TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, nueve (09) de Noviembre del año dos mil doce (2012).
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-016807
ASUNTO : VP02-R-2012-000932

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho MARIANO PORTILLO RAGA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 57.609, quien actúa con el carácter de defensor privado de los ciudadanos LENYN DAVID HERNÁNDEZ DELGADO, portador de la cédula de identidad No. 17.087.116, CARLOS LUÍS HERNÁNDEZ MARRUFO, portador de la cédula de identidad No. 19.808.773 y JESÚS GUILLERMO BENITO MACHADO ÁVILA, portador de la cédula de identidad No. 21.240.308, contra la decisión No. 469-12, dictada en fecha 17.09.2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declara con lugar la solicitud del Ministerio Público de dejar sin efecto la fijación de la rueda de reconocimiento de individuos interpuesta por la defensa, por considerar que la realización de la misma es inoficiosa, en la causa seguida en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en perjuicio de las ciudadanas HEISER ARIANNA MARTÍNEZ LEAL y AISKEL SUSANA MÉNDEZ GONZÁLEZ.

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 16.10.2012, se da cuenta a los integrantes de la misma, y se designa como ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha diecinueve (19) de Octubre del año dos mil doce (2012), se produce la admisión del Recurso de Apelación y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias formuladas, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar si efectivamente existen las violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DE AUTOS

El profesional del derecho MARIANO PORTILLO RAGA, quien actúa con el carácter de defensor privado de los ciudadanos LENYN DAVID HERNÁNDEZ DELGADO, CARLOS LUÍS HERNÁNDEZ MARRUFO y JESÚS GUILLERMO BENITO MACHADO ÁVILA, presentó escrito recursivo en contra de la decisión emitida por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ut supra identificada, con base a los siguientes argumentos:

Señala el recurrente como primera denuncia que la decisión impugnada les produce a sus defendidos un gravamen irreparable y consecuencialmente transgrede sus garantías constitucionales al debido proceso, al derecho a la defensa, y principalmente al sagrado derecho de participar en el proceso en igualdad de condiciones, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ello es así, según aduce, en virtud que, en el acto procesal de la presentación de imputados por ante el Juez de Control, celebrada en fecha 02.09.2012 por ante el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y al declararse con lugar la solicitud de la defensa, respecto a que se practicara rueda de reconocimiento de imputados, donde actuarían como testigos reconocedores las presuntas víctimas y testigos presénciales del presente proceso judicial, la recurrida lo declaró con lugar y fijó la celebración de dicho acto procesal.

En ese orden, señala el apelante que, ante la oposición de la Fiscalía del Ministerio Público, contrario imperio, en forma temeraria, injusta e ilegal, la recurrida en fecha 17.09.2012, declaró con lugar la petición fiscal y desestimó la práctica de las rueda de reconocimiento de imputados, acordada el 02.09.2012, en el acto de presentación de imputados, por ante el Juez de Control, por considerar que las mismas eran innecesarias e inoficiosas, razón por la cual estima que la decisión recurrida es irrita y por ende viciada de nulidad absoluta.

En ese orden, explana el profesional del derecho que la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto, el Legislador ha establecido los medios y los recursos procesales para el remedio de las decisiones judiciales contrarias al orden jurídico interno aplicado en nuestro país, entre esos medios impugnatorios se encuentran el recurso de revocación, el recurso de apelación de autos y el recurso de nulidad, por ninguna parte la ley adjetiva penal a establecido la figura del contrario imperio, eso no existe en materia penal, por lo tanto, la decisión recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta por ser contraria al debido proceso y estar afectada de inconstitucionalidad e ilegalidad.

Igualmente, denuncia el recurrente que en el acto procesal de la presentación de imputados ante el Juez de Control, que se celebró en fecha 02 de Septiembre de 2012, sí el Ministerio Público quería oponerse a la celebración de la rueda de reconocimiento de imputados, por considerar que las mismas eran inoficiosas e innecesarias, la representación fiscal tendría que haber hecho uso del recurso de revocación, en esa misma audiencia, por cuanto la misma se celebraba en forma oral, todo de conformidad a los artículos 444, 445 y 446 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el Ministerio Público no hizo uso de ese recurso impugnatorio, pues solamente podía impugnar la decisión que se practicará ese acto procesal mediante el recurso de nulidad o el recurso de apelación de autos.

En tal sentido, señala el apelante que, cuando transcurrieron los cinco (5) días hábiles siguientes, al pronunciamiento de la decisión, la misma quedó firme al no ejercitar el recurso de apelación de autos el Ministerio Público en contra de esa decisión y por cuanto hasta la presente fecha no ha interpuesto un recurso de nulidad, la recurrida se encontraba definitivamente firme, y no es posible en derecho desestimarla tan alegremente, es decir, sin que se hayan ejercido los recursos impugnatorios y legales contemplados por el legislador, por cuanto, no es justo y legal que no se respete por los Jueces de la República, el orden jurídico interno reconocido y aplicado en la República Bolivariana de Venezuela, al utilizar el contrario imperio para suprimir una decisión judicial, pues constituye un gravísimo error judicial y un peligro para la administración de justicia.

En ese orden, hace mención el impugnante, que el Ministerio Público hiciera oposición a la celebración del acto procesal, a fin de que el Tribunal contrario imperio la dejará sin efecto, al declarar con lugar la petición fiscal y utilizar la figura del contrario imperio para dejar sin efecto la celebración de dicho acto procesal, pues se aparta la misma de los fines del proceso, como lo son la obtención de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho, contemplado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, produciéndole un gravamen irreparable a sus defendidos y transgrediéndole garantías constitucionales al debido proceso, al derecho a la defensa y al derecho a participar en el proceso en igualdad de condiciones, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese orden, afirma el profesional del derecho que la recurrida infringe a sus defendidos la garantía constitucional al debido proceso, por cuanto la figura o la institución del contrario imperio no existe en el derecho penal, específicamente en la ley adjetiva penal, y por lo tanto la decisión es totalmente contraria al debido proceso, pues la vía para revocar esa decisión, la contempló el legislador en los medios y recursos impugnatorios previamente establecidos por la ley entre los cuales no aparece el contrario imperio.

En consecuencia, reitera el apelante que la recurrida vulneró el derecho a la defensa de sus defendidos, porque le impide a la defensa ejercitar los medios y los recursos establecidos por la ley para pretender demostrar sus peticiones y pretensiones dentro del proceso judicial, específicamente en el presente caso le impide a la parte que representa, de demostrar judicialmente la no participación de sus defendidos en el hecho punible investigado y debatido.

De igual forma, denuncia el recurrente que la decisión es violatoria del derecho a participar en igualdad de condiciones en el presente proceso judicial que le asiste constitucionalmente a sus representados, por cuanto no es posible que el Ministerio Público practique libremente los medios probatorios que considere pertinente para demostrar la responsabilidad penal de sus defendidos y a la defensa se le impida demostrar la inocencia de los mismos al promover un medio de prueba licito, útil y pertinente, cuestionando entonces como queda dentro del sistema acusatorio el principio de la libertad de pruebas, y la igualdad jurídica ante la ley de todos los ciudadanos.

En ese orden, advierte el apelante que al afectar el auto recurrido las garantías constitucionales que le asisten a sus representados se encuentra afectado el mismo de nulidad absoluta, de conformidad a lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser inconstitucional e ilegal, y por tal motivo legal, solicita respetuosamente se declare con lugar el recurso de apelación de auto, declarando igualmente la nulidad absoluta del mismo, por ser violatorio de las garantías constitucionales que les asisten a sus defendidos y se ordene que definitivamente se practique el acto procesal, previamente fijado en el acto de la presentación de imputados, por ante el Juez de Control, es decir, que se celebre la rueda de reconocimiento de imputados, previamente declarada con lugar por la recurrida y fijada fecha y hora para su celebración.

En el mismo orden de ideas, afirma el profesional del derecho que, el auto recurrido es totalmente inmotivado porque no expresa las razones o motivos en una forma clara y precisa por el cual consideró que las ruedas de reconocimientos de imputados eran inoficiosas o innecesarias, ante una petición fiscal totalmente ilegal e inconstitucional, totalmente contraria a la ley adjetiva penal.

Así las cosas, hace saber el apelante que la petición fiscal ni siquiera expresa porque considera que es inoficiosa e innecesaria la práctica del acto procesal, ya que al señalarle al Tribunal que el Ministerio Público era el ente investigador facultado por mandato constitucional y legal para investigar los hechos delictivos, e indicar que había entrevistado a las víctimas del presente proceso judicial y que dentro de la investigación se había recabado un acta policial donde se acreditaba la aprehensión de sus defendidos, no son motivos o razones suficientes para considerar jurídicamente que el acto era inoficioso e innecesario, ya que a todo evento según las víctimas los autores del hecho punible fueron dos (2) personas, y los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento policial donde se practicó la aprehensión de sus representados dejaron constancia de la aprehensión de cuatro (4) personas, es decir, a todo evento se encuentran dos (2) personas inocentes privadas de libertad, porque sobran dos (2), y era necesario y útil determinar quiénes eran los verdaderos autores o no, con la celebración de esas ruedas de reconocimientos de imputados.

En tal sentido, aduce la defensa que el auto recurrido simplemente lo que hizo fue complacer y rendirse ante el Ministerio Público, es grave para la justicia lo que está sucediendo en el Circuito Judicial Penal del estado Zulia, los Jueces no son firmes en sus decisiones y ante cualquier petición fiscal los complacen así violen la ley como en el presente caso, donde la recurrida emitió una decisión totalmente inconstitucional, e ilegal utilizando un recurso no previsto por el legislador para revocar las decisiones judiciales, ya que el contrario imperio, no existe en el derecho penal, no valorando la importancia de esa rueda de reconocimiento, que lo que pretende es la obtención de los fines del proceso como es la obtención de la verdad y de la justicia y lo que es más grave aún dictando una decisión afectada totalmente de nulidad absoluta violenta todas las garantías constitucionales, que le asisten a sus representados dentro de este proceso judicial, específicamente el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, al derecho a la defensa, a la libertad de pruebas, participar en el proceso en igualdad de condiciones y la igualdad jurídica ante la ley, y todavía más grave aún la falta de certeza judicial al no mantener su criterio ante una petición infundada e ilegal del Ministerio Público, transgrediendo el estado de derecho y la seguridad jurídica.

PETITORIO: Solicita sea declarada la admisibilidad del recurso de apelación, de conformidad al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarado con lugar, y se ordene revocar la decisión recurrida y la celebración de ese medio de defensa utilizado por la parte que representa, es decir, se celebre la Rueda de Reconocimiento de Imputado, donde actúen como testigos reconocedores las víctimas y testigos presénciales del presente proceso judicial, cuya necesidad y pertinencia consiste en demostrar la participación o no de sus defendidos en el hecho punible investigado y debatido, y por el cual se encuentran imputados temerariamente y privados injustamente de libertad.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR EL MINSITERIO PÚBLICO

La profesional del derecho MARLENE MOLERO DE VENEGAS, con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, da contestación al recurso de apelación antes narrado en los siguientes términos:

Señala la representante del Ministerio Público, que los pedimentos del recurrente se limitan a enunciar la vulneración de lo dispuesto en el artículo 127 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, publicado en Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario, relacionado con los derechos del imputado durante la fase de investigación, indicando que no se tomó en cuenta la solicitud de la Defensa en lo que respecta a la práctica de la Rueda de Reconocimiento de Imputado, no obstante, consta en actas de la investigación seguida por ante ese despacho Fiscal, que la practica de dicha diligencia fue negada en razón de argumentos jurídicos válidos establecidos en la ley, donde no sólo se señalan los motivos por los cuales sea hace inoficiosa e impertinente tal solicitud, sino que en el acta policial se evidencia que los imputados fueron aprehendidos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, manifiesta quien ejerce la pretensión punitiva, que la Jueza A quo decidió conforme a derecho al declarar a lugar la petición realizada por el representante de la Vindicta Pública, en virtud de que el artículo 230 de la ley adjetiva penal, claramente indica que "el Ministerio Público, cuando lo estime necesario realizar un reconocimiento de imputado, lo pedirá al Juez a objeto de que este se practique; ello obedece a que es el titular de la acción penal y parte de buena fe; y es en principio el llamado para la práctica de tal actuación, de todas las diligencias y pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Aunado a ello, advierte que en ejercicio de sus facultades indicó al Tribunal que la practica de la referida Rueda de Reconocimiento de Imputados, era inoficiosa e innecesaria no solo por el hecho de que la aprehensión de los imputados de actas se realizara en las condiciones establecidas para la flagrancia, sino que las víctimas AISKEL MÉNDEZ Y HEISER ARIANNA MARTÍNEZ, en sus declaraciones refieren recordar algunos rasgos físicos y vestimentas de los imputados de autos, en virtud de que se encontraban nerviosas al momento de que se cometiera el hecho punible en su perjuicio, aseverando no poderlos reconocer, manifestando además la descripción del vehículo donde se desplazaban.

Paralelamente, señala la Fiscal del Ministerio Público, que alegar que el Tribunal Noveno de Control no mantiene su criterio ante una petición infundada e ilegal, transgrediendo el estado de derecho y la seguridad jurídica, es irrelevante y así lo ha señalado la jurisprudencia venezolana en sentencia N° 258-10, emitida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 19 de Julio de 2010, que refiere el derecho del imputado de solicitar diligencias para el esclarecimiento de los hechos, no obstante, dicha solicitud esta supeditada a la utilidad, pertinencia y oficiosidad de la misma.

En razón de las consideraciones anteriores, afirma la representante del Ministerio Público que se consideró de manera motivada, que la realización de dicha diligencia resultaba inoficiosa, lo cual no resulta en modo alguno violatorio de los derechos de los imputados de autos, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa la libertad de pruebas, participar en el proceso en igualdad jurídica ante la ley; pues, la Vindicta Pública no está obligada a practicar las diligencias solicitadas por el imputado, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en Sentencia N° 3602, de fecha 19.12.03.

Igualmente, refiere la Fiscal del Ministerio Público, que de las actuaciones de investigación recabadas por la Guardia Nacional Bolivariana, como órgano actuante en el procedimiento donde se realizó la aprehensión de los imputados LENYN DAVID HERNÁNDEZ DELGADO, CARLOS LUIS HERNÁNDEZ MARRUFO y JESÚS GUILLERMO BENITO MACHADO AVILA, se evidencia que en el acta de investigación penal que los mismos fueron aprehendidos en las condiciones de tiempo modo y lugar que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; donde los funcionarios actuantes estando en labores de patrullaje y en el punto de control móvil ubicado en la Calle 159A, con 49, Barrio 19 de Julio, parroquia Domitila Flores del Municipio San Francisco, fueron informados a través de la red de comunicación de la Policía del Municipio San Francisco, sobre la solicitud de un vehículo Mitsubishi de color gris, donde presuntamente se desplazaban varios sujetos portando armas de fuego y que éstos habían cometido un delito en el Sector El Soler, posteriormente se avistó un vehículo tipo Sedan, Marca Mitsubishi, de color Gris, procediéndose a dar la voz de alto y al realizarse la respectiva inspección corporal y del vehículo se incautó un arma de fuego tipo pistola, un arma de fuego tipo revolver, dos facsímile de pistola, un teléfono celular marca Sonny Ericcson, una tarjeta Sim Card Movistar. En razón de ello, en la investigación llevada por ante ese Despacho Fiscal se encuentran los siguientes elementos de convicción que conllevaron al Juzgado Noveno a dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como lo son: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, signada bajo el N° CR3-DESUR-3RA.CIA-SIP: 139, de fecha 01/09/2012. 2- Reseña Fotográfica efectos retenidos. 3.- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 01/09/2012. 4- ACTA DE DENUNCIA, tomada a la ciudadana AISKEL MÉNDEZ. 5.- ACTA DE DENUNCIA, tomada a la ciudadana HEISER MARTÍNEZ. 6.-ACTA DE RETENCIÓN de fecha 01/09/2012; por lo que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos antes mencionados, en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Asimismo, señala quien representa al Ministerio Público en la presente causa, que entre las actuaciones de investigación que integra la Investigación Fiscal N° 24-F46-1306-12, se aprecian fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos LENYN DAVID HERNÁNDEZ DELGADO, CARLOS LUIS HERNÁNDEZ MARRUFO y JESÚS GUILLERMO BENITO MACHADO ÁVILA, como coautores en la comisión de los delitos antes señalados; entre ellos los testimonios rendidos por ante el despacho fiscal, en fecha 07/09/2012, de las ciudadanas: HEISER ARIANNA MARTÍNEZ LEAL y AISKEL SUSANA MÉNDEZ GONZÁLEZ.

PETITORIO: Solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación, presentado por el Abogado MARIANO PORTILLO, en su carácter de Defensor Privado de los citados imputados contra la decisión recurrida y sea confirmada la misma.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación se centra en impugnar la decisión No. 469-2012, dictada en fecha 17.09.2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público de dejar sin efecto la fijación de la rueda de reconocimiento de individuos interpuesta por la defensa, por considerar que la realización de la misma es inoficiosa, en la causa seguida en contra de los imputados LENYN DAVID HERNÁNDEZ DELGADO, CARLOS LUÍS HERNÁNDEZ MARRUFO y JESÚS GUILLERMO BENITO MACHADO ÁVILA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en perjuicio de las ciudadanas HEISER ARIANNA MARTÍNEZ LEAL y AISKEL SUSANA MÉNDEZ GONZÁLEZ.

En ese sentido, se observa que la parte recurrente, señala que en el presente caso no hubo igualdad de las partes y se vulneró el derecho a la defensa, por cuanto el Tribunal de Control solo atendió a lo solicitado por el Ministerio Público, por cuanto luego de haber sido fijada rueda de reconocimiento de individuos solicitada por la defensa en la audiencia de presentación, dejo sin efecto la fijación de la misma por requerimiento de la Vindicta Pública.

Así las cosas, es oportuno recordar por esta Sala que, tanto el imputado como las víctimas, tienen sus derechos garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, la igualdad de todas las personas ante la ley (artículo 21 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,), y en relación con la posibilidad de todas las partes de solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece:

“Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Asimismo, el artículo 127 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece en relación a los derechos del imputado que:

“Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
…omissis…
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen….”

De tal manera que, de acuerdo al artículo 305 de la ley adjetiva penal, el Ministerio Público no está obligado a practicar todas las diligencias que soliciten el imputado o las víctimas, sino sólo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, sin embargo sí está obligado el ciudadano Fiscal, a dejar constancia de su opinión contraria, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces que, expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la practica de tal diligencia, indicando el por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación.

Dentro de este orden de ideas, debe precisarse que el reconocimiento es una diligencia de vieja data, pues es una actividad probatoria que surge específicamente de la investigación criminal (entendida como aquellas actividades de campo encargadas de recabar informaciones o datos, suministradas de persona a persona, que deben procesarse con inmediatez, a través de las actividades probatorias, que el caso amerita, con la finalidad de esclarecer el hecho y descubrir la verdad), desde el mismo momento de conocerse la perpetración de un hecho punible de acción pública y durante el desarrollo de la investigación, cuando surjan a través de las averiguaciones personas que de una manera u otra, hayan observado a los sujetos, objetos, activos y pasivos, que directa e indirectamente guarden relación con el proceso. Su regulación en el proceso penal se encuentra establecida en el artículo 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones procesales, se verificó que en fecha 02.09.2012, el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fijó rueda de reconocimiento de individuos a solicitud de la defensa privada, según consta a los folios veintiséis al cuarenta y uno (26-41) de la incidencia de apelación.

En fecha 17.09.2012, el Ministerio Público, solicitó se dejara sin efecto la rueda de reconocimiento de individuos, en virtud del carácter inoficioso de la misma (Folios 09 al 14 de la causa principal), previamente fijada en la audiencia de presentación, ante lo cual la Jueza de Instancia, en esa misma fecha, señaló lo siguiente:

“De los artículos antes destacados y transcriptos, queda claro que la facultad de la titularidad de la acción penal, a quien le corresponde? (sic), le concierne al Ministerio Público, ya que la misma le fue atribuida por la Ley a éste, quien pasa a ser el Representante del Estado, pues es él quien va a llevar a cabo la investigación, y a su vez es el Ministerio Público quien tiene el control del caso, porque la investigaron (sic) esta (sic) a su cargo, y está en el deber de recabar las pruebas que sirvan para exculpar o inculpar al imputado, y así poder dictar su correspondiente acto conclusivo. En el entendido de que la presente investigación no ha concluido en virtud de que se encuentra en fase inicial o conocida también como fase preparatoria.
Y la respuesta dada por la Vindicta Pública en este día, considera quien a quien decide, que el Ministerio Público, la ha realizado de conformidad alo establecido en los artículos 26, 51 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a la solicitud efectuada por la Defensa Privada de que se realice la práctica de la Rueda de Reconocimiento de individuos contenida en el artículo 320 (sic) del Código Adjetivo Penal, se le hace del conocimiento que en el día de hoy se le ha dado la explicación con loa (sic) argumentos de hecho y derecho de porque que la misma es considerada inoficiosa.
Y en el actual caso el resultado del reconocimiento ya esta asegurado con la declaración que efectuasen las ciudadanas victimas ante el Despacho del Ministerio y la cual el (sic) sido consignado en el escrito presentado por la Representación Fiscal.
…omissis…
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, PRIMERO: DECLARAR CON LUGAR LA SOLICITUD INTERPUESTA, por la Fiscal Auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Público ABOG. ABOG. JENNIFER GUANIPA OCANDO, de que la Rueda de Reconocimiento de individuos contenida en el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, es en virtud de que la misma es INOFICIOSA por lo argumentos explanados tanto de hecho como derecho por la Representación Fiscal, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 26, 49, 51, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD INTERPUESTA, por el ciudadano Profesional del Derecho Abogado Mariano Portillo Raga, en su carácter de Defensor Privado de los imputados”. (Resaltado de la Primera Instancia).

En consecuencia, observa este Tribunal Colegiado, que el Tribunal de Instancia, declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público, por ser inoficiosa la rueda de reconocimiento de individuos y paralelamente declaró sin lugar la solicitud de la defensa, de efectuar el mencionado acto, advirtiéndole a la defensa que el carácter inoficioso de dicha diligencia de investigación, fue explicado ese mismo día, aún cuando el acta que recoge dicho fallo no es suscrito por la defensa, ni los imputados.

Por lo tanto se evidencia que, yerra el Tribunal de Control cuando declaró sin lugar la solicitud de la defensa, por cuanto dicha incidencia ya había sido decidida en fecha 02.09.2012, en el acto de presentación de imputados, en el cual se acordó la realización de la tantas veces referida rueda de reconocimiento de individuos.

En consecuencia, la actuación de la Jueza de Control se evidencia contradictoria y desacertada al pronunciarse paralelamente en contraposición a un mismo acto, pues declaró sin lugar una solicitud, que hacía pocos días había sido acordada y al mismo tiempo declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público, que planteaba la improcedencia de la rueda de reconocimiento al considerar la misma inoficiosa, sin explicar motivadamente el porqué acogía la petición fiscal. Razón por la cual, la decisión de la Jueza A quo, no resulta clara en su motivación a los fines de permitir a las partes conocer la razón de su dispositiva, que a su vez modificaba el pronunciamiento realizado en fecha 02.09.2012, en el acto de presentación de imputados.

Aunado a lo anterior, se evidenció con preocupación por esta Sala, que la decisión que contiene dicha dispositiva es titulada como “ACTA ORAL DE DIFERIMIENTO DE RUEDA DE RECONOCIMIENTO”, la cual no es suscrita por ninguna de las partes, por lo cual se infiere que no se realizó audiencia alguna, siendo lo ajustado, que en el acto pautado para esa fecha (17.09.2012), las partes plantearan sus alegatos y la Jurisdicente decidiera sobre la realización o no de la diligencia de investigación motivadamente.

Ahora bien, ante los desaciertos de la Jueza de Control, circunscritos en los aspectos antes referidos, esta Sala debe determinar a los fines de resolver la problemática planteada, que la diligencia de investigación solicitada depende del Ministerio Público por ser éste el director de la investigación, y ser éste el facultado según el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir en primer término sobre la realización de la misma, ante quien además debió haber sido solicitada dicha diligencia en el acto de presentación de imputados, por lo que, atendiendo a que en el presente caso quedó clara la opinión del Ministerio Público, dada la inoficiosidad de la realización de la misma, ello hace improcedente la realización de la rueda de reconocimiento de individuos.

Ello es así, por cuanto el Ministerio Público ante los resultados de la investigación conoció que las víctimas, que actuarían como testigos reconocedores, manifestaron no poder reconocer a los autores del hecho, razón por la cual el fin de la rueda de reconocimiento no podía conseguirse, resultando a todas luces inoficiosa su realización, en los términos aquí explanados.

En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MARIANO PORTILLO RAGA, quien actúa con el carácter de defensor privado de los ciudadanos LENYN DAVID HERNÁNDEZ DELGADO, CARLOS LUÍS HERNÁNDEZ MARRUFO y JESÚS GUILLERMO BENITO MACHADO ÁVILA; y se CONFIRMA la no realización de la rueda de reconocimiento de individuos, en los términos explanados por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASÍ SE DECLARA-.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo; este Tribunal de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho MARIANO PORTILLO RAGA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 57.609, quien actúa con el carácter de defensor privado de los ciudadanos LENYN DAVID HERNÁNDEZ DELGADO, portador de la cédula de identidad No. 17.087.116, CARLOS LUÍS HERNÁNDEZ MARRUFO, portador de la cédula de identidad No. 19.808.773 y JESÚS GUILLERMO BENITO MACHADO ÁVILA, portador de la cédula de identidad No. 21.240.308, contra la decisión No. 469-12, dictada en fecha 17.09.2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declara con lugar la solicitud del Ministerio Público de dejar sin efecto la fijación de la rueda de reconocimiento de individuos interpuesta por la defensa, por considerar que la realización de la misma es inoficiosa, en la causa seguida en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en perjuicio de las ciudadanas HEISER ARIANNA MARTÍNEZ LEAL y AISKEL SUSANA MÉNDEZ GONZÁLEZ; en consecuencia, SE CONFIRMA la no realización de la rueda de reconocimiento de individuos, en los términos explanados por este Tribunal Colegiado. Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MARIANO PORTILLO RAGA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 57.609, quien actúa con el carácter de defensor privado de los ciudadanos LENYN DAVID HERNÁNDEZ DELGADO, CARLOS LUÍS HERNÁNDEZ MARRUFO y JESÚS GUILLERMO BENITO MACHADO ÁVILA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la no realización de la rueda de reconocimiento de individuos, en los términos establecidos en el fallo dictado por esta Sala, en la causa seguida en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en perjuicio de las ciudadanas HEISER ARIANNA MARTÍNEZ LEAL y AISKEL SUSANA MÉNDEZ GONZÁLEZ. Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de Noviembre del año dos mil doce (2012). 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO
En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 296-12, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por este Tribunal en el presente año.
LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

LG/cf
ASUNTO: VP02-R-2012-000932