TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal: VP02-R-2012-001078
Asunto: VP02-R-2012-001078

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, quince (15) de Noviembre del año dos mil doce (2012)
202º y 153º

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LICET MERCEDES REYES BARRANCO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por el abogado JOSÉ G. GONZÁLEZ PRATO, Defensor Público Provisorio Tercero con Competencia en materia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando como defensor del ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, portador de la cédula de identidad No. V-24.605.313, contra la Decisión S/N, emitida en fecha 02.10.2012, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOHAN DÍAZ.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 02.11.2012, se dio cuenta a las integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional LICET MERCEDES REYES BARRANCO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día cinco (05) de Noviembre del año dos mil doce (2012), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias formuladas, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la presunta existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

El abogado JOSÉ G. GONZÁLEZ PRATO, Defensor Público Provisorio Tercero con Competencia en materia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando como defensor del ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, presentó recurso de apelación, contra la decisión ut supra identificada, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en base a los siguientes alegatos:

Denuncia la defensa recurrente, que la Representación de la Vindicta Pública solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia en la audiencia de presentación de imputados, al atribuirle jurídicamente al imputado el delito de Robo Agravado, y como corolario, solicitó el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido, petición esta que fue acogida por el Tribunal a quo, infringiendo de esta forma por errónea e indebida aplicación, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto menciona el apelante que, los hechos por los cuales se puso a disposición a su defendido ante la Jueza de Control, ocurrieron en fecha 25.09.2012, y fueron denunciados por la víctima de autos en la misma fecha. Sin embargo, aduce que se evidencia del acta de investigación penal de fecha 01.10.2012, que su defendido fue aprehendido en esa fecha, es decir, 6 días después de haberse cometido y denunciado el ilícito penal, sin haberse acreditado en autos que se hubiese producido una persecución “en caliente” del sospechoso sin lapso de continuidad, que demostrara que se estaba en presencia de un delito flagrante o que la aprehensión hubiese ocurrido en condiciones de flagrancia.

En tal sentido, alega el recurrente que, tal como lo reconoce la más autorizada doctrina patria, para que se configure la aprehensión en flagrancia, uno de los supuestos contemplados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es que el sospechoso se vea perseguido por la víctima, la autoridad policial o el clamor público, es decir, que se configuren tres aspectos, a saber: 1) percepción (que alguien haya presenciado la comisión del delito y no sea un delito clandestino); 2) Persecución sin solución de continuidad (aunque ésta se hubiese prolongado por un tiempo razonable) y 3) Aprehensión del sospechoso. En apoyo a ello, cita extracto de la Sentencia Nº 2580, de fecha 11/12/2001, emitida por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, referida al delito flagrante.

Aunado a lo anterior, refiere el profesional del derecho que no existía en contra de su defendido, solicitud ni orden de aprehensión o captura que legitimara su detención, previo el cumplimiento de los extremos legales establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, segunda excepción que autoriza la privación judicial en contra de una persona. En este sentido, cita sentencia N° 1123, de fecha 10.06.2004, con ponencia del magistrado Antonio García, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Como corolario de lo antes expuesto, señaló el impugnante, que toda medida cautelar de coerción personal (medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva) debe tener como basamento o presupuesto necesario, la aprehensión en flagrancia por la presunta comisión de un delito o una orden de aprehensión o de captura previamente decretada por un órgano jurisdiccional competente, situaciones o supuestos éstos que no concurren en el presente caso, por lo que, toda captura ejecutada fuera de los supuestos jurídicos mencionados, está viciada ab initio de nulidad absoluta, y se erige como violatoria del sagrado derecho a la libertad personal, todo de conformidad con lo establecido en las normas legales establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose decretar su nulidad absoluta y la restitución inmediata al imputado de la situación jurídica constitucional que le fuere infringida.

Asimismo, refiere el apelante que al Juez le compete ejercer el control externo de las medidas de coerción personal, en especial la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, citando al respecto Sentencia N° 492/2008, de fecha 01.04.2008, que ratifica la sentencia N° 1998/2006, de fecha 22.11.2006, de la cual no identifica la Sala o Tribunal que emitió la referida decisión.

MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS: El expediente contentivo de la causa y de la decisión que se recurre.
PETITORIO: Solicita que el recurso de apelación sea admitido, por ser procedente en derecho, y sea declarado con lugar en la definitiva, por cuanto la sentencia de autos le causa un gravamen irreparable a su representado, y en consecuencia, se revoque la decisión impugnada de fecha 02.10.2012, decretándose de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de la aprehensión en flagrancia, y se ordene la reposición de la causa al estado que se celebre nuevamente audiencia de presentación de imputados ante otro órgano jurisdiccional subjetivo.

Se deja constancia que no hubo contestación por parte del Ministerio Público al recurso de apelación antes referido.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis y revisión del contenido del recurso de apelación, se evidencia que el mismo va dirigido a impugnar la decisión S/N, emitida en fecha 02.10.2012, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOHAN DÍAZ.

En ese orden, el recurso de apelación denuncia la aprehensión ilegal del ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, en virtud que la misma se realizó en contravención del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual solicita la nulidad de la aprehensión por cuanto la misma no atiende a los supuestos de la flagrancia y se realice nuevamente la audiencia de presentación.

Ahora bien, analizados los alegatos de la defensa, este Tribunal observa que en fecha 02.10.2012, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, realizó audiencia de presentación, en la cual fue puesto a la orden del Tribunal el ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOHAN DÍAZ, siendo decretada al mismo Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En dicho acto, la Jueza de instancia al momento de emitir el fallo hoy impugnado, con relación a la modalidad de aprehensión del ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, señaló lo siguiente:

“Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y analizadas las actuaciones que conforman la presente, investigación, se observa Acta Policial de fecha 01/10/2012, suscrita por los funcionarios adscritos al adscritos a! Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ciudad Ojeda, en la cual dejan constancias (sic) de las circunstancia (sic) de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del hoy Imputado, de lo cual se evidencia en consecuencia que la misma es legítima según lo previsto en al articulo (sic) 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con el Acta de Notificación de Derechos de fecha 01/10/2012, de todo lo cual se evidencia que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional y se decreta La (sic) Flagrancia del Artículo (sic) 93 ejusdem (sic),….”

De acuerdo a lo anterior, se evidencia que la Jueza de Control estableció que la aprehensión del ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, se realizó de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la aprehensión en flagrancia.

En ese orden, es oportuno mencionar que de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se pueden distinguir los aspectos medulares del derecho a la libertad, que a saber son: 1.- El ser juzgado en estado de libertad es la regla; 2.- Solo se permiten dos excepciones a dicha regla: 2.1.- La detención practicada conforme a una orden judicial, decretada por las razones determinadas por la ley, y emanada únicamente del órgano jurisdiccional competente; 2.2.- La detención de una persona que sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito, único caso en el que sí se permite la detención sin orden judicial; 3.- En ambos casos, la persona debe ser conducida en un plazo máximo de 48 horas ante la autoridad judicial competente (Juez de Control).

Por su parte, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la definición del delito en flagrancia, así como las circunstancias en las que debe ocurrir la aprehensión, para que pueda ser considerada como flagrante. Dicho artículo prevé lo siguiente:

“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.”

De acuerdo a la norma procesal antes transcrita, se plantean varias modalidades de flagrancia determinadas por la doctrina, como aquella que se refiere a la aprehensión de quien esté cometiendo o ejecutando un delito, lo que significa que objetivamente la persona debe ser sorprendida llevando a cabo la conducta punible, circunstancia ésta denominada flagrancia en sentido estricto.

Por otra parte, la doctrina señala como cuasi flagrancia o flagrancia impropia, la aprehensión a poco de haberse cometido el delito (debe entenderse como un momento inmediatamente posterior al que se cometió el hecho) o bajo la persecución de la autoridad, de la víctima, o el clamor público, en esa misma circunstancia de inmediatez, por ejemplo, cuando el sujeto que ha sido avistado cometiendo el hecho punible, se da a la fuga y es perseguido por la autoridad policial, la víctima y hasta por quienes presencien el hecho.

Asimismo, se ha señalado a la flagrancia presunta o presumida, como aquella en la cual se ha sorprendido al sospechoso, a poco de haberse cometido el delito, en el mismo lugar o cerca del lugar en que se cometió, con objetos de interés criminalísticos que hagan presumir que es el autor, determinándose en este caso la flagrancia, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, lugar y evidencias materiales encontradas en posesión del posible autor o partícipe.

En consecuencia, la noción de flagrancia, versa sobre situaciones que ocurren en el mundo exterior, en las que se percibe sensorialmente la comisión de un hecho punible que se comete, se está cometiendo o acaba de cometerse, y sobre situaciones y circunstancias en los que se presuma que una persona poco antes ha cometido un hecho punible o ha participado en él, ello se corresponde con una situación fenomenológica de naturaleza fáctica y objetiva, bien por estar referida a hechos externos, como a presunciones de estado relacionadas con la cuasiflagrancia, en las que puede encontrarse una persona con respecto a la realización de un hecho punible o de su participación en él, y requiere de la existencia o verificación de ciertos elementos, que de no existir, hacen imposible su configuración.

Así las cosas, realizadas las consideraciones anteriores, observa esta Sala de Alzada que de acuerdo al acta de investigación, de fecha 01.10.2012, suscrita por el funcionario SUB INSPECTOR LUÍS SUÁREZ, adscrito a la Sub- Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Folio 20), la cual fue analizada por la Jueza de instancia, la aprehensión del ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, se realizó de la siguiente manera:

“En esta misma fecha, encontrándonos en Investigaciones de Campo relacionadas con los Delitos de Robos y Hurtos, en compañía de los funcionarios Sub-Inspector ASDRUBAL COLINA y Agente FABIÁN CORONEL, en vehículo particular, en las adyacencias de la Carretera L, de esta ciudad, obtuvimos información por medio de un ciudadano de nombre PETER, quien no aporto más datos por temor a futuras represalias en su contra, informando que el día martes 25-09-2.012, tres sujetos de los cuales dos son conocidos como EL GABRIEL y EL PIRULO, quienes son los Azotes (sic) de varios sectores, habían atracado una Panadería (sic) de nombre Rico Pan, ubicado por el sector y en la cual habían despojado a un funcionario de la Policía Municipal de Lagunillas, Estado Zulia, de su arma de fuego y de un teléfono celular y que el primero de los mencionados tenía en su poder el teléfono celular despojado al funcionario Policial , (sic) manifestándonos de igual manera que el mismo residía en la Avenida Vargas con calle 43, casa sin número de color Blanco (sic), detrás del Depósito Eladio, Ciudad Ojeda, Parroquia Alonso de Ojeda, Municipio Lagunillas, Estado Zulia, por lo que se le hizo del conocimiento a la Superioridad de esta Oficina, quienes giraron las instrucciones para que fuese verificada dicha información, motivo por el cual me traslade (sic) hacia dicha dirección, una vez en la misma, previa identificación como funcionarios adscritos a este Cuerpo Detectivesco, fuimos atendidos por la ciudadana: GABRIELA BORJES, a quien al imponerle del motivo de nuestra presencia, nos manifestó que efectivamente en la referida vivienda, reside una persona de nombre GABRIEL, y que el mismo era su hijo, quien también se encontraba en la misma, luego sostenemos ^entrevista con dicho ciudadano, quien quedo (sic) identificado como: GABRIEL ANTONIO VELASQUEZ (SIC) BORGES…, a quien se le inquirió acerca de si poseía algún tipo de teléfono de (sic) celular, manifestando que poseía un teléfono celular signado con el número 0424-6819306, seguidamente nos hizo entrega de un teléfono celular marca Nokía, modelo 1001, color Negro, serial IMEI 357917042494033, con su respectiva Batería (sic), marca Nokia, color negro, serial 0670619495540S486110817520, contentiva de una Tarjeta SimCard número 895804120006161573, por lo que se le solicito (sic) que demostrara su procedencia y legalidad, no obteniendo respuesta alguna, en vista de tal situación, se le solicito (sic) que acompañara a la comisión hasta la sede de esta Oficina con el fin de verificar los seriales del mencionado equipo electrónico, informándonos su progenitora que también quería acompañar a la comisión, ya que el teléfono celular era de su hijo, pero que igualmente desconocía su procedencia, por lo que optamos por retornar a esta Oficina, donde ubicamos el Expediente I-962.789, iniciado en fecha 25-09-2.012, por uno de los delitos Contra La Propiedad, en el cual figura como víctima un funcionario de la Policía Municipal de Lagunillas de nombre JOHAN DÍAZ, a quien se le efectuó llamada telefónica, para que compareciera por este Despacho, con el fin de que visualizara el teléfono en cuestión, una vez aquí se le puso de vista y manifiesto (sic) el mismo quien de manera inmediata por las características que presento (sic) y por su serial electrónico lo reconoció como de su propiedad y el cual le había sido despojado, en la fecha antes indicada, en vista de lo antes expuesto, siendo la 03:50 horas de la tarde, se le informo (sic) a dicho ciudadano sobre su aprehensión por encontrase (sic) en flagrancia de un Delito (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por uno de los Delitos Contra La Propiedad, imponiéndolo de sus Derechos y Garantías Constitucionales, establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que las evidencias incautadas, serán sometidas a futuras experticias y a los ciudadanos antes mencionados se les recibirán las respectivas entrevistas en torno al caso, por lo que se : dio inicio a la causa penal I-962.818, iniciada por unos de los delitos Contra La Propiedad, seguidamente efectué llamada telefónica hacia la sala de comunicaciones de la Sub Delegación Maracaibo, Estado Zulia, con la finalidad de indagar sobre solicitudes y/o antecedentes que pudiese presentar el ciudadano detenido, recibiendo la presente llamada el funcionario Agente PABLO ALVARADO, credencial 25.383, quien al ser impuesto del motivo de la llamada, luego de breve espera informó que el aludido ciudadano le corresponde el número de cédula de identidad aportado y que el mismo no presenta registro policial, posteriormente se le hizo de conocimiento al Ciudadano (sic) Fiscal 07 del Ministerio Público, Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Abogada EGLEE PUENTES, a quien se le informó todo lo anteriormente expuesto, quedando informada al respecto. Se anexan a la presente acta de investigación Notificación de Los (sic) Derechos (sic) del Imputado (sic) y copia del expediente signado con el numero (sic) I-962.789”.

De acuerdo a lo anterior, se evidencia que la aprehensión del imputado de marras, se originó en virtud de las labores de investigación que desplegó el mencionado funcionario en ejercicio de sus funciones, en las cuales logró obtener elementos para determinar que el ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, se encontraba en posesión de un objeto proveniente de robo, pero no así, se verificaron elementos en su contra en relación a los hechos que se produjeron en fecha 25.09.2012, encuadrados por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Atendiendo a dicha circunstancia, debe precisarse que el ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, le fue imputado el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOHAN DÍAZ, en atención al contenido de la mencionada acta de investigación, donde éste último señalara que el teléfono celular que se encontraba en posesión del ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, era de su propiedad, lo cual fuera corroborado a través de las características propias del mismo que indicara el primero de los nombrados.

Sin embargo, el artículo 458 del Código Penal, establece como Robo Agravado, el siguiente supuesto:

“Artículo 458.- En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de las violencias o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea, en fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito.
Si la violencia se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona, la pena será de prisión de seis a treinta meses.”

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 262, de fecha 17.07.2012, respecto a dicho tipo penal señaló recientemente que:

“…mientras que en el delito de ROBO, que también puede ser cometido por cualquier persona, se constriñe a las víctimas amenazándolas física o psicológicamente para que entreguen unas cosas, apoderándose el victimario o victimarios de las mismas.
Esta violencia propia en el delito de ROBO es física, cuando se somete y domina a la víctima, haciendo uso de la fuerza bruta, ruda, tosca que se aposenta en la naturaleza de todo ser humano, y que el antisocial esgrime contra los que considera sus adversarios.
Se trata de violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, cuando el sujeto activo ejerce amenaza de realizar un daño contra las personas o cosas, debiendo agregarse, que el daño debe ser apremiante, lo cual se traduce en la percepción de creer que se está en peligro, siendo doblegada la víctima hasta alcanzar el fin.
Se agrava el delito de ROBO de acuerdo al artículo 458 del Código Penal, cuando existe amenaza a la vida, cuando se ejecuta a mano armada, como sucedió en el caso bajo análisis, donde el cinco (5) de enero de 2009, “ siendo aproximadamente las 2:30 de la tarde, varias personas, siendo estas aproximadamente entre cinco (5) o (6), entre ellos el acusado RONALD HERYBERTO HERNÁN VILLALOBOS, un (1) menor de edad, y una (1) persona de sexo femenino, ingresaron al restaurante de comida china Lago Oriental, ubicado en la Circunvalación No. 2 de la ciudad Maracaibo”, y sometieron bajo amenazas con armas de fuego a todos los presentes.
De igual manera, el delito de ROBO AGRAVADO sobre la base base (sic) del artículo 458 del Código Penal, también se verifica cuando se realiza con la participación de varias personas, estando una de ellas manifiestamente armada, cuando se lleva a cabo por personas ilegítimamente uniformadas o en ataque directo a la libertad personal”. (Resaltado de la Sala Penal).

Atendiendo lo anteriormente señalado, esta Sala de Alzada considera, que si bien en el caso de autos, tal como lo señaló la Jueza de instancia, la aprehensión del ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, se realizó bajo una de las excepciones establecidas en el artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la aprehensión en flagrancia por la presunta comisión de un hecho punible, no es menos cierto, que las circunstancias verificadas por la Jueza a quo, encuadran en esta fase primigenia, en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, no así, en el delito de ROBO AGRAVADO, consideración necesaria a los fines de constatar la existencia del numeral 1 del artículo 250 del texto adjetivo penal.

Tal aseveración se sostiene, por cuanto de las actas de investigación solo se constata que el mencionado imputado en fecha 01.10.2012, poseía el teléfono móvil que presuntamente había sido despojado al ciudadano JHON DÍAZ, en los hechos acaecidos en fecha 25.09.2012, en la Panadería Rico Pan del Municipio Lagunillas del Estado Zulia; en consecuencia, en la referida acta, se verificó que el ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, se encontraba en posesión de un teléfono celular, que presuntamente es propiedad del ciudadano JHON DÍAZ, por cuanto este aportó datos particulares a los fines de acreditar la propiedad del mismo, lo cual hace incurso al imputado de autos, en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, y no en el delito de ROBO AGRAVADO.

Ello es así, por cuanto el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal, establece:

“El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional o extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o en cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años.
Si el dinero, las cosas o los títulos valores o efectos mercantiles provienen de un delito castigado con pena restrictiva de la libertad individual con un tiempo mayor a cinco años, el culpable será castigado con prisión de cinco años a ocho años. Cuando el aprovechamiento de cosas provenientes de delito sea cometido por funcionario público encargado de la aprensión o investigación penal, individualmente o en concierto para delinquir, serán castigados con las penas previstas en el último aparte de este artículo y procederá su destitución inmediata del cargo que ejerza.
En los casos previstos en las anteriores disposiciones de este artículo, la prisión no podrá exceder de dos tercios de la pena establecida para la comisión del delito del que provienen las cosas o títulos valores poseídos ilegítimamente.
Si el culpable ejecuta habitualmente el aprovechamiento de las cosas provenientes de la comisión de delito que castiga este artículo, adquiriéndolas de personas consumidoras de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o enervantes, o por canje de las mismas que hagan a niños, niñas y adolescentes, la pena será de prisión, agravada en una tercera parte de las aquí previstas y en el caso de que el objeto provenga de la comisión de los delitos previstos, y sancionados en los artículos 405, 406, 407, 413, 414, 415, 451, 452, 453, 455, 457, 458 y 460 de este Código, la agravación de la pena será de una tercera parte, sin derecho a los beneficios procesales que le concede la ley penal”.

En efecto, al haber sido hallado el ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, en posesión de un objeto proveniente de robo, es decir, ser el mismo sorprendido en la comisión flagrante del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, lo ajustado a derecho por parte de la Jueza de Control, era adecuar los hechos al tipo penal, en virtud que a la fecha de la presentación de imputado, no existía elemento de convicción que permitiera aceptar la imputación por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y en consecuencia, no se configuraba la aprehensión en flagrancia en la comisión de dicho tipo penal.

Situación diferente ocurre, con el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, por cuanto los elementos de convicción que describen la conducta del ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, se adecuan a ese hecho punible, en virtud que el mismo fue sorprendido en posesión del teléfono celular que fuera despojado al ciudadano JHON DÍAZ, en fecha 25.09.12, existiendo así flagrancia en relación a dicha conducta típica, antijurídica y culpable, siendo que la misma supone circunstancias fácticas muy distintas a las que describen el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal; siendo que la posesión de los bienes robados o hurtados, es un delito accesorio, que se consuma con la adquisición, el recibo o la ocultación de cosas provenientes del delito, o con la intervención para que se adquieran, reciban o escondan tales cosas, no requiriéndose la obtención del provecho.

En consecuencia, si bien esta Alzada ha sostenido de manera reiterada, que el acto de presentación constituye parte de la etapa primigenia de investigación, en la cual la calificación atribuida a los hechos, resulta provisional y puede ser modificada una vez concluida la fase en cuestión, no menos cierto resulta, que el Juez o Jueza de Control al momento de analizar las actas debe realizar la adecuación típica de los hechos de la norma, en relación al contenido de las normas, a los fines de verificar la concreción del supuesto establecido en el artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal, para de esta manera resguardar el principio de legalidad, razón por la cual, la precalificación jurídica más adecuada a los hechos controvertidos imputados al ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, es la de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JHON DÍAZ; atendiendo al contenido de las actas policiales analizadas por la Jueza de instancia.

En ese orden de ideas, habiéndose establecido lo anterior en relación a la precalificación de los hechos, esta Sala considera que en el caso de marras, atendiendo al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 256 ejusdem, el cual dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella, con respecto al ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, se hace procedente el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, el cual acarrea una pena que en su límite máximo no excede los cinco años, por lo que, las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la imposición de una medida de coerción personal distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En consecuencia, en base a todas las consideraciones anteriores, estas Jurisdicentes estiman que en el caso de marras, lo ajustado a derecho es el decreto de una medida menos gravosa, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica cada quince (15) días, ante el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de dos fiadores, a los fines de garantizar las resultas del proceso, atendiendo a la fase primigenia en la cual se encuentra la presente causa.

Consideraciones en razón a las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ G. GONZÁLEZ PRATO, Defensor Público Provisorio Tercero con Competencia en materia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando como defensor del ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, portador de la cédula de identidad No. V-24.605.313, en consecuencia, SE REVOCA parcialmente el fallo impugnado, únicamente en relación al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por lo que habiéndose adecuado la precalificación jurídica de los hechos al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JHON DÍAZ; en consecuencia, SE ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del mencionado ciudadano, de conformidad a los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; referidas a la presentación periódica cada quince (15) días, ante el Departamento de Alguacilazgo, y la presentación de dos fiadores, a los fines de garantizar las resultas del proceso, razón por la cual se ordena al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, a los fines que de cumplimiento a lo aquí decidido. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

ADVERTENCIA AL TRIBUNAL DE INSTANCIA

De la revisión de las actas observa esta Alzada, que en fecha 25.10.2012, el Juzgado de Instancia procedió a agregar a la causa, boleta de emplazamiento debidamente practicada, librada a la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público (folio 14), siendo hasta la fecha 31.10.2012, en la cual el Tribunal a quo procede a ordenar la remisión del recurso de apelación a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia (folio 15 al 17 y 67), no justificando la tramitación tardía del recurso presentado.

Lo anteriormente señalado, refleja que en el presente caso, el Tribunal de Control se excedió del lapso de 24 horas al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para remitir la respectiva compulsa, causando con ello un retardo procesal que desvirtúa el cumplimiento de las garantías establecidas a favor del justiciable.

En tal sentido, se apercibe al Tribunal de la instancia a los fines que en lo sucesivo, proceda a dar estricto cumplimiento con los lapsos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en relación al trámite de los recursos presentados por ante esa instancia.
IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el abogado JOSÉ G. GONZÁLEZ PRATO, Defensor Público Provisorio Tercero con Competencia en materia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando como defensor del ciudadano GABRIEL ANTONIO VELÁSQUEZ BORGES, portador de la cédula de identidad No. V-24.605.313.

SEGUNDO: SE REVOCA PARCIALMENTE el fallo impugnado, dictado en fecha 02.10.2012, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, únicamente en relación al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado.

TERCERO: Atendiendo a la adecuación de los hechos al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JHON DÍAZ, SE ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del mencionado ciudadano, de conformidad a los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; referidas a la presentación periódica cada quince (15) días, ante el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de dos fiadores, a los fines de garantizar las resultas del proceso, razón por la cual se ordena al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, a los fines que de cumplimiento a lo aquí decidido. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 450 ejusdem.

Regístrese y publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los quince días (15) del mes de Noviembre del año dos mil doce (2.012). 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de Sala - Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 300-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.
LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

LRB/cf
VP02-R-2012-001078