TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 2 de Noviembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-016683
ASUNTO : VP02-R-2012-000858

Decisión No. 286-12.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL ALBA HIDALGO HUGUET

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado ciudadano ABRAHAN ESLEY VILLALOBOS ORDOÑEZ, portador de la cédula de identidad No. 21.359.709.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 1082-12 de fecha 30 de agosto del año en curso, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado artículo 20 ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102 ordinal 5° de la Ley Penal del Ambiente, en concordancia a lo establecido en el numeral 9 del artículo 9 eiusdem, así como los artículos 30, 31 y 65 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, los artículos 60 y 61 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos de fecha 02 de noviembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial No. 37323 de fecha 13 de noviembre de 2011, en concordancia con el artículo 4 y 7 de la Resolución 141 emanada del Ministerio de Energía y Minas de fecha 22-04-1998, publicada en Gaceta Oficial No. 36.450, de fecha 11-05-1998; que establece los requisitos que deben tener las Unidades de Transporte Terrestre para trasladar sustancias peligrosas relativas a hidrocarburos, inflamables y combustibles, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

Recursos cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 25 de octubre de 2012, se dio cuenta a los miembros de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional ALBA HIDALGO HUGUET, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 26 de octubre de 2012, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA:

La profesional del derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado ciudadano ABRAHAN ESLEY VILLALOBOS ORDOÑEZ, portador de la cédula de identidad No. 21.359.709, interpuso Recurso de Apelación de autos contra la decisión No. 1082-12 de fecha 30 de agosto del año en curso, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los respectivos argumentos:

Alegó la recurrente, que la defensa en el acto de presentación se opuso a la precalificación jurídica de los delitos imputados, argumento suficientemente fundado según se aprecia en la exposición realizada en dicho acto, a su juicio que no se configura el delito de contrabando agravado, ni el delito de manejo ilícito de sustancias peligrosas, puesto que el contrabando es la entrada y salida, y venta clandestina de mercancías prohibidas o sometidas a derechos en los que se defrauda a las autoridades locales; también, se puede entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles, es decir, evadiendo los impuestos.

Prosiguió manifestando, que concretamente la conducta humana denominada contrabando se inscribe en el marco del derecho penal económico, siendo que en las economías de las naciones necesita tener control sobre sus importaciones y exportaciones, por cuanto hace a la vida de un país. De esa forma, se considera contrabando aquel que ejerce acciones u omisiones, mediante una conducta ardidosa o engañosa, con el objeto de lograr que determinada mercadería eluda el control del servicio aduanero, los celulares, los perfumes y las carteras son objetos producidos por el contrabando, el bien jurídico tutelado, es el normal funcionamiento del control aduanero en funciones esenciales de la actividad aduanera.

Siguiendo el mismo orden de ideas, argumentó que el tipo penal del delito de contrabando, en primer lugar no se da en el presente caso, en el sentido que la supuesta conducta desplegada por su representado no constituye un contrabando, y en caso de considerarse que si es un contrabando, pues así lo estableció el juez, igualmente se pone de manifiesto que dicho delito es de contenido económico y que no es proporcional la aplicación de la privación de la libertad, en estos casos así la pena sea de 6 a 10 años, como alegó el Ministerio Público.

Esgrimió la apelante, que las imputaciones de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y MANEJO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, realizadas por el Ministerio Público en el acto de presentación, establecen una pena de 6 a 10 años de prisión y que supone la acción de suministrar, transportar, almacenar o tener combustible y/o sus derivados en cualquier espacio geográfico de Venezuela incumpliendo con las formalidades legales, puesto que la imputación de los delitos a juicio de la recurrente, resulta irracional, que simplemente no se cumple el elemento de la tipicidad en las normas legales invocadas por el Titular de la Acción Penal, en tanto, que empezó con el delito de manejo ilícito de sustancias peligrosas y luego pasó al delito de Transporte Ilícito de Sustancias Peligrosas, delitos estos que se encuentran en cuerpos legislativos diferentes.

Adujo quien apela, que la conducta antijurídica alegada por el Ministerio Público encuadra en el tipo penal previsto en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, norma que contempla como verbo rector el que transporte, almacene, procese o comercialice materiales peligrosos en contravención a la ley especial, serán sancionados con arresto de tres (03) meses a un (01) año, no teniendo razón el representante Fiscal en calificación jurídica, error que conllevó a la privación de la libertad de su representado a través de una decisión viciada por falta de inmotivación.

Argumentó, que con respecto a la nulidad planteada, pero no resuelta por parte del Juzgado Undécimo de Control, el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que las informaciones que obtengan los órganos de policía acerca de la perpetración de hechos delictivos deberán constar en actas que suscribirá el funcionario actuante para que sirvan al Ministerio Público para fundar la acusación, sin menoscabo del derecho a la defensa del imputado; igualmente, el artículo 303 de la Norma Penal Adjetiva, regula formalidades que deben cumplir las actuaciones policiales, es decir, el legislador regula una formalidad esencial, no tratándose de un simple error material o una mera formalidad no esencial, pues ello precisamente se basó el Ministerio Público, para hacer sus pedimentos desproporcionados.

Resaltó la recurrente, que en la presente causa se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto no es subsanable, ni convalidable, por afectar esencialmente la estructura de la investigación penal llevada por el Ministerio Público, violentando el contenido del artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé que las diligencias practicadas constarán en lo posible en una sola acta con expresión del resultado fundamental de los actos realizados y con la mayor exactitud posibles. En este orden de ideas, si se aplica el último aparte del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, a la relación sucinta de los actos realizados, acarrea nulidad sólo cuando ella no se pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento; pues si se lee el acta policial de fecha 29 de agosto de 2012, se indica que el vehículo tenía dos tanques con capacidad en total para 300 litros; asimismo, en el acta de retención de la misma fecha se indica que ambos tanques con capacidad de 300 litros en total, estaban llenos de gasolina; pero en el acta de entrevista de la testigo YAMILET REINOSA despachadora de la estación de servicio declaró que el imputado despachó 180 litros que hace un total de Bs. 12,60.

Continuó señalando, que la cantidad de litros presuntamente incautada, es un elemento fundamental en la investigación, y al ser contradictorias las actas policiales desde el inicio de la investigación y más las referidas a la incautación de la evidencia material, las mismas deben ser declaradas nulas, no son subsanables, violentándose el derecho del imputado a tener un debido proceso, consagrado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo que en consecuencia vulnera el derecho a la defensa de su representado.

Destacó quien apela, que sobre la base de lo anterior, solicitó la nulidad absoluta de las actas por violentar los derechos fundamentales del imputado, invocando los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el artículo 195, el cual señala que sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad; no obstante, el tribunal no resolvió los pedimentos de la defensa.

De la misma forma argumentó, que de estas actas se fundamentó el Ministerio Público, para pedir la privación de libertad alegando que se trata de 300 litros y adicionado en su imaginación que la iba a transportar para Colombia; sin embargo, lo detuvieron en la Estación de Servicio en Maracaibo en el Sector Amparo, y no en la frontera de la República de Colombia.

Agregó la defensa pública, que el juez a quo no señaló en que consiste el peligro en la obstaculización en la investigación, cuya inexistencia por cierto fue advertido por la defensa en la audiencia de presentación de imputado, cuyas consideraciones tampoco fueron respondidas, de cómo el imputado podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, o como podía influir en una víctima que es el Estado Venezolano; el juez de instancia, sólo hace una ligera indicación al decir que existe presunción razonable de peligro de fuga, debido a la pena a imponer pero ni siquiera señala cual es el quantum de la pena que apreció para considerar que verdaderamente existe peligro de fuga en este caso, existe una evidente ausencia del proceso de razonamiento lógico.

Indicó, que era el deber del juez de instancia señalar la probabilidad apreciable de manera libre y realista que el imputado puede tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito, a la personalidad y antecedentes del este, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, y relaciones familiares; sin embargo, en el presente caso el a quo no explicó la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado en el otro proceso penal, la conducta predelictual del mismo, lo que no aplica en el presente caso, y cual es la potencial pena a imponer, circunstancias estás previstas en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 251 eiusdem.

Citó la apelante, los fallos emitidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con el No. 024 de fecha 28 de febrero de 2012, No. 038 de fecha 15 de febrero de 2011, No. 460 de fecha 19 de julio de 2005, No. 172 de fecha 19 de mayo de 2004, referidos ellos a la motivación que debe revestir las sentencias, constituyendo un requisito de seguridad jurídica, permitiendo establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes los fundamentos que tomó en consideración el Juez al momento de dictar su fallo.

Precisó la defensa técnica, que la medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, destacando que el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, tomando como referencia que el juez no expuso razones de hecho, ni de derecho, se concluye que no hubo una enumeración de los hechos por los cuales se le investiga y mucho menos por los cuales se le priva al referido ciudadano; tampoco, explicó el por qué el procedimiento policial le generó convicción, no valoró o no el acta de cadena de custodia, si hubo o no hubo una inspección técnica del sitio del suceso, y miles de circunstancias más que debió considerar.

Arguyó, que del auto recurrido no se evidencia ningún pronunciamiento tendiente a explicar a las partes el por qué consideró que la medida de privación judicial de la libertad era procedente a su juicio en este caso, y el por qué era improcedente a su juicio el decreto de una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, observando que la impugnada se encuentra afectada del vicio de inmotivación en trasgresión del contenido de los artículos 173, 246, 250, 251, 252 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser anulada por la Corte de Apelaciones conforme a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 173, 190, 191, 195 y 196 de la Norma Penal Adjetiva.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó la profesional del derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado ciudadano ABRAHAN ESLEY VILLALOBOS ORDOÑEZ, que sea declarado con lugar el recurso de apelación de autos, y en consecuencia sea anulada la decisión recurrida y se ordene un juez distinto al que dictó la decisión recurrida celebre nuevamente la audiencia de presentación de imputado, prescindiendo de los vicios denunciados, conforme a lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, y finalmente en aras de reestablecer el sagrado derecho a la libertad, en tal sentido ordene la aplicación de una medida cautelar menos gravosa.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

La profesional del derecho JANNA PATRICIA SOLANO GONZÁLEZ, adscrita a la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; procedió a dar contestación al recurso de apelación incoado por la defensora pública, bajo los siguientes argumentos:

Con relación a la solicitud de desestimación de los delitos imputados por el Ministerio Público, la recurrente resta importancia a una conducta, a la cual el legislador ha revestido de gran importancia, al atentar simultáneamente contra la colectividad y el Estado; en tal sentido, está regulada en dos cuerpos normativos independientes, como lo son la Ley Penal del Ambiente y la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Arguyó quien contesta, que el contenido del artículo 3 eiusdem, el cual establece que la responsabilidad penal es objetiva, en consecuencia basta la comprobación de la violación de una norma administrativa; por lo que, el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, precalifica el delito de manejo indebido de sustancias peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102 eiusdem, por cuanto de las actas policiales se evidencia que el imputado de marras, se encontraba surtiendo combustible, de los cuales uno de ellos, de aproximadamente 200 litros de capacidad, se encontraba en la maletera del automóvil, en trasgresión a las disposiciones legales establecidas en el artículo 61 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburo que establece que las personas naturales deberán obtener previamente, permiso del Ministerio de Energía y Minas, al artículo 4 de la Resolución No. 141 de fecha 22 de abril de 1998, referidos a las normas para el Transporte Terrestre de Hidrocarburos Inflamable y Combustible, y los artículos 9 numerales 9 y 22, artículos 11, 13 numerales 1, 4, 5 y 6, artículo 17, 19, 30, 65 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligroso.

Indicó, que es necesario aclararle a la defensa que la Ley Penal del Ambiente, derogó el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligroso, quedando tal conducta tipificada en el artículo 102 eiusdem, por cuanto de las actas y fijaciones fotográficas que conforman la investigación se evidencia que el vehículo posee dos tanques para almacenamiento de combustible los cuales no poseen las normas de seguridad necesarias para transportar una sustancias peligrosa como lo es el combustibles, quedando igualmente demostrado que es gasolina, por cuanto fue aprehendido cuando se encontraba surtiendo los tanques en una estación de expendio de combustible.

Destacó la Fiscal, que a su criterio yerra la defensa al afirmar que la acción del imputado representa un peligro insignificante, es menester acortar que en el municipio Maracaibo, ya se han registrado varios siniestros ocasionados por vehículos que poseen tanques para almacenamiento de combustible que difieren de los colocados por la planta ensambladora, en donde han perecido calcinados los pasajeros del vehículo y además han originado perdidas materiales, inclusive en las mismas estaciones de expendio de combustible; quedando demostrado el desacierto de la tesis de la defensa, que considera que el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, sólo se aplica a quienes transporte envases plásticos con combustible o sustancias químicas en un transporte pesado. Por lo que, se aplicó el contenido en la norma del artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, por cuanto el imputado de marras, se encuentra dentro del espacio geográfico de la República, tiene combustible en un vehículo, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones legales, enumeradas ut supra.

Manifestó la representación fiscal, que con respecto a la nulidad de las actas policiales por ser contradictorias, de la revisión de la decisión emanada por el tribunal a quo, la cual impone al ciudadano ABRAHAN ESLEY VILLALOBOS ORDOÑEZ, una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, luego de haber decretado la Flagrancia de conformidad con lo establecido en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20, Ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102, ordinal 5 de la Ley Penal del Ambiente, se observa en relación a la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, el Acta Investigación Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional quienes dejaron constancia que en fecha 29/08/12, aproximadamente a las 16:50 horas, se encontraban realizando patrullaje de seguridad y orden público en la Jurisdicción del Municipio Maracaibo, sector Amparo, específicamente en la Estación de Servicio denominada Moto Tren, cuando observaron un (01) vehículo de uso transporte público (por puesto), marca Ford, modelo Falcón, placas GBS-308, quien era conducido por el ciudadano VILLALOBOS ABRAHAN, y el mismo presentaba una fuerte discusión con la persona que despachaba el combustible (Gasolina) por el exceso de combustible que se había despachado el ciudadano sin su consentimiento, razón por la cual los funcionarios actuantes presumieron la posibilidad de que el vehículo poseía un tanque adaptado o envase oculto dentro del mismo, realizando Inspección al mismo, logrando constatar que el referido vehículo posee un (01) tanque de combustible adaptado y Un (01) tanque oculto en la maletera del vehículo, con capacidad de cien (100) litros y doscientos (200) litros, respectivamente, llenos de combustible tipo Gasolina, para un total de trescientos (300) litros de combustible, tipo Gasolina, por lo que los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO y MANEJO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, en la presente investigación que se encuentran los elementos referidos a los tipos penales in comento, por cuanto se evidencia de la actuación desplegada por el imputado de marras.

Señaló la representante del Ministerio Público, que él a quo analizó la existencia del peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño que causa los delitos imputados, así como la pena que podría llegarse a imponer, encontrándose de esta manera llenos los extremos previstos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido existe un procedimiento policial que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción insertos en la investigación que el ciudadano se presume autor o participe en los delitos que se le atribuyen y el Peligro de Fuga y de Obstaculización, en virtud de que se está en la fase preparatoria de la investigación. En el caso que nos ocupa, existe razonablemente, el Peligro de fuga de conformidad con lo previsto en la disposición legal antes referida, aunado a la existencia de múltiples elementos de convicción, dada la variedad de tipos delictivos, que el Tribunal debe tomar en cuenta para proveer lo solicitado por el Ministerio Publico, en virtud de que se debe velar por el cumplimiento de todos los derechos y garantías constituciones que le asisten al imputado en la investigación, pero de igual manera el derecho que le asiste a la víctima (Colectividad). Por su parte, la víctima en este caso es el Estado Venezolano, ya que deja de percibir los aranceles correspondientes a la exportación de hidrocarburos, así como la víctima en este caso es la colectividad, por cuanto ésta es la que se ve afectada cuando se violan normas dirigidas a la tutela del medio ambiente y la salud de las personas.

Resaltó quien contesta, que la precalificación otorgada a la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20, ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102, ordinal 5 de la Ley Penal del Ambiente, parte desde las actuaciones que levanta el organismo aprehensor y no se trata de adulterar hechos como lo quiere hacer notar la defensa que recurre, la decisión antes señalada, pues son las actas policiales que reflejan los hechos acontecidos de los cuales se desprende la comisión de varios hechos punibles, que existe un lapso de investigación establecido en el texto penal adjetivo, para establecer la verdad de los hechos.

Continuó esgrimiendo, que la recurrente señala que la medida de privación judicial de la libertad no es proporcional de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesa Penal, se puede concluir sin lugar a dudas, que cualquier decisión relacionada con la aplicación de una medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza, la misma deberá ser emitida de forma motivada, fundada y razonada, con la finalidad de llenar los extremos exigidos por la ley, a fin de garantizar el debido proceso y el derecho a recurrir de dichas decisiones, es necesario precisar que la consecución del equilibrio, en los intereses que contienden, al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple invocación de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino, que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias tácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirán luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor menor severidad de la medida a imponer; es evidente, que el quantum de la posible pena a imponer, excede de los diez (10) años de prisión, siendo esto un limitante que establece el texto adjetivo penal para la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; igualmente, es necesario considerar el daño que causa este delito en el Estado Venezolano; todo lo cual, evidencia un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado por este flagelo social; todo lo cual se corresponde perfectamente con dos de los criterios de valoración que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, a la hora de estimar en qué casos es procedente y estimable el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia prescindible cualquier otra medida sustitutiva de libertad; tales como, los contenidos en los ordinales 2o y 3o, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó la representante Fiscal que sea declarado sin lugar el recurso de apelación suscrito por la profesional del derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado ciudadano ABRAHAN ESLEY VILLALOBOS ORDOÑEZ, y en consecuencia se confirme la decisión No. 1082-12 de fecha 30 de agosto del año en curso, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado ciudadano ABRAHAN ESLEY VILLALOBOS ORDOÑEZ; interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 1082-12 de fecha 30 de agosto del año en curso, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se evidencia que el recurso se centra en tres denuncias, las cuales serán resueltas cada una por separado.

Con respecto a la primera denuncia, referida a la precalificación jurídica otorgada en la audiencia de presentación de imputado, y de los argumentos esbozados por la recurrente, consideran las integrantes de esta Alzada señalar, que la fase preparatoria, cumple con una función primordial toda vez que su objeto es recolectar los elementos indispensables para realizar la investigación de los hechos que dieron origen a la instauración del proceso penal, a los fines de dilucidar la verdad de los mismos, de ellos se determina si son elementos de convicción, y los mismos sirven para preparar la defensa del imputado o imputada, permitiendo al titular de la acción penal con la recolección de los elementos de convicción arrojar un acto conclusivo, bien sea la acusación, el sobreseimiento o un archivo fiscal. Cabe agregar, que es una fase donde el director de la investigación como lo es el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, le está consagrada las atribuciones en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el de garantizar los procesos judiciales, respecto a los derechos y garantías constitucionales, así como ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad del o los autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En esta etapa se tiene por objeto, según la opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta interesante traer a colación a la autora Magali Vázquez en su ponencia “El Control de la Acusación”, extraída de la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, quien dejó establecido que:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

En razón de lo antes expuesto, estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez o Jueza no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la precalificación jurídica que realizó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, la defensa fundamenta su petición en las denuncias que el Juez A quo, al acoger la precalificación jurídica y privar de la libertad al ciudadano ABRAHAN ESLEY VILLALOBOS ORDOÑEZ, violentó el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente, indica la defensa que en el presente caso, existe colisión de normas jurídicas en la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas permiten concluir lo siguiente:

En primer lugar, en el caso bajo sub-iudice, la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público con respecto al delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, resulta aplicable hasta este estadio procesal, por cuanto en la descripción del tipo penal, se indica que regula las condiciones en las que debe realizarse el manejo de sustancias, materiales y/o desechos peligrosos; no obstante, en relación al precepto jurídico del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, tal como lo contempla el ordenamiento jurídico, está referido a la transportación, comercialización o depósito de petróleo, combustible, lubricantes, minerales, u otro tipo de mercancía, dentro del espacio geográfico o fuera del territorio aduanero.

Con respecto a la calificación Jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, esta Alzada, estima oportuno indicar, que comparten la precalificación jurídica que le fue atribuida con respecto al tipo penal de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS; toda vez que la actuación desplegada por el imputado de marras, fue presuntamente transportar gasolina en tanque incorporado al vehículo, configurándose una perfecta subsunción entre el hecho punible y el derecho, haciendo uso presuntamente ilícito de los tanques adicionales para el combustible.

En relación al tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, estiman las integrantes de esta Alzada, hacer alusión al contenido normativo del artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Contrabando, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 20.- Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes (…)
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…”.

Del artículo in comento, se desprende que la acción delictual de CONTRABANDO AGRAVADO, no se encuentra configurado puesto que para concretarse dicha acción delictual, se requiere el animus domini, es decir, que el sujeto activo del ilícito penal, transporte, comercialice, deposite o tenga petróleo, combustible, lubricante, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia, no evidenciándose de las actas que el hoy imputado transportara el combustible fuera del territorio aduanero y menos aún, en algún sitio del que pudiera desprenderse la intención de comercializar el material incautado; por tanto, la solicitud de cambio de calificación realizada por la defensa, a favor del imputado de marras, debe ser declarada CON LUGAR, por cuanto los hechos no se subsumen en el citado ilícito penal. No obstante es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Representante Fiscal podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los hechos, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano mencionado, por lo que la misma, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público en la audiencia preliminar, para el caso que proceda una acusación, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, sólo en relación al delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102 ordinal 5° de la Ley Penal del Ambiente, en concordancia a lo establecido en el numeral 9 del artículo 9 eiusdem, así como los artículos 30, 31 y 65 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, los artículos 60 y 61 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos de fecha 02 de noviembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial No. 37323 de fecha 13 de noviembre de 2011, en concordancia con el artículo 4 y 7 de la Resolución 141 emanada del Ministerio de Energía y Minas de fecha 22-04-1998, publicada en Gaceta Oficial No. 36.450, de fecha 11-05-1998; que establece los requisitos que deben tener las Unidades de Transporte Terrestre para trasladar sustancias peligrosas relativas a hidrocarburos, inflamables y combustibles, en perjuicio de la COLECTIVIDAD; desestimando la precalificación del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, toda vez que dicho tipo penal no pudo evidenciarse de las actas que conforman la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la segunda denuncia referidas a que el Juez a quo incurrió en el vicio de inmotivación, en virtud de no haberle otorgado respuesta sobre la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes; las integrantes de este Cuerpo Colegiado consideran necesario y pertinente traer a colación, lo establecido por el Juez de instancia, en el fallo No. 1082-12 de fecha 30 de agosto de 2012, al momento de resolver las peticiones planteadas por las partes, en el acto de audiencia de presentación de imputados, realizó, entre otros los siguientes pronunciamientos:

“…Por lo que, en relación a la solicitud de una medida menos gravosa, este Tribunal, después de una revisión exhaustiva de las actas procesales que componen la presente Causa, pudo observar la responsabilidad penal en la comisión de los delito In Comento, observando que existiría la presunción razonable de peligro de fuga, debido a la pena que podría llegar a imponerse y en consecuencia el peligro de la obstaculización en el proceso, siendo improcedente la aplicación de una medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido SE DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa Privada, en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en virtud de la magnitud del daño causado. Por lo que el tribunal, al pasar a decidir con respecto a la sustitución de la medida privativa de libertad por otra menos gravosa, ha de considerar que la medida ha ser otorgada debe llenar ciertos requisitos como (…) Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, prevé que una medida de coerción personal, en ningún caso, podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder el plazo de Diez (10) años, tal y como lo establece el artículo 251, Parágrafo Primero…” (Folios 74-81 del asunto).

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, lógicas y coherentes, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no es menos cierto que las decisiones dictadas en Audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un Juez o Jueza en audiencia de presentación; no obstante, se observa de la decisión ut supra transcrita que el Juzgador a quo de manera implícita le dio respuesta a la petición efectuada por la defensa al declarar sin lugar los alegatos expuestos, motivo por el cual se desestima la presente denuncia. Así se decide.-

Con respecto a la tercera denuncia, a que la medida de privación judicial no se encuentra ajustada a derecho, y por ende solicitó una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano ABRAHAN ESLEY VILLALOBOS ORDOÑEZ, portador de la cédula de identidad No. 21.359.709, por tanto, las integrantes de este Cuerpo Colegiado proceden a examinar los argumentos explanados por el Juez de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de las medidas de coerción impuestas, a los fines de determinar si las mismas se encuentran ajustadas a derecho:

“…Ahora bien, oídas las exposiciones de las partes y analizadas todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, este Tribunal observa que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, e igualmente que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de auto es participe del hecho punible imputado por el Ministerio Público, todo lo cual se evidencia en el folio (sic) (05 y 06) ACTA POLICIAL, suscrita por funcionarios adscritos al Comando NRO 3 DE (sic) LA (sic) Guardia Nacional Bolivariana , (sic) de fecha 29/08/2012 (…). ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 29/08/2012; Corre (sic) inserto al folio (07 y su vuelto) se encuentra ENTREVISTA DE TESTIGO interpuesta por la ciudadana Yamileth Chiquinquira Reinosa, titular de la cédula de identidad nro. (sic) v.- 25.976.608, de 21 años de edad, venezolana, profesión u oficio obrera, en el día de hoy aproximadamente a las 04:50 horas de la tarde, (…) ACTA DE RETENCIÓN, realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivaríana, de fecha 29/08/2012, Corre inserto al folio (15) se encuentra. Todo lo cual se evidencian fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano ABRAHAN ESLEY VILLALOBOS ORDOÑEZ en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Por lo que, en relación a la solicitud de una medida menos gravosa, este Tribunal, después de una revisión exhaustiva de las actas procesales que componen la presente Causa, pudo observar la responsabilidad penal en la comisión de los delito In Comento, observando que existiría la presunción razonable de peligro de fuga, debido a la pena que podría llegar a imponerse y en consecuencia el peligro de la obstaculización en el proceso, siendo improcedente la aplicación de una medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido SE DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa Privada, en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en virtud de la magnitud del daño causado. Por lo que el tribunal, al pasar a decidir con respecto a la sustitución de la medida privativa de libertad por otra menos gravosa, ha de considerar que la medida ha ser otorgada debe llenar ciertos requisitos (…) toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa (…) Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, prevé que una medida de coerción personal, en ningún caso, podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder el plazo de Diez (10) años, tal y como lo establece el artículo 251, Parágrafo Primero…”. (Las negrillas son de la Sala).

Luego de plasmados extractos de la recurrida, consideran las integrantes de esta Alzada, que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que éstos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y subjetivas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar la medida de coerción suficientes para garantizar las resultas del proceso.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Por su parte, el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Siempre que los presupuesto que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:…

…3.- La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquél designe.
4.- La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal…”

En tal sentido, las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción y al peligro de fuga, para el dictado de la medida privativa de libertad en lo que respecta al ciudadano ABRAHAN ESLEY VILLALOBOS ORDOÑEZ, portador de la cédula de identidad No. 21.359.709; no obstante, en virtud del cambio de precalificación realizado por quienes aquí deciden, consideran que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en el ilícito penal imputado, hechos estos objeto de la presente causa.

De igual manera se evidencia, la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por cuanto tal como lo afirma el Ministerio Público en su escrito de contestación, se encuentran presuntamente lesionados dos bienes jurídicos, como son los ingresos del Estado y la protección de las persona y el ambiente en general; sin embargo, aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a juicio de las integrantes de esta Alzada, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, en virtud de que la pena que podría a llegar a imponerse no excede en su límite máximo de diez (10) años.

Resultando ante tales circunstancias, que esta Alzada en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, procede al dictado de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano ABRAHAN ESLEY VILLALOBOS ORDOÑEZ, portador de la cédula de identidad No. 21.359.709, a quien se le instruye la investigación penal por la presunta comisión del delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102, ordinal 5 de la Ley Penal del Ambiente; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada quince (15) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida de la jurisdicción del estado Zulia, sin previa autorización del Tribunal, por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, motivo por el cual se debe declarar CON LUGAR el presente punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado ciudadano ABRAHAN ESLEY VILLALOBOS ORDOÑEZ, portador de la cédula de identidad No. 21.359.709, debe ser declarado PARCIALMENTE CON LUGAR, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, con la modificación señalada en cuanto al cambio de precalificación de los hechos objeto de la presente causa, desestimando la precalificación del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, toda vez que dicha tipo penal no pudo ejecutarse, ni concretarse, por parte del imputado de marras, y se impone una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano ABRAHAN ESLEY VILLALOBOS ORDOÑEZ, portador de la cédula de identidad No. 21.359.709, a quien se le instruye la investigación penal por la presunta comisión del delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102, ordinal 5 de la Ley Penal del Ambiente; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada 15 días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida de la jurisdicción del estado Zulia, sin previa autorización del Tribunal. Se ordena la libertad del mencionado imputado quienes deberá comparecer el día Lunes 05 de noviembre de 2012, por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de levantar la correspondiente acta de obligaciones, ordenándose en consecuencia oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas del Marite. ASÍ SE DECIDE.
VI
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado ciudadano ABRAHAN ESLEY VILLALOBOS ORDOÑEZ, portador de la cédula de identidad No. 21.359.709.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, con la modificación señalada en cuanto al cambio de precalificación de los hechos objeto de la presente causa, desestimando la precalificación del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, toda vez que dicha tipo penal no pudo ejecutarse, ni concretarse, por parte del imputado de marras. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

TERCERO: se impone una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano ABRAHAN ESLEY VILLALOBOS ORDOÑEZ, portador de la cédula de identidad No. 21.359.709, a quien se le instruye la investigación penal por la presunta comisión del delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102, ordinal 5 de la Ley Penal del Ambiente; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada 15 días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida de la jurisdicción del estado Zulia, sin previa autorización del Tribunal.

CUARTO: Se ordena la libertad del mencionado imputado quienes deberá comparecer el día Lunes 05 de noviembre de 2012, por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de levantar la correspondiente acta de obligaciones, ordenándose en consecuencia oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas del Marite.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de noviembre de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

ELIDA ELENA ORTIZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR ALBA HIDALGO HUGUET
Ponente

EL SECRETARIO (S)

Abg. GUILLERMO FERNÁNDEZ.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 286-12 de la causa No. VP02-R-2012-000858.

Abg. GUILLERMO FERNÁNDEZ.
El Secretario (S).