TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre:
EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. No. 1272-11
Suspensión de Efectos

Cursa ante este Tribunal, Recurso Contencioso Tributario interpuesto el 07 de febrero de 2011 por las abogadas ORNELLA SCAMPINI GARCIA y BIVIANA VENCE LEONES, portadoras de las cédulas de identidades Nos. 15.718.964 y 9.781.252, respectivamente, e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 132.974 y 56.888, respectivamente, procediendo en sus caracteres de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil VESTHER, C. A., sociedad mercantil domiciliada en la avenida 2 El Milagro, Hotel del Lago Intercontinental, Salón Caroní, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, e inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 12 de marzo de 1993, bajo el No. 44, Tomo 16-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-30083221-0, en contra de Resolución Culminatoria de Sumario No. CNC-D-RCS-028-10, de fecha 01 de diciembre de 2010, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, suscrita por su Directorio, en materia de contribuciones especiales y regalías, para los ejercicios fiscales desde el 01 de septiembre de 2003 hasta el 31 de mayo de 2009 (ambos inclusive).
Junto con el Recurso, la recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido. En fecha 03 de octubre de 2011, los abogados DENKYS FRITZ y ORNELLA SCAMPINI GARCIA, portadores de las cédulas de identidades Nos. 9.499.771 y 15.718.964, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 56.813 y 132.974, respectivamente, procediendo en sus caracteres de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VESTHER, C. A., presentaron reforma de demanda junto con anexos.
En fecha 3 de febrero de 2012, la abogada BIVIANA VENCE LEONES, actuando en su carácter dicho, diligenció a los fines de solicitar al Tribunal libre las boletas de notificaciones respectivas en el presente expediente, por lo cual en fecha 13 de febrero de 2012, el Tribunal libró dichas notificaciones.
En fecha 16 de abril de 2012, se admitió el recurso y se libró oficio dirigido a la Procuradora General de la República.
El 8 de agosto de 2012, el abogado Jesús Alexander Rivas Aldana, portador de la cédula de identidad No. 16.116.427, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 142.006, abogado adscrito a la Consultoría Jurídica de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, consigno copia certificada de documento poder en el cual consta el carácter con el que actúa en la presente causa. Asimismo en la misma fecha consignó el expediente administrativo relativo a la presente causa.
El día 27 de septiembre de 2012, la abogada Edis Marisela Vásquez, portadora de la cédula de identidad No. 13.877.033, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 103.298, actuando en su condición de apoderada de la contribuyente demandante, diligenció solicitando pronunciamiento del Tribunal en cuanto a la solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo.
El 3 de octubre de 2012, los abogados DENKYS FRITZ y BIVIANA VENCE LEONES, suficientemente identificados en actas, presentaron escrito de promoción de pruebas, y en fecha 16 de octubre se admitieron las mismas, librándose oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República.
En fecha 23 de octubre de 2012, el abogado Jesús Alexander Rivas Aldana, suficientemente identificado en actas, y en su carácter dicho, consignó escrito de pruebas y expediente administrativo relativo a la presente causa.
Ahora bien, viendo lo anteriormente explanado, pasa este órgano a analizar la solicitud cautelar.
Antecedentes
En fecha 8 de junio de 2009, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles dictó la Providencia Administrativa No. CNC-IN-2009-041, la cual fue notificada a la demandada en fecha 12 de junio de 2009, mediante la cual se facultó a inspectores nacionales a proceder a practicar fiscalización a la sociedad mercantil VESTER, C. A. (Casino del Lago), y determinen las obligaciones tributarias por concepto de contribuciones especiales y regalías, correspondientes al período comprendido desde el mes de abril de 2005 hasta el mes de abril de 2009, y además verifiquen el cumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario.
El 15 de junio de 2009, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, levantó el Acta de Inspección No. CNC-IN-AIL-2009-0021, mediante la cual se dejó constancia de la existencia en el interior de la sociedad mercantil VESTHER, C. A. (Casino del Lago), la cantidad de CIENTO OCHO (108) máquinas traganíqueles, de las cuales una (1) es multipuesto, para un total de CIENTO QUINCE (115) puestos de juegos; además se evidenció VEINTICUATRO (24) mesas de juego, procediendo en este mismo acto a tomar el inventario de dichas máquinas traganíqueles.
En fecha 12 de octubre de 2009, la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, levantó Acta de Reparo No. CNC-IN-2009-027, notificada a la demandada en fecha 28 de octubre de 2009, en la cual se determinó:
a) Que la demandada tiene una deuda por la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 84.394,29) por concepto de la Contribución Especial establecida en los artículos 9, 11 y 12 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
b) Se determinó que la demandada debe por intereses moratorios por el pago extemporáneo de la Contribución Especial establecida en los artículos antes señalados, la cantidad de OCHENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 80.425,83), de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente.
c) Se determinó que la demandada tiene una deuda por concepto de Regalías, establecidas en los artículos 41 y 42 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.258.682,03).
d) Se determinó que la contribuyente adeuda por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de Regalías establecido en los artículos antes mencionados, la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 1.618.967,30), de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente.
El 22 de diciembre de 2009, el ciudadano JOSÉ GREGORIO BOSCAN RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, abogado, portador de la cédula de identidad No. 6.867.979, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 45.749, presentó escrito de descargos en contra del Acta de Reparo No. CNC-IN-2009-027, dictada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha 12 de octubre de 2009 y notificada a la licenciataria en fecha 28 de octubre de 2009.
En fecha 1 de diciembre de 2010, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles emitió la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo CNC-D-RCS-028/10, notificada a la contribuyente demandada en fecha 16 de diciembre de 2010, en la cual confirmó el contenido del Acta de Reparo No. CNC-IN-2009-027 de fecha 12 de octubre de 2009 en contra de la licenciataria VESTER, C. A., en la cual se determinó que la sociedad mercantil en cuestión presenta una deuda por concepto de Contribuciones Especiales y Regalías, de conformidad con la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, discriminadas de la siguiente manera:
Pago de Contribuciones Especiales:
Tributo Bs. 84.394,29
Interés Bs. 80.425,86
Multa Bs. 150.947,43
Total Bs. 315.767,58

Pago de Regalías:
Tributo Bs. 2.258.682,03
Interés Bs. 1.618.967,30
Multa Bs. 4.213.378,39
Total Bs. 8.091.027,72

En consecuencia, la Administración confirmó el acto contenido en el Acta de Reparo No. CNC-IN-2009-028, antes descrita, con la imposición de las sanciones respectivas, en base a la Resolución Culminatoria de Sumario CNC-D-RCS-029/2010 de fecha 1 de diciembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

Consideraciones para decidir

1. Requisitos de procedencia:
El artículo 263 del Código Orgánico Tributario señala:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…”
Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008, caso: CSR COMPUTACIÓN, C. A., S.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); Mercedes Benz de Venezuela (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), 04255 del 16 de junio de 2005, Fuller Mantenimiento, C.A.; 00185 del 01 de febrero de 2006, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y 01244 del 12 de julio de 2007, Caso: Comercial Autocentro, C.A., entre otros, manifestando:
“…el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
…(omissis)…
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
…(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Destacado de la Sala).
En consecuencia, es necesario constatar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen conjuntamente dichos requisitos.

2. Planteamientos de la recurrente:
2a) Señala la recurrente en cuanto al fumus boni iuris, que, su pretensión de solicitar la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución se fundamenta en el “Buen Derecho” proveniente de expresas disposiciones constitucionales y de las normas que orientan el derecho sustantivo tributario en el ordenamiento jurídico Venezolano.
Asimismo destaca que como fundamento del buen derecho que posee, la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo CNC-D-RCS-028/10, notificada a la contribuyente demandada en fecha 16 de diciembre de 2010, viola los principios de legalidad, capacidad contributiva, justicia tributaria, no confiscatoriedad, seguridad jurídica, irretroactividad de las normas tributarias, así como del derecho de propiedad de VESTHER, C. A., encontrándose todos estos preceptos constitucionales previstos en los artículos 115, 299, 316 y 317 de nuestra carta magna, lo que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución Nacional, 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario y 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Afirma la recurrente que, aunado a lo antes expuesto, pagó durante los períodos fiscalizados contribuciones especiales basándose en la Providencia No. 7, la cual vulnera flagrantemente el principio de legalidad tributaria, por lo que VESTHER, C. A., solicitó le sean devueltas estas cantidades pagadas indebidamente o bien sean reconocidas como créditos fiscales en contra de la República. En efecto, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, calculó las diferencias por concepto de contribuciones especiales utilizando como fundamento la alícuota del 0,90 x 1.000 del promedio mensual simple del valor de la totalidad del activo reexpresado previsto en la Providencia No. 7 publicada en Gaceta Oficial No. 38.323 del 23 de noviembre de 2005, la cual viola groseramente lo expresamente dispuesto en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en su artículo 11, que prevé que las empresas licenciatarias pagarán una contribución especial que oscila entre un mínimo de 0,20 y un máximo de 0,30 x 1.000, cuya base será el valor de sus activos simples, ocasionando un incremento sustancial en el monto que corresponde pagar a VESTHER, C. A., y como consecuencia de ello, incurrió en un pago de lo indebido por contribuciones especiales e intereses moratorios por este concepto.
Asimismo la representación de la recurrente alega la incompetencia por extralimitación de funciones en las que incurrieron los funcionarios actuantes durante el procedimiento, al formular objeciones sobre ejercicios fiscales para los cuales no se encontraban autorizados (Septiembre de 2003 – Abril de 2005), y cuya denuncia traen a colación, a los fines de que se constate la existencia del buen derecho que ampara a VESTHER, C. A.,
Igualmente denuncia la representación de la recurrente, la vulneración de los principios constitucionales de capacidad económica y no confiscatoriedad, al encontrarse dos tributos que gravan la misma actividad económica, en este caso, la explotación de máquinas traganíqueles, refiriéndose a las regalías establecidas en la Ley para el control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; y el impuesto consagrado en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego, de Envite y Azar, constatándose un supuesto de doble imposición interna, y por tanto, adolece la Resolución Culminatoria de Sumario de vicios de nulidad absoluta, constituyéndose un argumento sólido para demostrar la presunción del buen derecho que se reclama.
Aunado a lo anterior, alega la representación de la recurrente que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, incurrió en el vicio de silencio de pruebas, violando el derecho a la defensa y al debido proceso, al no valorar las pruebas consignadas debidamente en su oportunidad en el escrito de descargos correspondiente, constatándose la nulidad absoluta de la Resolución, según el artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario, por lo que solicita se valoren las pruebas presentadas por la recurrente durante el procedimiento, todo a los fines de considerar cumplido el extremo del fumus boni iuris.
Igualmente señala la recurrente la violación de los principios de capacidad económica y principio de no confiscatoriedad, en primer lugar por los montos exagerados y exorbitantes que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, pretenden exigirle, la cual asciende a la cantidad de Bs. 8.406.795,30, cuestión que vulnera flagrantemente los referidos períodos. Asimismo consideran que las regalías establecidas en el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que consagra el cobro de cuarenta (40) unidades tributarias mensuales por mesa de juego de casino y de diez (10) unidades tributarias por cada máquina traganíquel que se este explotando en el establecimiento, resultan un gravamen excesivo que no toma en cuenta la capacidad contributiva de la recurrente, y que además no valora el nivel de presión y cargas tributarias que este sector (bingos y casinos) tiene en el actual sistema tributario.
En este mismo sentido, la forma de cálculo de los intereses moratorios es errónea, no se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva, principio de capacidad contributiva y de no confiscatoriedad, con el cálculo de los intereses moratorios en el momento del vencimiento de la obligación tributaria. Igualmente, el incremento del 20%, desnaturaliza la función indemnizadora de los intereses y los convierte en sanciones disfrazadas, vulnerándose el principio non bis in idem, consagrado en el artículo 49, numeral 7 de la carta magna.
2b) Señala la recurrente en cuanto al periculum in mora, que la ejecución de la Resolución Culminatoria de Sumario, le ocasionaría un daño de difícil reparación, daño que, lejos de ser una mera expectativa, representa un perjuicio real y material, por cuanto cualquier acción en sede judicial que afecte patrimonialmente a la recurrente y hasta por el monto de Bs. 8.406.795,03, el cual en caso de decretarse alguna medida preventiva, pudiese llegar a duplicarse dicho monto, por ello la recurrente presentó elementos probatorios a los fines de demostrar a cabalidad el daño que una medida de tal entidad provocaría en su esfera patrimonial.
Siendo que, en ausencia de la Suspensión de los Efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, la Comisión Nacional procedería al cobro de las diferencias de regalías, intereses moratorios y multas, conllevando a una paralización de las actividades de VESTHER, C. A., dejándola en un completo estado de inoperatividad que agravaría en mayor medida su esfera jurídica subjetiva, trasladando las consecuencias del daño no solo a su propio patrimonio, sino también a terceros relacionados (tales como empleados, proveedores, etc.) quienes de manera indirecta también se verían afectados, ya que en esta situación, nuestra representada difícilmente podría cumplir con ese conjunto de obligaciones
Por otro lado, señala la recurrente que la Comisión Nacional también podría intentar la interposición de una demanda de juicio ejecutivo, en virtud de la cual podría embargar bienes de VESTHER, C. A., hasta por el doble del monto litigado, mas las costas, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código Orgánico Tributario. Indudablemente esta situación afectaría severamente el desarrollo de las actividades de la recurrente, situación que sin duda, va en detrimento del derecho constitucional del libre ejercicio de la actividad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo destaca la representación de la recurrente que de no otorgársele la protección cautelar, se vería obligada a efectuar un pago que no le corresponde, el cual estaría sujeto a repetición. A este respecto, es importante señalar que si bien no hay duda de la solvencia de la República, es decir, de su capacidad económica para proceder a la devolución de los tributos pagados indebidamente, en este caso multas e intereses determinados en la Resolución, la práctica administrativa – tributaria ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su extensa dilación, por lo que consideramos que nos asiste razones legales y fácticas suficientes para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.
3. Análisis:
3a) De la normativa consagrada en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario puede observarse que en materia de suspensión de efectos de actos administrativos tributarios, el legislador quiso proteger tanto al sujeto pasivo, permitiéndole solicitar la aludida medida de suspensión de efectos cuando probare que su ejecución pudiera causarle graves perjuicios y si su impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho; así como al sujeto activo, dándole la oportunidad de exigir el pago de las cantidades determinadas, a través del juicio ejecutivo previsto en el Capítulo II del Título VI del Código Orgánico Tributario de 2001, cuerpo normativo este que rige las relaciones jurídico-tributarias que se ventilen entre los administrados y las Administraciones Tributarias en todas sus expresiones.
Cabe advertir que en el presente caso, más que un peligro por la decisión del juicio, lo que existe es peligro por el daño que puede causar la aplicación de lo establecido en la Resolución Culminatoria de Sumario, daño que podría ser de difícil reparación y hasta por un monto de Bs. 8.406.795,03, el cual en caso de decretarse alguna medida preventiva, pudiese llegar a duplicarse dicho monto.
El correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora y del periculum in damni, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos. (Vid. sentencia SPA Nº 01289 del 9 de diciembre de 2010).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Ahora bien, en lo que respecta a los alegatos relativos a prescripción, doble imposición, falso supuesto y error del cálculo de la sanción y los intereses moratorios; observa el Tribunal que para efectuar el análisis de los mismos se hace necesario efectuar un examen exhaustivo de las actas que conforman el expediente, y de las circunstancias suscitadas en el hecho concreto, lo cual es objeto de decisión del fondo de la controversia y no de una decisión cautelar; por lo que los mismos no pueden ser estudiados en esta etapa del proceso.
Ahora bien en relación a los restantes alegatos, la contribuyente señaló en su escrito que la Administración recurrida se extralimitó en el cumplimiento de sus funciones toda vez que la Providencia Administrativa que autorizó la fiscalización solo ordenó la fiscalización de los periodos comprendidos del mes de mayo de 2005 al mes de mayo de 2009, y sin embargo, se evidencia del acta de reparo que la fiscalización fue practicada sobre los periodos comprendidos de abril de 2005 a abril de 2009.
En este particular observa el Tribunal que se evidencia del contenido del Acta de Reparo No. CNC/IN/2009-027 de fecha 12 de octubre de 2009, que la Administración señala que los funcionarios actuantes fueron autorizados para la práctica de la fiscalización mediante providencia administrativa No. CNC/IN/2009/041 de fecha 08 de junio de 2009 “…para dejar constancia de los hechos verificados y determinados durante la fiscalización practicada por concepto de la contribución especial, regalías y del cumplimiento de los deberes formales por parte de la contribuyente, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre el mes de abril del año 2005 al mes de abril del año 2009…”.
Ahora bien, del contenido de los anexos de la expresada Acta de Reparo y de lo señalado por la recurrente, se evidencia que los periodos fiscales que fueron objetados y reparados por la actuación administrativa impugnada mediante este procedimiento contencioso, fueron los comprendidos desde octubre 2003 hasta mayo 2009 en materia de contribuciones especiales y desde septiembre de 2003 a mayo de 2009 en materia de regalías, es decir por otros periodos adicionales a los que inicialmente se señalan como autorizados.
En este sentido observa el Tribunal, que en principio y sin perjuicio de las consideraciones que se puedan realizar en la oportunidad de dictar el correspondiente pronunciamiento de mérito en la causa, la Administración recurrida pudo haber quebrantado el contenido del artículo 178 del Código Orgánico Tributario que impone a la Administración Tributaria la obligación de notificar a la contribuyente investigada con toda precisión sobre los tributos, periodos y elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar.
El quebrantamiento de la norma in comento trasciende toda vez que mediante esta providencia de autorización la Administración da inicio al procedimiento, y resguarda a los administrados de intervenciones contrarias a los fines perseguidos por la Administración Tributaria, es decir actuaciones fiscales ejecutadas en posible desviación de poder. En el caso de que un funcionario realizase una fiscalización sobre tributos o periodos distintos a los cuales fue autorizado, este quedaría deslegitimado para realizar la actividad administrativa, y eventualmente podría eventualmente acarrear la nulidad del procedimiento.
3b) Por otra parte, la contribuyente denunció que el reparo con fundamento a la providencia No. 07 emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.323 del 23 de noviembre de 2005, que establece una alícuota del 0.90 x 1.000 del promedio mensual simple del valor de la totalidad de los activos reexpresados, porcentaje este mucho mayor al límite máximo permitido por la ley, en violación de la normativa legal correspondiente.
En esta sentido, observa el Tribunal que el artículo 11 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles establece lo siguiente:
“Artículo 11.- Se establece a cargo de las licenciatarias, una contribución especial destinada al presupuesto de gastos de la Comisión, el cual oscilará entre un mínimo de 0.20 y un máximo de 0.30 x 1.000, cuya base será el valor de sus activos.”
Por su parte la expresada Providencia Administrativa No. 07 que reforma parcialmente la providencia administrativa No. 3 sobre las normas y procedimientos para la recaudación, control y fiscalización de las contribuciones especiales establecidas en la Ley para el Control de lo Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establece lo siguiente:
“Artículo 1°. Se reforma el artículo 14 de la siguiente manera:
Artículo 14°: La base imponible de las Contribuciones Especiales será el promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos reexpresados de la empresa licenciataria ubicados en el país, al inicio y al final del respectivo mas.
Artículo 2°. Se reforma el artículo 15 de la siguiente manera:
Artículo 15: La alícuota mensual de las Contribuciones Especiales aplicable a la base imponible se fija en 0,90 x 1000 del promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos reexpresados de la empresa licenciataria. El Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles esta facultado para fijar una nueva alícuota anualmente, dependiendo de las variables económicas.
Las Empresas Licenciatarias deberán pagar a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la alícuota establecida en este artículo, a partir de la publicación de la presente Providencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.”

Conforme a lo anterior, observa el Tribunal que en principio y sin prejuzgar el fondo de la causa, pudiera haber incurrido la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en excederse del límite legalmente establecido para la fijación de la alícuota máxima.
Igualmente la recurrente denuncia silencio de pruebas en virtud de una indebida valoración del material probatorio promovido en la causa, que alega fue desechada por conveniencia fiscal, en razón de lo cual, la contribuyente denuncia la nulidad absoluta de la Resolución impugnada de conformidad con lo previsto en el artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario.
En este sentido observa el Tribunal que la recurrente en cita de la Resolución impugnada, señala:
“Debe esta Administración pronunciarse en cuanto a la promoción de las Planillas de Liquidación No. 2655 de fecha 26 de noviembre de 2004 por el monto de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.300.000,08) correspondiente al pago de anticipo del periodo de diciembre de 2004, lo que a su decir, demuestra la improcedencia de los montos determinados por concepto de Contribuciones Especiales para dicho periodo.
No logra indagar ni deducir esta Administración, que pretende demostrar la Licenciataria promoviendo la mencionada Planilla de Liquidación, sin embargo se le recuerda que la misma fue compactada en el anexo –A1, que formo parte integrante del Acta de Reparo No. CNC/IN/2009/027, imputada específicamente en el mes de noviembre del año 2004 y tomada en cuenta para la compensación final de todo el año 2004, a razón de ello se desestima dicha prueba”.

Conforme a lo recién trascrito, y sin pretender adelantar juicios de valor sobre la procedencia o improcedencia de la defensa de la licenciataria, no observa el Tribunal que la Administración haya incurrido en silencio de pruebas dado que de actas de evidencia la valoración de la misma al momento de efectuar los cálculos respectivos.
3d) Sobre la base de los anteriores puntos, el Tribunal sin prejuzgar el fondo de la causa considera que le asiste a la recurrente una presunción de buen derecho suficiente para cubrir el primer extremo requerido por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.-
4) En relación al segundo requisito para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, a saber el periculum in damni, este Tribunal observa que la recurrente de autos consignó ejemplares originales de sus estados financieros actualizados al 31 de marzo de 2011.
Este Tribunal, observa del “Balance General” que la sociedad mercantil recurrente posee al 31 de mayo de 2011, un total de propiedades, maquinarias y equipos equivalentes a CINCO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 5.787.282,00); suma que contrapuesta a la suma reclamada, hace evidenciar el grado de afectación que sin duda le causaría a la empresa presuntamente infractora por efecto del cobro de las obligaciones recurridas, podría implicar inclusive, el desapoderamiento total de sus haberes, por el dictado de una medida que obre hasta por el doble de dichas obligaciones, colocándola en una situación financiera que podría tornarse irreversible, aun con el eventual dictado de una sentencia definitiva favorable a sus pretensiones.
De modo que esta situación, produce que surja evidente para esta Instancia la existencia de un riesgo manifiesto de daño irreparable (periculum in damni), y dada la concurrencia de ambos extremos de procedencia, queda demostrada la necesidad de acordar la protección cautelar solicitada por la recurrente, debiendo suspenderse temporalmente los efectos del acto recurrido, desde el pronunciamiento de este fallo interlocutorio hasta tanto se produzca sentencia definitiva que aborde el mérito del recurso contencioso tributario interpuesto. Así se declara.
No obstante lo antes expuesto, este Tribunal considerando que se encuentran involucrados intereses patrimoniales de la República Bolivariana de Venezuela, considera necesario conciliar los intereses del Fisco Nacional con los derechos del administrado y al respecto observa:
El criterio que sobre el otorgamiento de medidas cautelares de suspensión de efectos había sostenido nuestra jurisprudencia patria, ordenaba con base a una norma actualmente derogada (artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004), la constitución de garantías a favor del sujeto activo de la obligación tributaria. No obstante, en la vigente legislación aplicable está igualmente previsto el ejercicio del poder cautelar del juez contencioso administrativo, a fin de poder asegurar las resultas del juicio en caso de que el solicitante de la medida preventiva logre demostrar los extremos exigidos y a fin de resguardar el derecho de petición y el enunciado constitucional de tutela judicial efectiva de la accionante.
En este sentido, conviene precisar, tal como destacó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00157 del 09 de febrero de 2011 (caso. Giovanni Listo & Asociados, C.A.), la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, , “…ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.”
Así entonces, considerando que de conformidad con lo previsto en los artículos 68 y 71 del Código Orgánico Tributario los créditos tributarios resultan privilegiados y es posible y recomendable la constitución de garantías a favor de la Administración Tributaria en los casos en que hubiere riesgos para el cumplimiento de las obligaciones fiscales, este Tribunal considera prudente sujetar la suspensión de los efectos del acto recurrido a la constitución por parte de la sociedad mercantil VESTHER, C. A. de una garantía o caución suficiente para responder a la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de las resultas del presente recurso. La garantía que aquí se acuerda, deberá constituirse dentro de los sesenta (60) días de despacho siguientes a que conste en actas la notificación de las partes de la presente decisión, en la forma prevista en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, debiendo ajustarse a los requisitos exigidos en dichas normas así como la renuncia del domicilio a favor de la garantizada. SE FIJA el monto de la garantía a constituir en la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs 8.406.795,30), es decir por el monto del acto administrativo.
Se advierte a la parte recurrente, que la falta de consignación de la garantía que aquí se ha ordenado constituir en los plazos y condiciones aquí establecidos, dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar aquí otorgada.
Dispositivo
Por los fundamentos expuestos, en la solicitud de suspensión de efectos intentada conjuntamente con Recurso Contencioso Tributario de anulación interpuesto por VESTHER, C. A. en contra de la Resolución No. CNC-D-RCS-028/10 de fecha 01 de diciembre de 2010 emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en el expediente No. 1272-11, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
1. Se admite TEMPORALMENTE el presente Recurso.
2. Se declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la recurrente de autos, y en consecuencia:
a. SE SUSPENDEN inmediatamente los efectos de la Resolución No. CNC-DRCS-028/10 de fecha 01 de diciembre de 2010 emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
b. SE ORDENA a la sociedad mercantil VESTHER, C. A. constituir una garantía o caución suficiente para responder a la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de las resultas del presente recurso. La garantía que aquí se acuerda, deberá constituirse dentro de los sesenta (60) días de despacho siguientes a que conste en actas la notificación de las partes de la presente decisión, en la forma prevista en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, debiendo ajustarse a los requisitos exigidos en dicha norma así como la renuncia del domicilio a favor de la garantizada. SE FIJA el monto de la garantía a constituir en la cantidad OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs 8.406.795,30), suma que prudencialmente ha sido calculada por este Tribunal.
c. Se advierte a la parte recurrente, que la falta de consignación de la garantía ordenada en los plazos y condiciones aquí establecidos, dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar aquí otorgada.

3. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de la naturaleza del presente fallo.
Regístrese. Publíquese. Notifíquese a las partes. Déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez,

Dr. Rodolfo Luzardo Baptista
La Secretaria,

Abg. Yusmila Rodríguez

En la misma fecha se dictó y publicó este fallo, registrándose bajo el No. ________-2012.
La Secretaria,

Abg. Yusmila Rodríguez

RLB/hr