TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 29 de Noviembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-018869
ASUNTO : VP02-R-2012-001057

DECISIÓN Nº 326-12
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. ROBERTO A. QUINTERO VALENCIA.

Se recibieron en fecha 23/11/2012 las presentes actuaciones procesales, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana ABG. TULIA GARCÍA DE HILL, en su carácter de Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario, actuando en su condición de defensa técnica del ciudadano CARLOS LUIS CARRUYO ROMERO, en contra de la Decisión N° 1644-12, dictada en fecha 20 de Octubre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa, se le dio entrada y se verificó que la ponencia del presente asunto le correspondió por distribución al Juez Profesional, Dr. ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha veintiocho (28) de noviembre de 2012, se admitió el recurso de apelación interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

La profesional del derecho, ABG. TULIA GARCÍA DE HILL, en su carácter de Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario, actuando en su condición de defensa técnica del ciudadano CARLOS LUIS CARRUYO ROMERO, formuló su apelación en los siguientes términos:

Inició trayendo a colación textualmente la exposición realizada de forma oral en la Audiencia de Presentación de Imputado, celebrada por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 20 de Octubre de 2012, todo ello a los fines de argumentar, que bajo su perspectiva, resulta violatorio de los derechos Constitucionales que le asisten a su defendido, respecto a su estado de libertad contemplado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida de privación judicial preventiva de libertad, a pesar de la violación de garantías constitucionales expresamente contempladas en nuestra carta magna. Asimismo, refirió textualmente que: “…de los fundamentos esgrimidos por el Juez de Control con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que EN NINGÚN CASO pueden ser inobservadas y mucho menos por un Juez GARANTISTA de la Constitución y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Asimismo, trajo a colación un extracto de la decisión recurrida, todo ello a los fines de sostener que bajo su concepción, es evidente, que el procedimiento realizado por funcionarios actuantes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo en fecha 19 de Octubre de 2012, en el cual resultó aprehendido su defendido, “…solo se evidencia la irregularidad del mismo, en principio porque se violentaron normas constitucionales de obligatorio cumplimiento, ya que los funcionarios actuantes ingresaron a la vivienda donde habita mi defendido sin una orden judicial, mucho menos sin la orden de allanamiento, tal cual lo establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece obligatoriamente la presencia de dos testigos hábiles, que pueden ser vecinos del lugar y que no deberán tener vinculación con la policía…”.

Refirió igualmente, que durante el procedimiento, los funcionarios actuantes realizaron la inspección a su defendido, incumpliendo bajo su óptica, lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, al tiempo que argumentó que: “…de haber sido realizado el mismo, sin la presencia de dos testigos que corroboraran lo asentado en el acta policial, inobservando con ello normas de impretermitible cumplimiento, ya que es de estricto acatamiento la presencia de dichos testigos, que presencien el momento de la inspección en los procedimientos de droga, quedando únicamente el dicho de los FUNCIONARIOS ACTUANTES de la referida incautación…”, siendo que bajo la concepción de la apelante, se contrapone al principio de presunción de inocencia del cual se encuentra revestido su defendido, indicando además, que la única prueba en contra de su defendido, se centra en un testimonio “…el cual demuestra por sí solo la irregularidad del procedimiento al no existir testigos que avalen el mismo…”; citó textualmente, el contenido de las Sentencias pronunciadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de enero de 2000, así como también de fecha 02 de noviembre de 2004, Exp. N° 04-0127.

Continuó explanando circunstancias fácticas expresadas en el acta polciial, en la cual se dejó constancia de la aprehensión del imputado de actas, todo ello a los fines de referir textualmente: “¿por qué en el acta policial no se deja constancia de la actuación de cada uno de los ciudadanos? Si el procedimiento fue realizado (SIC) las 10 de la mañana ¿por qué los funcionarios actuantes no buscaron testigos que corroboraran la actuación realizada por los mismos?...”. Asimismo, citó textualmente la declaración rendida por su defendido en el acto de Presentación de Imputado, a los fines de sostener que el procedimiento practicado, bajo su perspectiva se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto incumplió con normas esenciales, así como la cantidad de droga que presuntamente le fue incautada a su defendido no representando un peligro o amenaza a la sociedad, caso contrario a lo que ocurre con los grandes comerciantes de droga cuyos montos en comparación a la droga retenida no representan un gran daño o peligrosidad social, a tales efectos, citó textualmente un extracto de la sentencia N° 076, dictada en fecha 22 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente N° C-01-0650. Al tiempo que sostuvo, que los supuestos del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no pueden ser, bajo su óptica, aplicables al caso concreto, ya que, según refirió no existen suficientes elementos de convicción que demuestren que efectivamente su defendido fuera quien distribuyera dicha sustancia, aunado al hecho que lo incautado al mismo, no alcanzó las cantidades establecidas en el artículo de la distribución.

Por otra parte, la defensa proponente del recurso de apelación, sostuvo que: “…De tal forma que para el caso en cuestión, se podría pensar que existe una inadecuada expresión del precepto jurídico aplicable del delito que pre calificó el juez de Control a los hechos denunciados, por lo tanto se opone la defensa a la calificación jurídica del delito de DISTRIBUCION (SIC)ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ya que de las circunstancias de modo, tiempo y lugar se evidencia claramente que no se puede imputar a mi defendido dicho delito, por inexistencia de los supuestos de hecho contenidos en la norma 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo cual esta Defensa solicita se decrete a su favor una medida menos gravosa...”.

Finalmente, solicitó que al recurso propuesto, se le de el curso de ley y se declare con lugar en la definitiva, revocando la decisión N° 1644-12 de fecha veinte (20) de Octubre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Control de éste Circuito Judicial Penal, acordando una medida menos gravosa a favor de su defendido.

En el presente recurso de apelación de autos, la Representación Fiscal del Ministerio Público, se dio por emplazada en fecha 02/11/2012, tal y como se evidencia al folio Nº 34 de la incidencia recursiva. Siendo que la Vindicta Pública no presentó formal contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. TULIA GARCÍA DE HILL, en su carácter de Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario, actuando en su condición de defensa técnica del ciudadano CARLOS LUIS CARRUYO ROMERO.
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El fallo apelado corresponde a la decisión Nº 1644-12, dictada en fecha 20 de Octubre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano CARLOS LUIS CARRUYO ROMERO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
III
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho expuestos por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

En cuanto al recurso de apelación de autos, interpuesto por la defensa del imputado de actas, observa esta Alzada que la relación fáctica expuesta por la recurrente, al momento de explanar su argumentación, corresponden a ese cúmulo de diligencias investigativas a cargo de la Fiscalía del Ministerio Público y, que no pueden ser objeto de análisis exhaustivo, toda vez que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la investigación que persigue como labor fundamental en la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que permitan llegar a un acto conclusivo por parte de la Vindicta Pública, en la cual en esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el Archivo Fiscal o el Sobreseimiento de la causa.

Así pues, la finalidad del proceso no es lograr una condena, sino el esclarecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, por lo cual la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que dicha normativa constitucional y procesal, establece como inviolable el derecho a la libertad personal, prohibiendo el arresto o detención sin juicio, salvo las excepciones fundadas en la ley, y sometidas a la apreciación del Juzgador.

El derecho a la libertad personal, es estipulado internacionalmente en los Tratados, Convenciones y Pactos Internacionales, donde se limitan las medidas de coerción personal durante un proceso penal, al establecerse:

“Artículo XXV de la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.
…Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora al legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad…”.
“Artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales;
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas…”.
“Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”.

Aunado a las disposiciones internacionales antes enunciadas, tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, se otorga vital importancia a las medidas de coerción personal, basándose en la libertad como regla y la detención como excepción, ratificando el derecho a la libertad universalmente reconocido, y ajustándolo a los lineamientos de la nueva justicia penal. Como se puede observar, del mencionado artículo 44 Constitucional, que preceptúa:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en al ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Resaltado de esta Sala)

De la norma transcrita ut supra se observa que el legislador patrio, estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual, el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, salvo las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera los principios de presunción de inocencia y estado de libertad.

Siguiendo este orden de ideas, es necesario recordar que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Quienes aquí deciden, consideran que de la citada normal legal se colige, que para la procedencia de una medida de coerción personal, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Ahora bien, para el decreto de dicha medida de coerción personal, la Jueza a quo, analizó el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, plasmando en la decisión impugnada dicha situación a los folios Nº 28 y 29 de la decisión recurrida que cursa en actas en copias certificadas, de la siguiente manera:
“…omissis…Ahora bien, de las actas anteriormente analizadas, considera esta Juzgadora que existe un hecho punible, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga, el cual merece una pena privativa de libertad que supera los diez años prisión y el cual no esta evidentemente prescrito, por ser de reciente data; precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora. Asimismo estima esta Juzgadora, que existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos pudiere ser presunto autor o participe del hecho punible aquí imputado, ya que del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, se desprende las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del ciudadano CARLOS LUIS CARRUYO ROMERO, y de los hechos que se le imputan, siendo su detención en flagrancia conforme a lo dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; por otra parte se evidencia del registro de cadena de custodia y el acta de aseguramiento de sustancias incautadas la cantidad de nueve (09) envoltorios elaborados en material sintético transparente, contentivos en su interior con unas piedras de color blanco de presunta droga, con un peso de 130 gramos. Por otra parte, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En el caso in comento, se considera el peligro de fuga determinado por la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse en cuanto el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cuyo termino medio supera los DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN; todo de conformidad con los numerales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que ocasiona este tipo de delito a la colectividad. En cuanto al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO A LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN, basta con que se de el peligro de fuga por cuanto estos requisitos no son concurrentes. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y por cuanto el articulo 253 ejusdem, establece que no procederá medidas cautelares sustitutivas de libertad, cuando la pena supere los tres (03) años de prisión; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia Nro 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones acerca de lo antes expuesto, y se decreta PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado CARLOS LUIS CARRUYO ROMERO…” (Resaltado nuestro).

Se evidencia del análisis que realiza la Jueza de Instancia, que el delito; merece pena privativa de libertad y cuya acción penal, no se encontraba prescrita, ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

Asimismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano CARLOS LUIS CARRUYO ROMERO, es presunto autor o partícipe del hecho punible imputado, para lo cual, se constata de las actas procesales, analizadas por la Juzgadora de Instancia, donde observa, que existían suficientes elementos de convicción, para lo cual señaló los siguientes: “…1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 19-10-2012 suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas , Penales y Criminalisticas (CICPC) SUB-DELEGACION Maracaibo, insertas desde el folio (02) al (04) de la causa; 2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 19-10-2012 suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas , Penales y Criminalisticas (CICPC) Sub-Delegacion Maracaibo, Área Técnica Policial, inserta en el folio (05) de la causa 3.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA SUSTANCIA INCAUTADA , de fecha 19-10-2012 suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas , Penales y Criminalisticas (CICPC) SUB-DELEGACION Maracaibo, inserta en el folio (06) de la causa 4.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 19-10-2012 suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas , Penales y Criminalisticas (CICPC) SUB-DELEGACION Maracaibo, insertas en los folios (07, 08 y 09) de la causa; 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 19-10-2012 suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas , Penales y Criminalisticas (CICPC) SUB-DELEGACION Maracaibo, insertas en los folios (10, 11, 12, 13,14, y 15) de la causa…”

Igualmente, riela desde el folio N° 12 al 25 del cuaderno de apelación, cursa acta de presentación de detenidos, así como también, cursa desde el folio N° 26 al 33, signada bajo el N° 1644-12, dictada en fecha 20 de Octubre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano CARLOS LUIS CARRUYO ROMERO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, donde se decretó ajustada a derecho la aprehensión del imputado de actas y, se le impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 ejusdem, en perfecta relación con el artículo 252 ibidem, cumpliendo la jueza a cabalidad con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado de autos por ante el Tribunal de Instancia.

Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 250 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, el Jurisdicente refirió que el mismo se cumplía, en virtud que el delito precalificado por la Vindicta Publica, y cuya precalificación compartía, era un delito de entidad mayor, que prevé una pena cuyo límite inferior es de 12 años y su límite superior es de 18 años de prisión, lo cual impedía conceder el juzgamiento en libertad como lo contiene el articulo 44 del texto programático constitucional, estimando entonces la existencia del peligro de fuga, y en tal virtud, conforme a lo establecido en el artículo 251. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir en su criterio, otras medidas cautelares que garantizaran las resultas del proceso, decretaba la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por ello, cónsono con lo expuesto por el Jurisdicente, esta Sala Tercera determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, de la entidad de la pena, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causa ese flagelo social, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el legislador, de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 251 del citado texto adjetivo penal, desechando esta Sala la argumentación de la defensa en cuanto a que los imputados de actas no pueden influir en la investigación, por cuanto carecen de medios económicos suficientes para tal fin.

Asimismo, es preciso acotar, en relación a lo denunciado por la defensa en cuanto a que no existen elementos suficientes que involucren a su defendido con el hecho que se investiga; es menester para este Tribunal de Alzada señalar que, sabiamente, el legislador penal venezolano divide el proceso judicial penal en fases o también llamadas doctrinaria, jurisprudencial y legalmente etapas procesales, las cuales inician con una primera fase de investigación o fase preparatoria, fase formal de instrucción de cargos objetivos de responsabilidad penal, una segunda fase que es la fase preliminar o fase intermedia, una tercera fase denominada fase de juicio oral y público o fase del debate oral probatorio y culminando el proceso con la fase de ejecución de la sentencia, delimitando por supuesto, la ley y la jurisprudencia la esfera de competencias, evitando así, que de manera omnímoda cada Juzgado pueda intervenir al margen de sus posibilidades, facultades y prerrogativas. Siendo que, en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la fase preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la investigación de hechos de relevancia y connotación penal, para la producción del acto conclusivo que considere el Despacho, así como la acumulación de todos los elementos de convicción. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo tanto lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR, la solicitud planteada por la defensa privada, en cuanto a la inexistencia de elementos de convicción suficientes que incriminen a su defendido. En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos presuntos y atribuidos al ciudadano CARLOS LUIS CARRUYO ROMERO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y si dicho ciudadano realmente participó en el. ASÍ SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, es menester acotar que, las medidas de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, en tal sentido, se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida, por ello, esta Alzada observa que en el caso concreto, se cumplen con los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa, en cuanto a que se revoque la decisión recurrida en virtud de que las actuaciones tienen un margen de diferencia de muchas horas, siendo menester hacer del conocimiento de la defensa recurrente, que los funcionarios practicantes del procedimiento, contaron con un testigo quien avala dicho procedimiento, tal y como lo señaló la Juzgadora de Instancia, por lo tanto se declara SIN LUGAR, la solicitud planteada por la defensa técnica, adicionalmente a ello es menester destacar, que no se debe otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de la prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal a favor del ciudadano CARLOS LUIS CARRUYO ROMERO, toda vez que fueron debidamente razonados y analizados los supuestos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad y, en consecuencia la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho. ASÍ SE DECIDE.

Sobre la base de las consideraciones que anteceden, esta Alzada estima que lo procedente en derecho como bien lo hizo la Jueza de Instancia era el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado CARLOS LUIS CARRUYO ROMERO, todo en razón de evidenciarse la concurrencia de supuestos de ley establecidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, analizados ut supra. Estima pertinente esta Sala de Alzada dejar por sentado, que si bien es cierto, que por mandato expreso de nuestro legislador, específicamente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, resulta no menos cierto que las decisiones que surgen de una audiencia de presentación, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las tomadas en la fase de Juicio o en Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad ni en su comprensión, a los que posee un juez en el acto de presentación, ya que en aquéllos existe una investigación culminada. En tal sentido, la Sala Constitucional del más alto Tribunal de Justicia, en sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló con ocasión a la motivación, que deben dar los jueces al término de las audiencias de presentación lo siguiente:
“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”. (Negrillas de esta Alzada).

Los miembros de este Cuerpo Colegiado consideran que de la revisión exhaustiva efectuada a la decisión recurrida, la cual riela del folio veintiséis (26) al folio treinta y tres (33) del cuaderno recursivo, se observa que, el Juez de instancia dio contestación a todos y cada uno de los alegatos expuestos tanto por la defensa como por la Fiscalía en la Audiencia de Presentación, plasmando en los fundamentos de dicha decisión que se encontraban en presencia de la ejecución de los actos preparatorios y configurativos del delito imputado, lo cual se encuentra ajustado a derecho, por cuanto el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad para el Juez de Control de decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, previa solicitud fiscal, siempre que se encuentren llenos los extremos contenidos en dicho artículo, a saber, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del ciudadano en cuestión en los hechos, y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, elementos estos, que de encontrarse taxativamente satisfechos, dan lugar al decreto de la referida medida de privación judicial preventiva de libertad, tal y como sucedió en el caso de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

El procedimiento en el cual consta la aprehensión del ya citado ciudadano, se efectuó bajo lo lineamientos de la flagrancia, por lo que los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que, los funcionarios actuantes estaban realizando labores rutinarias de patrullaje, cuando observaron al referido ciudadano, a quien dada su actitud se le dio la voz de alto resultando aprehendido y posteriormente, se le informó que iba ser objeto de una revisión corporal.

Es evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigo y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimiento como el presente, pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio, sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que se dio en razón de que una persona fue sorprendida y se le capturó flagrantemente, al momento de la comisión del delito, por lo que la norma de inspección aplicable es, la prevista en el artículo 205 del la Ley Adjetiva Penal, referida a la inspección de personas.

En este sentido, se reafirma que procedimientos como el presente que nacen de una situación circunstancial o eventual, y por ende imprevisible, la presencia de dos testigos a que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un requisito esencial, exigido por la ley, para la validez del procedimiento en los supuestos del artículo 248 ejusdem, así como tampoco del artículo 205 íbidem, ello debido a que en el primero de los casos hablamos de una de las formas excepcionales para proceder a la aprehensión de una persona, y en el segundo la inspección de personas, la cual nace de la fundada sospecha del delito.

Finalmente y en relación a los argumentos de la Defensora Pública en cuanto a que existen jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, referentes a la necesidad de la presencia de dos testigos, en lo procedimientos levantados en materia de drogas, resulta pertinente destacar que tales testigos son necesarios en los allanamientos de vivienda donde se encuentre la sustancia ilícita, y en cuanto a que el dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar al acusado, de conformidad con la jurisprudencia de fecha 23 de Junio de 2004, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, tal decisión fue aplicada como resultado de una sentencia condenatoria, y en el caso de autos se ventila un proceso que está en fase inicial o preparatoria de la investigación.

Por otra parte, acota la mayoría unánime que integra esta Alzada que, en el caso de autos, los funcionarios actuaron en aras de impedir la perpetración de un hecho punible, tal como lo establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante un hecho flagrante, distinto es el caso cuando se encuentra negada o no constatada, al momento de la aprehensión, la comisión del delito, por lo tanto, lo procedente en derecho es declarar sin lugar el motivo de apelación referido a la inexistencia de testigos, así como la violación de normas constitucionales, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 26, 44, 49 y 257de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por la ciudadana ABG. TULIA GARCÍA DE HILL, en su carácter de Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario, actuando en su condición de defensa técnica del ciudadano CARLOS LUIS CARRUYO ROMERO y, por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 1644-12, dictada en fecha 20 de Octubre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ciudadana ABG. TULIA GARCÍA DE HILL, en su carácter de Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario, actuando en su condición de defensa técnica del ciudadano CARLOS LUIS CARRUYO ROMERO; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1644-12, dictada en fecha 20 de Octubre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN E. MARQUEZ S.
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 326-12.
EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN E. MARQUEZ S.

RAQV/plbf
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-018869
ASUNTO : VP02-R-2012-001057