TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de Noviembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-013417
ASUNTO : VP02-R-2012-001005

DECISIÓN N° 302-12

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ PULGAR

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del Derecho ROBERTO DE JESÚS DELGADO GARCÍA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.625, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE EDUARDO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° E.-82.062.490, contra la decisión N° 149/2012, de fecha 05 de octubre de 2012, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: Sin lugar la solicitud efectuada por el Abogado ROBERTO DELGADO, en su condición de defensor privado del ciudadano JORGE EDUARDO MARTÍNEZ, mediante la cual peticiona de conformidad con lo establecido en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete el desistimiento de la acción privada interpuesta por los Abogados GUSTAVO ROQUEZ y GUSTAVO ROQUEZ HERNÁNDEZ, actuando en representación del ciudadano ADOLFO COSME MÉNDEZ BERMÚDEZ, por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA y CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 ejusdem. SEGUNDO: Fijó nuevamente para el día 06/11/12, a las 9:30 a.m., acto de audiencia de conciliación, de conformidad con lo establecido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 412 ejusdem.

Se ingresó la presente causa, en fecha 01 de noviembre, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 07 de noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO JORGE EDUARDO MARTÍNEZ

El profesional del Derecho ROBERTO DE JESÚS DELGADO GARCÍA, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE EDUARDO MARTÍNEZ, interpuso escrito recursivo, contra la decisión N° 149/2012, dictada en fecha 05 de octubre de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basado en los siguientes argumentos:

En el capítulo denominado “FUNDAMENTOS DE DERECHO”, esgrimió el Abogado defensor, que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a su representado, por cuanto lesiona su garantía al debido proceso y a obtener de los órganos de la administración de justicia, una decisión fundada en derecho, de acuerdo con los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en tanto que, constatada como fue la no comparecencia del acusador privado al acto de audiencia de conciliación, debió la Jueza a quo declarar el desistimiento tácito de dicha acción, según lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 416 del referido texto adjetivo penal, al establecer la referida norma que, fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o la de juicio oral y público.

Manifestó el apelante, que el acto de audiencia de conciliación estaba fijado para el día 03 de octubre de 2012, a las 9:45 a.m., habiendo concedido el Tribunal un lapso de espera de media hora, para la total comparecencia de las partes, siendo que transcurrido este período de tiempo, no se logró verificar la asistencia del acusador privado ADOLFO COSME MÉNDEZ BERMÚDEZ, y no solicitándose en ningún momento por sus apoderados judiciales el diferimiento de dicho acto, ni tampoco acordándolo el Juzgado de Juicio, en virtud de no estar presente el mismo, por lo que se procedió a la apertura y celebración de la audiencia de conciliación, la cual efectivamente se realizó, SIN LA PRESENCIA DEL ACUSADOR PRIVADO, y a tal efecto se levantó el acta de audiencia, de fecha 03 de octubre de 2012, que precede a la decisión que se recurre.

Alegó el Abogado defensor, que en la mencionada audiencia, y como punto previo, solicitó el desistimiento de la acusación privada, por la no comparecencia del acusador ADOLFO COSME MÉNDEZ BERMÚDEZ, por cuanto su inasistencia al acto no fue justificada como erróneamente sostiene la Juzgadora a quo, dado que los apoderados judiciales del mismo, únicamente adujeron unos supuestos inconvenientes en su desplazamiento- por vía aérea- desde la ciudad de Maturín para acudir a la audiencia, aunado a otros “supuestos” quebrantos de salud, de lo cual no se aportó constancia ninguna sino hasta el día 08 de octubre, es decir, tres días después de dictado el auto recurrido, fecha en la cual uno de sus apoderados judiciales consignó al Juzgado de Juicio, unas copias y/o constancias para tratar de justificar su inasistencia a la audiencia de conciliación.

Consideró el representante del acusado, que una vez que el Juzgado de Juicio decidió celebrar la audiencia de conciliación con las partes que se encontraban presentes y, entendiendo que dicha audiencia se inició y finalizó en un único acto, no podrían valorarse en sede jurisdiccional los motivos de inasistencia del acusador privado a los que se refirieron sus apoderados judiciales, ya que la supuesta acreditación de los mismos se efectuó muy posteriormente al dictamen de la decisión recurrida, lo que se traduce además en que, al momento de dictarse el auto apelado, la Jueza de Juicio, no tuvo ocasión de poder constatar la veracidad de los documentos que daban cuenta de la causa de inasistencia alegada, y por ello mucho menos podía declarar que tal inasistencia estaba debidamente justificada.

Planteó el recurrente, que conforme al artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso, operó el desistimiento de la acción, ya que en el acto de la audiencia de conciliación a la que se refiere el artículo 409 ejusdem, no es admisible la representación por poder del acusador privado, sino que es preceptiva su comparecencia personal a dicha audiencia, ya que se trata de un acto personalísimo del acusador, resultando su inasistencia un signo inequívoco de su falta de interés por mantener su pretensión en contra de su defendido.

Expresó la defensa, que no puede considerarse acertada la decisión de la Jueza de Juicio, en tanto procede a fijar nuevamente la celebración de la audiencia de conciliación, de conformidad con el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 06 de noviembre de 2012, porque como se ha dicho antes, esta audiencia ya se celebró y en ningún caso se ha declarado su nulidad, tratándose por consiguiente de un acto procesal válido, razón por la cual entiende que, su nuevo señalamiento constituye un error en la tramitación que violenta el principio de preservación de los actos procesales y por consiguiente lesiona el derecho a la defensa de su representado, al colocarlo en una situación de desigualdad respecto del acusador, a quien se le estaría concediendo, con este nuevo señalamiento, la oportunidad de evitar las consecuencias que prevé la ley respecto del incumplimiento de su carga procesal.

Igualmente, argumentó, que el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que de no prosperar la conciliación el Juez pasará inmediatamente a pronunciarse acerca de las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas promovidas, y en el presente caso, y no habiéndose logrado la conciliación, por la inasistencia a la convocatoria del acusador, lo que se hacía procedente era decretar el desistimiento tácito que había sido solicitado por la defensa en el desarrollo de la celebración de la audiencia, como punto previo, por fuerza y efectos del artículo 416, aparte segundo, del Código Orgánico Procesal Penal, siendo en consecuencia inoficioso que la jurisdicente entrara a conocer sobre las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas promovidas, por lo que queda entendido para las partes y para el derecho que la Jueza efectivamente celebró la audiencia de conciliación que había convocado para el día 03-10-12, a las 9:45 a. m., por cuanto hasta le dio al acusador media hora de espera, tal como lo hizo constar la defensa, en los alegatos de exposición en la celebración de dicha audiencia.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicita el recurrente, a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia dicte una nueva decisión, teniendo como base el acta de audiencia de conciliación de fecha 03 de octubre de 2012, en la cual se verifica la no comparecencia del acusador privado ADOLFO COSME MÉNDEZ BERMÚDEZ, a dicho acto, todo de conformidad con el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose el desistimiento tácito por fuerza y efecto del mencionado artículo 416 ejusdem, en su segundo aparte.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados en ejercicio GUSTAVO ROQUEZ ROQUEZ y GUSTAVO ROQUEZ HERNÁNDEZ, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Alegaron que la representación que ejercen, no sólo está acreditada en actas, sino que ha sido reconocida por la contraparte, y está regulada por el Código Civil, en su artículo 1.169, el cual citan para reforzar sus argumentos.

Estiman los profesionales del derecho, que la representación judicial del acusador, se encontraba presente en el acto conciliatorio, y señalar que es necesaria, personalísima y por ende, esencial la presencia del representado, es desconocer la posición mediante la cual el Tribunal Supremo de Justicia ha reconocido que las personas jurídicas, sabiéndose víctimas, puedan interponer una acción penal por el delito que en este caso es debatido, como lo es difamación agravada, por cuanto a la audiencia de conciliación iría su representante y no la persona jurídica per se, por imposibilidad fáctica.

Procedieron, quienes contestan el recurso interpuesto, a plasmar extractos de la decisión N° 308-10, de fecha 04 de agosto de 2010, emanada de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para ilustrar sus argumentos.

Destacaron los representantes del ciudadano ADOLFO COSME MÉNDEZ BERMUDEZ, que en la primera oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de conciliación, la defensa solicitó el diferimiento por cuanto el acusado tenía un viaje pautado para el exterior, concretamente iba a viajar a Colombia, país de donde es oriundo, y en este sentido el Tribunal fijó una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia, en la segunda oportunidad señalada por el Tribunal, sucedieron una serie de acontecimientos alegados ante el estrado judicial y estimados como causa justa, y por ende la fijación de una tercera oportunidad para la celebración de la audiencia de conciliación.

Indicaron los abogados defensores, que tal como se ha mantenido desde el inicio del proceso, su representado reside en la ciudad de Maturín, estado Monagas, ciudad que ha sido severamente castigada por los fenómenos meteorológicos que han producido una situación de incomunicación con el resto del país por vía terrestre, siendo el medio para acudir al compromiso judicial en el Zulia, la vía aérea.

Esgrimió la defensa, que el día anterior a la audiencia (02/10/12), el ciudadano ADOLFO MÉNDEZ BERMÚDEZ, acudió al aeropuerto para tomar el avión que le permitiría el viaje a Maracaibo, no obstante, las recurrentes lluvias en esa ciudad provocaron el retraso del vuelo, complicada además la situación por un síndrome diarreico y febril impidiendo su viaje al otro extremo del país, siendo así se pregunta la defensa: ¿Si esta no es una causa justificada entonces cuál es? ¿Será justificada la causa para acreditar su inasistencia sólo la muerte del acusador?, definitivamente resultaría demasiado extremo, basta con ponerse en la situación de quien lo vive para saber si hay o no justificación, pero al no ser de interés para el recurrente simplemente opta por afirmar que no hay causa justa en la inasistencia.

Afirmaron los defensores, que la veracidad de lo indicado anteriormente, se refleja por varias razones alegadas ante el Tribunal de Juicio, y sabidas por el recurrente, esto es:

1.- El ciudadano ADOLFO MÉNDEZ BERMÚDEZ, tiene una hija que reside en la ciudad de Maracaibo.

2.- El día 03/10/12, precedía la fecha pautada para las elecciones presidenciales celebradas el 07 de octubre de 2012.

3.- ADOLFO MÉNDEZ, no ha actualizado su información electoral por lo que cumplió con su deber supremo de votar en la ciudad de Maracaibo, tal como lo refleja el Registro Electoral, razón por la cual independientemente a la fecha del segundo acto conciliatorio, ya el acusador había determinado viajar a Maracaibo, el día 02 de octubre de 2012, y quedarse unos días visitando a su hija para luego irse a su residencia, luego de las elecciones.

Estimaron los abogados del acusador, que no solo existió una causa justificada para la incomparecencia de su representado, sino que también sus apoderados judiciales se presentaron de manera oportuna en el acto judicial, dándole impulso al juicio, y quienes además no pudieron informar con anticipación – como así lo pretendió el apelante- por cuanto resultaba una situación imprevista e inesperada, que fue notificada al Tribunal y a la contraparte luego de recibir por vía telefónica, la información descrita en el preciso momento u oportunidad de la audiencia pautada, y la posición planteada fue convalidada por la presencia del ciudadano ADOLFO MÉNDEZ BERMÚDEZ, quien el día lunes 8 de octubre de 2012, luego de recuperarse y haber votado como lo exigen los deberes cívicos, se presentó ante el Tribunal a consignar las facturas originales que acreditan la compra del boleto aéreo con mucha anticipación, incluyendo el recibo del boleto electrónico que refleja su itinerario, así como los récipes médicos que acreditaban su aflicción.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitan a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare SIN LUGAR, confirmando así la decisión N° 149/2012, emitida por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que el profesional del Derecho ROBERTO DE JESÚS DELGADO GARCÍA, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE EDUARDO MARTÍNEZ, interpuso recurso de apelación contra la decisión N° 149/2012, de fecha 05 de octubre de 2012, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el cual contiene un único particular, el cual va dirigido a cuestionar la declaratoria sin lugar de la solicitud de desistimiento de la acusación planteada por el representante del acusado, en virtud de la inasistencia del ciudadano ADOLFO COSME MÉNDEZ BERMÚDEZ, a la audiencia pautada de conformidad con el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de dilucidar las pretensiones del apelante, quienes aquí deciden, estiman pertinente, en primer lugar, plasmar extractos de la decisión emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia:

“…Por lo que, la conciliación constituye por tanto, uno de los actos más importantes del procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, porque, en primer término se requiere la acusación privada, la cual debe cumplir con una serie de formalidades que impone nuestra ley penal adjetiva, y en segundo término, impone el deber de comparecencia del acusador privado, no de sus apoderados, para ratificar la acusación. Revelándose que la presencia del acusador o acusadora privado en la audiencia de conciliación es un requerimiento de orden legal; es por ello que la consecuencia jurídica de la incomparecencia sin causa justificada es el desistimiento de la acción y no puede ser otra, no hay acto más personal que la audiencia de conciliación, porque en ella se puede efectivamente subsanar o restituir la situación jurídica que presuntamente afecta la esfera intersubjetiva de los derechos del ofendido, constituyéndose éste (la audiencia de conciliación) uno de los actos más importantes del proceso, por lo que necesariamente se debe llegar a la conclusión que la incomparecencia del acusador privado a la audiencia de conciliación sin causa justificada trae como consecuencia indefectible el desistimiento de la acción, toda vez que denota la falta de interés en la acusación presentada.
En tal sentido, en el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, las partes (sic) deben demostrar su interés actual en la continuidad del procedimiento para la resolución del asunto sometido al conocimiento del Órgano Jurisdiccional, a través del impulso procesal del acusador o acusadora, que en el caso sometido a estudio y análisis, se traduce en su comparecencia del mismo (sic) a la audiencia que fije el Tribunal de Juicio a tenor de lo establecido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de que se declare desistida la acción intentada; toda vez que el interés funge como un requisito imprescindible para activar el funcionamiento de los órganos de administrar justicia.
Así las cosas, verifica esta Juzgadora que el ciudadano ADOLFO COSME MÉNDEZ BERMUDEZ, por intermedio de sus apoderados judiciales ha realizado impulso procesal en la presente causa, y así mismo, en anteriores oportunidades fijadas por este Juzgado, ha comparecido a los actos; y si bien el mismo no estuvo presente en la audiencia pautada para el 03/10/12, su ausencia, a criterio de esta Juzgadora, fue debidamente justificada por parte de sus representantes legales, quienes se encuentran perfectamente legitimados para hacerlo, verificándose de la querella que ciertamente el mismo tiene su domicilio en la ciudad de Maturín del estado Monagas; quedando con ello evidenciado el interés directo y actual del querellante; valorándose con ello el interés directo y actual demostrado durante el proceso por el querellante, quedando justificada su incomparecencia, a la fecha y hora fijada, para el acto previsto en el artículo 409 de la Ley Adjetiva.
Por lo que, del contenido de las actas que conforman la presente causa y hecho el análisis anterior, se observa que el acusador ADOLFO COSME MENDEZ BERMUDEZ, no se encuentra incurso en una de las circunstancias previstas en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es “…cuando…sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la de juicio oral y público…”; por considerar tal como se indico (sic) que su ausencia se encuentra justificada.
En base a los razonamientos de hechos y de derecho, se declara sin lugar el (sic) la solicitud efectuada por el abogado ROBERTO DELGADO, en su condición de defensor privado del ciudadano JORGE EDUARDO MARTÍNEZ, mediante la cual solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare el desistimiento de la acción privada interpuesta por los abogados GUSTAVO ROQUEZ y GUSTAVO ROQUEZ HERNANDEZ, actuando en representación del ciudadano ADOLFO COSME MENDEZ BERMUDEZ, por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA Y CONTINUADA, previsto y sancionada (sic) en el artículo 442 del Código Penal Vigente en concordancia con el artículo 99 ejusdem…”. (Las negrillas son de la Alzada).

Una vez plasmados extractos de la recurrida, y en razón que los fundamentos de la resolución de la Jueza de Juicio, resultaron cuestionados por el apelante, los miembros de este Cuerpo Colegiado, realizan las siguientes consideraciones:

El enjuiciamiento por delitos de acción dependiente de instancia de parte agraviada, solo puede iniciarse por acusación privada de la víctima presentada ante el Tribunal de Juicio. En la acusación debe indicarse la identificación y domicilio o residencia del acusador y el acusado; la indicación del delito imputado y una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho; los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito; la justificación de la condición de víctima; la firma del acusador o de su apoderado con poder especial.

De lo anterior se desprende que el procedimiento para los delitos de acción dependiente de instancia de parte o delitos de acción privada, corresponde con exclusividad a quien ostenta la cualidad de víctima en el proceso, -y el Ministerio Público solo intervendrá a través del auxilio judicial- la cual tendrá la facultad de solicitar, a través de la querella, la motorización de la actividad jurisdiccional a los fines de canalizar el ejercicio del poder punitivo estatal, buscando así la ulterior declaratoria de culpabilidad de quien ha lesionado un bien jurídico tutelado.

El procedimiento para los delitos de acción dependiente de instancia de parte, se encuentra regulado en el Título VII del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículo 400 al 418 del mencionado Texto Adjetivo Penal.

Con respecto al procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, el autor Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, págs 525-529, dejó sentado que:

“…son delitos de acción dependiente de instancia de parte, también llamados de acción privada, aquellos que la propia ley penal expresamente señala como enjuiciables sólo por acusación de la parte agraviada o de quien represente sus derechos, lo cual tiene carácter excepcional, pues, como regla general los delitos son de acción pública, vale decir, perseguibles de oficio, esto es, por iniciativa propia del órgano competente al tener noticia del delito, de cualquier modo, conforme lo establece con relación a la acción penal, el artículo 24 del COPP…

…La acusación privada constituye el modo de proceder en los delitos de instancia privada o, en otras palabras, el modo como la víctima puede ejercer las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, cuyo enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial establecido en el Código; la acusación privada que deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio, a tenor de lo establecido en el encabezamiento del art. 401 ejusdem...”(Las negrillas son de la Sala).

Así se tiene, que el caso bajo estudio, el apelante indica que en razón de la falta de comparecencia del ciudadano ADOLFO COSME MÉNDEZ BERMÚDEZ, a la audiencia de conciliación, fijada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la acusación privada debió declarase desistida.

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla dos figuras diferentes: El desistimiento y el abandono; la mencionada disposición estipula lo siguiente:

“El acusador privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.
El acusador privado o acusadora privada será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez o Jueza motivadamente.
Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.
La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o acusadora o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado o acusadora privada. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el Juez o Jueza mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado o acusada.
Declarado el abandono, el Juez o Jueza tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.
Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes a su publicación.(Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

El autor Juan Vicente Guzmán, en su ponencia “Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte”, págs 222-223, la cual se encuentra plasmada en la obra: “La Segunda Reforma al COPP”, Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, estableció:

“Contempla el Código dos figuras en caso de estos delitos de acción privada, ellas son, el desistimiento y el abandono, en relación al desistimiento éste puede ser expreso o tácito, expreso si así lo manifiesta sin duda alguna el acusador, lo cual puede hacer tanto el acusador en forma personal como su apoderado, si tiene esas facultades conferidas en el poder especial, pudiendo hacerse en cualquier estado y grado del proceso.

Pero también se entenderá desistida la acusación, lo cual sería un desistimiento tácito cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, esto es lógico porque no le es permitido al juez buscar pruebas y menos en delito de esta clase, pero también desiste tácitamente el acusador cuando sin justa causa no comparece a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.

En cuanto al abandono sólo contempla el Código un abandono tácito y éste se produce cuando el acusador o su apoderado deja de instar la acusación por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita, este abandono debe ser declarado por el juez por auto expreso y debidamente razonado y no se producirá el abandono cuando el proceso se encuentre en un estado donde no se requiera la voluntad del acusador privado para continuarlo.

Tanto en el caso de desistimiento, como en el de abandono el juez está en la obligación de pronunciarse calificando si la acusación se fundó en hechos falsos o se actuó temerariamente y en el abandono si ha sido maliciosa o temeraria porque en caso afirmativo surgirían responsabilidades para ese acusador y además de esas posibles responsabilidades, quien desiste o abandona una acusación no puede intentarla de nuevo”. (Las negrillas son de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1748, de fecha 15 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, dejó sentado la diferencia entre las figuras del desistimiento y el abandono de la acusación privada, de la manera siguiente:

“…Por otra parte, el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla dos figuras diferentes: a) el desistimiento; y b) el abandono (ver también artículo 48.3 eiusdem).
El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de “acción privada” lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado, por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota una falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.
Pero el abandono de la acusación por falta de instancia, no se puede equiparar a la falta de interés procesal, extintiva de la acción. No se trata de que el acusador inasista a los actos claves necesarios para la marcha del proceso hacia la obtención de una sentencia, como son: las audiencias; sino que se trata de no instar el procedimiento, y la falta de instancia del procedimiento, procesal o técnicamente es la perención de la instancia que nunca extingue la acción sino el trámite procesal, por lo que la acción puede volver a incoarse después de un determinado tiempo. El que en el proceso penal no exista la perención como tal, no impide que en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, la inactividad de los acusadores en impulsar el proceso, se transforme en un abandono, el cual, como tal, es una figura normal destinada a finalizar el procedimiento…”.(Las negrillas son de la Sal).

Una vez delimitadas ambas figuras, esta Alzada entra a analizar si la decisión del Juzgado A quo, se encuentra ajustada a derecho, y en tal sentido, trae a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de junio de 2006, mediante decisión N° 297, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, quien con respecto al desistimiento de la acusación privada, apuntó lo siguiente:

“…Observa la Sala que el día 8 de agosto de 2001 hubo despacho pero la audiencia fijada para ese día fue diferida para el día 7 de septiembre de 2001 por cuanto no asistieron ninguna de la partes por la circunstancia del paro de trabajadores de los tribunales, lo cual justifica la no comparecencia de las partes a la audiencia.

La Corte de Apelaciones refirió que sí hubo despacho y que la parte querellante no asistió, interpretando así que la falta de asistencia del querellante a la audiencia hace procedente automáticamente el desistimiento de la querella, lo cual es erróneo, como ya se explicó, pues deben también estimarse las razones por las cuales no asistió y si fue por razón justificada, pues el artículo 416 ibidem, claramente determina que se entenderá desistida la querella cuando el acusador sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público…”. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 983, de fecha 28 de mayo de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, indicó lo siguiente:
“Ahora bien, es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso. Asimismo la ley adjetiva penal en su artículo 416 establece expresamente los casos en lo que el Juez puede declarar desistida o abandonada la querella fuera de los casos de desistimiento expreso por parte del querellante, siendo los mismos: a) cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, b) cuando sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público y c) cuando el acusador o su apoderado deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez. (Las negrillas son de la Alzada).

Lo anteriormente expuesto concatenado con las actuaciones que rielan en la causa, permiten concluir a los integrantes de este Órgano Colegiado, tal como lo afirma la Jueza a quo, que el ciudadano ADOLFO COSME MÉNDEZ BERMÚDEZ, en su carácter de acusador privado, no asistió a la audiencia de conciliación pautada el día 03 de octubre de 2012, por causas debidamente justificadas por sus apoderados, ya que el mismo reside en la ciudad de Maturín, y no sólo presentaba quebrantos de salud, sino que no fue posible su traslado aéreo a la ciudad de Maracaibo, y si bien, los soportes que justificaban su incomparecencia, fueron consignados el día 08 de octubre de 2012, por el ciudadano ADOLFO COSME MÉNDEZ BERMÚDEZ, y sus representantes judiciales, la Jueza de Instancia a través de las máximas de experiencia, dedujo que las razones aportadas por los abogados del acusador, eran justificadas, es decir, que no pudiera trasladarse a la ciudad de Maracaibo, por los fenómenos meteorológicos que se han suscitado en el país, además de constituir un hecho notorio que los traslados aéreos, muchas veces son cancelados o retrasados en sus itinerarios, soportando además su decisión en el hecho, que el acusador a lo largo del proceso ha demostrado tener interés procesal, por cuanto ha asistido a los actos pautados en ese Tribunal.

Por otra parte, los profesionales del Derecho GUSTAVO ROQUEZ y GUSTAVO ROQUEZ HERNÁNDEZ no solicitaron el diferimiento del acto conciliatorio, en razón que no podía preveer que las circunstancias anteriormente explicadas, se iba a presentar, ya que no obstante, que su representado se encontraba quebrantado de salud, tenía dispuesto asistir a la audiencia, tal como se evidencia de los soportes consignados, de los cuales puede constatarse la compra del boleto aéreo y el itinerario de viaje.

Tampoco puede esta Alzada desconocer el hecho que los Abogados en ejercicio GUSTAVO ROQUEZ y GUSTAVO ROQUEZ HERNÁNDEZ, se encontraban en la audiencia de conciliación en representación del ciudadano ADOLFO COSME MÉNDEZ BERMÚDEZ, quienes de manera verbal justificaron la ausencia de su patrocinado, estando perfectamente legitimados para hacerlo, en su condición de apoderados judiciales, es decir, podían proceder en su nombre para explicar su incomparecencia.

Por lo que comparten quienes aquí deciden, los fundamentos esbozados en la decisión N° 149/2012, por la Jueza Séptima de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ya que la acusación privada se entenderá desistida, fuera de manifestación expresa, cuando el acusador privado sin justa causa, no comparezca a la audiencia conciliación, situación que se no evidencia en el caso examinado, dado que los apoderados del ciudadano ADOLFO COSME MÉNDEZ BERMÚDEZ, justificaron su incomparecencia, argumentos que fueron debidamente analizados por la Jueza de Instancia, estimándolo valederos para no declarar el desistimiento de la acusación privada, además posteriormente consignaron los soportes que avalaban las circunstancias alegadas en el acto pautado para el día 03 de octubre de 2012, por tanto, quedó debidamente justificada la inasistencia al acto conciliatorio por parte del acusador privado, no resultando ajustado a derecho la declaratoria del desistimiento, tal como lo peticiona el apelante.

En el caso bajo análisis, se observa que efectivamente, la parte querellante, si bien no asistió a la audiencia oral, justificó su ausencia, por lo que el Tribunal en su decisión, refijó el acto por las consideraciones en ella asentadas, en razón de ello, estos Jueces profesionales consideran que no le asiste la razón al recurrente, pues tanto la norma como la doctrina reiterada, establecen la necesidad de justificar la inasistencia, hecho que se verifica en el resolución apelada, por tanto, en criterio de quienes aquí deciden, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, y en cuanto al argumento expuesto por el recurrente en su escrito recursivo, relativo a que la decisión impugnada lesiona la garantía al debido proceso y a obtener de los órganos de la administración de justicia, una decisión fundada en derecho, de acuerdo con los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en tanto que, constatada como fue la no comparecencia del acusador privado al acto de audiencia de conciliación, debió la Jueza a quo declarar el desistimiento tácito de dicha acción, según lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 416 del referido texto adjetivo penal; en tal sentido, aclaran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que efectivamente la Jueza de Juicio, le garantizó a su representado tales derecho alegados como conculcados, ya que les proporcionó una respuesta fundada y tempestiva, circunstancia diferente es que el apelante no comparta tales basamentos, y tal situación no se traduce en violaciones de rango constitucional.

En virtud de los razonamientos anteriormente explicado los integrantes de esta Sala de Alzada, estiman que en el caso bajo estudio lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio ROBETO DE JESÚS DELGADO GARCÍA, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE EDUARDO MARTÍNEZ, contra la decisión N° 149/2012, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 05 de octubre de 2012, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio ROBETO DE JESÚS DELGADO GARCÍA, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE EDUARDO MARTÍNEZ, contra la decisión N° 149/2012, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 05 de octubre de 2012.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

ELIDA ELENA ORTIZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR FRANKLIN USECHE
Ponente

EL SECRETARIO (S)
Abg. GUILLERMO FERNÁNDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 302-12 de la causa No. VP02-R-2012-001005.

Abg. GUILLERMO FERNÁNDEZ.
El Secretario (S).