TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su nombre:
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 04

EXPEDIENTE: 20653
CAUSA: DIVORCIO ORDINARIO
DEMANDANTE – RECONVENIDO: FERRER CHIRINOS, ANDRI JOSE
DEMANDADO - RECONVINIENTE: GARCIA RIERA, GLERYS HELYNN
NIÑA: (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad)

PARTE NARRATIVA

Compareció por ante éste Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el ciudadano ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.846.385, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, asistido por el abogado José Tomás Quintero Ortiz, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 57.659, a intentar demanda de DIVORCIO ORDINARIO, en contra de la ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.002.860, del mismo domicilio, en relación con la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), fundamentando su acción en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.-
Al efecto la parte demandante razono que contrajo matrimonio civil con la ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, el día 31 de diciembre de 2008, ante la Registradora Civil de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que de dicha unión matrimonial procrearon una hija de nombre (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad). De igual manera, alega que “…durante los primeros años de nuestra vida conyugal, todo era armonía, paz y felicidad cumpliendo cada uno de cónyuges con las obligaciones que nos impone el matrimonio, pero con el correr del tiempo comenzaron a suscitarse una serie de desavenencias que traían como consecuencia discusiones que resultaban de los celos de mi esposa, antes mencionada, situación que cada día empeoraba ya que las mismas se convertían en ofensas graves, que traían como consecuencia la imposibilidad de la vida en común y dicha ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, ya identificada, hasta que en fecha del día quince (15) de agosto del presente año dos mil once (2011), me echó del hogar común, no permitiéndome ver a mi hija ya prenombrada, a pesar de tener un convenimiento tanto de la obligación de manutención, como del régimen de convivencia familiar a favor de nuestra hija la cual me ha imposibilitado compartir con mi hija mis relaciones paterno filiales. He intentado en varias oportunidades de tratar de conversar, con dicha ciudadana para tratar de solucionar las asperezas, de lo cual ya dichas conversaciones terminaron con todo… razón por la cual, demanda a la ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, conforme a lo preceptuado en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil…”.-
A la anterior demanda se le dio curso de ley mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2011, admitiéndola por cuanto ha lugar en derecho, se cito a la parte demandada, se notifico a la Fiscal Especializada del Ministerio Público, asimismo se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora.-
En fecha 22 de febrero de 2012, se llevó a cabo el primer acto conciliatorio, estando presente la parte actora, asistida por el abogado José Tomás Quintero Ortiz, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 57.659, no compareciendo la parte demandada ni por si sola, ni por medio de apoderado judicial, no existiendo reconciliación alguna, expresando la parte actora en continuar el presente juicio; quedando las partes emplazadas para la celebración del segundo acto conciliatorio. Posteriormente, el día 09 de abril de 2012, se celebró el segundo acto conciliatorio compareciendo la parte actora, asistida por el abogado José Tomás Quintero Ortiz, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 57.659, no compareciendo la parte demandada, ni por si sola, ni por medio de apoderado judicial, insistiendo la parte actora en continuar el presente juicio, quedando emplazada la parte demandada para el acto de contestación de la demanda.-
Mediante escrito de fecha 26 de abril de 2012, la demandada GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, asistida por la abogada en ejercicio Claudia Salas, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 51.706, dio contestación a la demanda, en los siguientes términos: “…Es cierto que en fecha 31 de diciembre de 2008, contraje matrimonio civil con el ciudadano ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS…Es cierto, que nuestro único y ultimo domicilio conyugal fue en la casa de mi propiedad ubicada en la Urbanización Santa Fe Villas, calle 92ª, casa No. 70B-183, de la parroquia Raúl Leoni del Municipio Maracaibo del Estado Zulia…Es cierto, que de dicha unión matrimonial procreamos una (1) niña de nombre (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad)…Es cierto, que como madre tengo la custodia de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) y que compartimos la patria potestad y la responsabilidad de crianza de nuestra hija…Es falso, que el día quince (15) de agosto de 2.011, lo echara del hogar común, lo cierto es que el ciudadano ANDRI FERRER, abandono voluntariamente el mismo…Es falso los siguientes hechos que describe en el sexto párrafo de la demanda: “Es el caso que durante los primeros años de nuestra vida conyugal, todo era armonía, paz y felicidad cumpliendo cada uno de los cónyuges con las obligaciones que nos impone el matrimonio. Lo cierto es que desde el principio de la vida conyugal hubo maltrato psicológico, se comportó como una persona con problemas para comunicarse y para llevar una vida en pareja, lo cual imposibilitó la vida en común y se marchó del hogar conyugal…Es falso lo que afirma textualmente, en el sexto párrafo de la demanda: “Comenzaron a suscitarse una serie de desavenencias que traían como consecuencia discusiones que resultaban de los celos de mi esposa…situación que cada día empeoraba ya que las mismas se convertían en ofensas graves, que traían como consecuencia la imposibilidad de la vida en común. Lo cierto de los hechos es que las ofensas venían de su parte hacia mi…Es falso lo que afirma textualmente en el sexto párrafo del documento: “No permitiéndome ver a mi hija ya prenombrada, a pesar de tener un convenimiento tanto de la obligación de manutención, como del Régimen de Convivencia Familiar a favor de nuestra hija la cual me ha imposibilitado compartir con mi hija mis relaciones paterno filiales. Esto es totalmente falso, ya que él (Andri Ferrer) decidió voluntariamente, no volver a ver a la niña. Lo cierto del caso es que siempre he estado atenta a que se respete el derecho de mi hija de tener contacto con ambos progenitores, de lo cual es testigo el ciudadano Juez de esta sala, quien dirigió actos conciliatorios en referencia al Expediente No. 20974, contentivo del Régimen de Convivencia Familiar, el cual se resolvió en audiencia conciliatoria por ante el Juez de la Sala 3 Dr. Gustavo Villalobos…”.-
Por otra parte y en la misma oportunidad la demandada de autos propuso la reconvención, de acuerdo a los artículos 365 y siguientes del CPC y los artículos 465, 455 y siguientes de la LOPNA, expresando lo siguiente: “…Es el caso Ciudadano Juez, que una vez contestada la demanda de divorcio, admitiendo y contradiciendo en forma detallada los hechos descritos por el ciudadano ANDRI FERRER, suficientemente identificado en actas, de conformidad con el articulo 759 del código de procedimiento civil, paso a RECONVENIR como en efecto lo hago, al ciudadano ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS, venezolano, mayor de edad, ingeniero, domiciliado en el sector Delicias Nuevas, calle Vargas, casa número 6, de la parroquia Ambrosio, en jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia, por las causales 2da y 3era, siendo estas abandono voluntario y exceso, sevicia e injurias graves, ya que mi cónyuge incumplió los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio, adicionando actos de violencia psicológica que ponen en peligro mi salud e injurias graves que ultrajan mi honor y dignidad de mujer. Por lo que acudo a su competente autoridad, a fin de que se declare CON LUGAR la presente reconvención y sea disuelto el vinculo conyugal, reservándome las acciones de carácter civil y penal que puedan derivarse por daños y perjuicios…”.-
En auto de fecha 26 de abril de 2012, este Órgano Jurisdiccional admitió la reconvención planteada por la parte demandada – reconvincente, en fecha 23 de abril del mismo año. Igualmente se admitieron las pruebas promovidas por la actora.
Por escrito de fecha 30 de abril de 2012, el ciudadano ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS, dio contestación a la reconvención planteada en los siguientes términos: “…Niego, rechazo y contradigo los hechos como el derecho alegado, en la temeraria reconvención intentada por la reconviniente, ya que no se ajusta a la realidad ni a los hechos alegados en la misma, por ser totalmente inciertos dichos fundamentos en relación a los hechos negados y contradichos…Ciudadano Juez, es totalmente falso lo indicado en el particular primero, quien fue ella quien me echara del hogar común…Es totalmente falso lo indicado en el particular segundo por la reconviniente, quien es ella quien me maltrataba psicológicamente, eso lo demostraré en su oportunidad…Es totalmente falso lo indicado en el particular tercero por la parte reconviniente, quien es ella quien ofende tanto de palabra como de hecho a mi persona, como lo demostrare en su oportunidad…Es totalmente falso lo indicado en el particular cuarto, por la parte reconviniente, quien no permitía tener comunicación alguna con mi hija prenombrada, como lo demostraré en su debida oportunidad…Ratificando todos y cada uno de los fundamentos expuestos en el libelo de la demanda…Por lo cual Ciudadano Juez, dichas relaciones se encuentran totalmente rotas, a consecuencias del abandono, las agresiones e injurias graves de la ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA, hacia mi persona, por lo cual este asunto que hoy se ventila, no queda otra alternativa que el divorcio, para evitar le sigamos haciendo daño a la niña, a nosotros mismos y a la sociedad, por lo cual lo más recomendable es el divorcio remedio o divorcio solución…”
Seguidamente, previo cumplimiento de todas las formalidades de Ley, por auto de fecha 25 de septiembre de 2012, éste Tribunal fijo para el día 23 de octubre de 2012, la oportunidad para llevar a efecto el acto oral de pruebas.-
En fecha 23 de octubre del año en curso, se celebró el acto oral de evacuación de pruebas de conformidad con lo establecido en los artículos 468 y 470 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente a las diez de la mañana, con la presencia de la parte actora-reconvenida, asistida por la abogada en ejercicio ODALIS VASQUEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 55.647, igualmente compareció la parte demandada-reconviniente, asistida por las abogadas en ejercicio CLAUDIA SALAS y ESPERANZA PEREZ, inscritas en el inpreabogado bajo los Nos. 51.706 y 57.950 respectivamente, asimismo estuvo presente la testigo promovida por la parte demandante – reconvenida, la ciudadana IRMA MONTILLA, y como testigos de la parte demandada – reconviniente, los ciudadanos BRIYITH PACHECO, MILAGROS RODRIGUEZ, CARLOS GARCIA y ALEXIS RIERA. Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 471 ejusdem, se ordenó incorporar a las actas las pruebas documentales que constan en el expediente y se procedió a evacuar la prueba testimonial de conformidad con los artículos 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 477 del Código de Procedimiento Civil. Concluido el acto oral de evacuación de pruebas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la parte demandante – reconvenida y la parte demandada - reconviniente realizaron sus alegatos y conclusiones.-
Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente pasa a decidir con las siguientes consideraciones:

PRUEBAS
PRIMERO:

 Corre a los folios cinco (05) y seis (06) de este expediente, copia certificada del acta de matrimonio No. 035, correspondiente a los ciudadanos ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS Y GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dicho instrumento se evidencia el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos antes mencionados.
 Corre al folio siete (07) de esta causa, copia certificada del acta de nacimiento No. 533, correspondiente a la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dicho instrumento se evidencia la filiación existente entre la niña antes nombrada con los ciudadanos ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS Y GLERYS HELYNN GARCIA RIERA.
 Corre a los folios ocho (08) y nueve (09) de este expediente, copia certificada de sentencia interlocutoria No. 105, de fecha 17 de octubre de 2011, correspondiente al expediente No. 19498, contentivo de Convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar, emanado de la Sala de Juicio No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. Del aludido instrumento se evidencia convenio celebrado por los ciudadanos ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS Y GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, en materia de convivencia familiar, en beneficio de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad).
 Corre a los folios del diez (10) al doce (12) de este expediente, copias simples de la sentencia de aprobación y homologación, de fecha 14 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 2, en el expediente No. 19498, contentivo de Homologación de Convenio de Obligación de Manutención, las cuales poseen valor probatorio por ser copia de un instrumento público, y no haber sido impugnado por la parte a quien se opone, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se evidencia convenio celebrado por los ciudadanos ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS Y GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, en materia de obligación de manutención, en beneficio de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad).
 Corren a los folios del cuarenta y nueve (49) al sesenta y nueve (69) de este expediente, copias certificadas de actuaciones varias, relacionadas con el expediente No. 19.498, contentivas de Homologación de Régimen de Convivencia Familiar, emanadas del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. Del aludido instrumento se evidencia el acuerdo suscrito por los ciudadanos ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS Y GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, en materia de convivencia familiar, en beneficio de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad).
 Corren a los folios del setenta (70) al setenta y seis (76) de este expediente, copias certificadas de actuaciones relacionadas con el expediente No. 20.974, contentivas de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar, emanadas del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. Del aludido instrumento se evidencia procedimiento suscrito por la ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, en contra del ciudadano ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS, en materia de revisión de régimen de convivencia familiar, en beneficio de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad).
 Corre al folio ochenta y tres (83) de este expediente, comunicación emanada de la Fiscalia Quincuagésima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 12-1413, de fecha 26 de abril de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De la aludida comunicación se infiere que por ante esa representación fiscal cursa investigación signada con el No. 24-F6-2317-2011, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, por parte del ciudadano ANDRI FERRER, en contra de la ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA RIERA. Dicha notificación se encuentra en fase preparatoria, en espera de resultados del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Maracaibo.
 Corre al folio ochenta y seis (86) de este expediente, comunicación emanada del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 12-1414, de fecha 26 de abril de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De la aludida comunicación se infiere que por ante esa instancia administrativa, se recibió solicitud de medida de protección por parte de la ciudadana GLERYS GARCIA RIERA, por la presunta amenaza o violación de los derechos de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), de un (01) año de edad, en especial su derecho a la integridad personal (PSICOLOGICA), previsto en el articulo 32 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por parte del ciudadano ANDRI FERRER CHIRINOS, cursando expediente administrativo No. 9805.

SEGUNDO:
 Corre a los folios del sesenta y tres (63) al setenta y tres (73) ambos inclusive de este expediente, resultas del acto oral de evacuación de pruebas, en el cual fueron evacuadas las testimoniales promovidas por las partes, de conformidad a lo previsto en los artículos 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria en este procedimiento, según lo previsto en el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Testigos de la parte actora - reconvenida: la ciudadana IRMA MONTILLA. Testigos de la parte demandada – reconviniente: BRIYITH PACHECO, MILAGROS RODRIGUEZ, CARLOS GARCIA y ALEXIS RIERA. En tal sentido, los testigos anteriormente mencionados, correspondiente a las testimoniales promovidas por la parte demandante-reconvenida y parta demandada-reconviniente, quienes fueron escuchados conforme a las reglas de examen de testigo, previsto en el artículo 485 y siguiente del Código de Procedimiento Civil y serán examinados en la parte motiva de este fallo.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

La doctrina ha definido el divorcio como la causa legal de disolución del matrimonio; vale decir, es la ruptura o extinción de un matrimonio válido, en vida de ambos cónyuges, en virtud de un pronunciamiento judicial.-
Por su propia naturaleza el matrimonio es perpetuo; no debe disolverse, normalmente, solo por la muerte de uno de los cónyuges. No es necesario recurrir a argumentos de carácter ético o religioso para defender la perpetuidad del matrimonio, puede afirmarse que ello es exigencia social. En efecto, los fines fundamentales del matrimonio solo pueden cumplirse en forma favorable en uniones duraderas; no pueden lograrse cuando la unión es pasajera. Si pensamos que la base de la sociedad es la familia y que, a su vez, la forma más perfecta de constituir familia es el matrimonio, es fácil concluir que a mayor perdurabilidad del matrimonio, mayor estabilidad familiar y mejor organización social. En consecuencia, es la sociedad la primera interesada y la más inmediata beneficiaria de la perpetuidad del matrimonio. -
Sin embargo, el legislador a pesar de tener interés en que dicho vínculo perdure en el tiempo, ha consagrado las herramientas legales y taxativas que permiten a cualquiera de los cónyuges pedir la disolución del mismo. -
El actor fundamentó su demanda en el artículo 185 del Código Civil, ordinal 2, la cual dispone lo siguiente:
ARTICULO 185: “…Son causales únicas de divorcio:
2ª El abandono voluntario…”

Dicho lo anterior debe este Juzgador realizar consideraciones sobre los ordinales up supra, y verificar a quien le compete la carga de la prueba y si realmente consta en autos tales probanzas y al respecto observa:
El abandono voluntario previsto en el numeral 2° del artículo 185 del Código Civil, es una causa genérica de divorcio y en ella caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber en que están de vivir juntos y de socorrerse mutuamente. El mismo puede estar compuesto por dos elementos como son el material referido a la ausencia prolongada o definitiva del hogar y el otro moral que consiste en el incumplimiento de los deberes conyugales con respecto a la pareja.-
De tal manera, que no se hace necesario el abandono físico de uno de los cónyuges para que se configure el abandono voluntario; pues este abandono al que se refiere el legislador, se constituye con el incumplimiento de los deberes que le impone el matrimonio aun permaneciendo en la misma vivienda, por lo que no se puede expresar que para constituir abandono, debe comprobarse solo la separación física del hogar; pues, esto solo es una forma de abandono, no siendo la única existente en la gama de posibilidad de abandono voluntario, debiendo la parte que alega la referida causal, demostrar tal como lo expreso anteriormente el incumplimiento de los deberes conyugales para constituirse la causal de abandono voluntario.-
Realizadas las consideraciones antes expresadas este Juzgador procede a decidir si efectivamente fueron demostradas las causales alegadas por la parte demandante para decretar el divorcio, y al respecto se evidencia que:
Los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de distribución de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.-
En ese sentido, el insigne procesalita, Leo Rosenberg expone:
“…Al tratar sobre la carga de la prueba, escribe que la misma consiste en la instrucción dada al juez del contenido de la sentencia que debe pronunciarse, debiéndose fallar contra aquella parte que no aclaró el hecho que le incumbía justificar…”
“…La esencia y el valor de las normas de la carga de prueba consisten en la instrucción dada al Juez del contenido de la sentencia que debe pronunciar. Debe fallar contra la parte que no aclaró el hecho que le incumbía justificar. Se decide sobre la carga final. Las normas de la carga de la prueba son un complemento necesario de toda la Ley. No aparecen resueltas en el Código Civil ni en el de Procedimiento Civil, sino simplemente enunciadas. Solo en el caso de incertidumbre necesita el Juez la instrucción; solo cuando una circunstancia de hecho ha quedado sin aclarar son aplicables las reglas relativas a la carga de la prueba”…

Por su parte el ilustre maestro colombiano Hernando Devis Echandía, define la carga de la prueba como:
“…Una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le indiquen certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables…”.

A tal efecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de fecha 26 de marzo de 1987, con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda, en el juicio de Edgar Lugo Valbuena Vs. Tubi e Import, establece:
“ …En un sentido estrictamente procesal se puede decir que la carga de la prueba implica un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir la carga de la prueba no supone, pues, un derecho para el adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. El demandado que se excepciona se convierte en actor y debe probar su excepción…”

Asimismo en Sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado, Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández, en el juicio Jardinca C.A. Vs. Mazdu7, Exp. No. 06-0031, dispone:
“…Como se evidencia del contenido del Art. 506 del código adjetivo, dicha disposición, al igual que el contenido del Art. 1354 del Código Civil, establecen la obligación de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, regulando en cada caso, la carga que tiene los mismos de demostrarlo a través de los distintos medios de prueba previstos en la ley, por lo que en caso de infracción, su delación debe ir encuadrada en el marco de una infracción por error en el establecimiento y valoración de las pruebas…”

Analizando las pruebas promovidas y evacuadas, conforme a los artículos 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil. Se observa que, la parte demandante promovió y evacuó al inicio de la demanda copia certificada del acta de matrimonio y copia certificada del acta de nacimiento de su hijo. Estas pruebas se tienen en este Tribunal como documentos públicos de acuerdo al artículo 1357 del Código Civil Vigente y por lo tanto hacen plena prueba entre las partes conforme al artículo 1358 del Código Civil; de la verdad de las declaraciones que del instrumento se contrae, en este caso concreto, de la existencia del matrimonio y de la relación filial, de acuerdo al artículo 1360 del Código Civil. En consecuencia, para este Tribunal se tiene como un hecho cierto que las partes se encuentran unidas por el matrimonio y que de esa unión procrearon una hija.-
En este mismo orden de ideas, una de las pruebas idóneas utilizadas en este tipo de procedimiento es la prueba testimonial, a través de ésta se puede obtener un cúmulo de actuaciones de uno de los cónyuges respecto del otro que impliquen, por un lado, un incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes que imponen el matrimonio, y por el otro que el cónyuge afectado hubiere cumplido con sus respectivos deberes, lo que hace entender que la causa referida debe ser acreditada con los medios probatorios que resulten eficaces a esos fines, y fundamentalmente a través de las declaraciones de testigos cercanos a la familia, que dispongan de conocimientos acerca de la relación familiar y conyugal que han observado ambos cónyuges; aunado a ello, con las demás probanzas aportadas en la oportunidad respectiva.-
Igualmente, la parte actora - reconvenida para demostrar las afirmaciones indicadas en el escrito libelar, promovió pruebas documentales y las testimoniales de los ciudadanos IRMA COROMOTO MONTILLA AZUAJE, MELIBETH KARINA RANGEL BARBOZA, LEIDIMAR ANAIS CHACIN CHIRINOS y NILEIDY ANTONIA TERAN, venezolanos, mayores de edad, cedulados bajo los Nos. V-10.261.190, V-13.209.311, V-18.635.143 y V-13.023.702 respectivamente; compareciendo al acto de evacuación de testigos únicamente, la ciudadana IRMA COROMOTO MONTILLA AZUAJE, en virtud de lo cual quedaron desiertas las testimoniales de los ciudadanos que no comparecieron a dicho acto.
Seguidamente, del estudio de la declaración expresada a la testigo ciudadana IRMA COROMOTO MONTILLA AZUAJE, se desprende: conozco al señor ANDRI FERRER desde finales del 2006, en el contexto laboral, en la industria petrolera pdvsa específicamente, el es responsable y colaborador. No he tenido conocimiento que haya faltado a la moral, buenas costumbres, a la autoridad civil, o militar. Después de iniciada la separación de los ciudadanos ANDRI FERRER y GLERYS GARCIA, el ha seguido trabajando laborando de forma normal y no ha incumplido en las labores profesionales. Conozco a la señera Glerys García desde la universidad, más o menos del año 1997, a partir del año 2003, tuve la oportunidad de trabajar con ella en pdvsa. La señora Glerys García trabajaba en diferentes departamentos, de donde yo me encuentro laborando, por lo tanto nose si ella ha presentado conductas diferentes, tanto personal como laboral, que las pueda comparar cuando trabajamos juntas, lo único que el señor ANDRI FERRER solicito al departamento de recursos humanos le revisara la exclusión de su hija del seguro, de eso me di por enterada, he sido la supervisora de ANDRI FERRER es lo único. Yo vivo por allí mismo y me consta que la señora no ha ido más por la casa desde que se mudo con la niña. Al efecto, considera este Sentenciador que la deposición de la mencionada testigo y de acuerdo al artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los hechos que narró al Tribunal no coinciden con lo expuesto en el libelo de demanda, vale decir, que sus dichos no son amplios, no generan certeza de los hechos que se pretenden probar en el escrito de demanda, por tanto no aporta elementos suficientes para esclarecer el hecho controvertido, como es la causal de abandono voluntario, por parte de la ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, en conclusión no le concede valor probatorio al testigo antes nombrado. Así se declara.-
De lo anteriormente analizado, puesto que para que prospere y sea tomadas en cuenta la misma, debió quedar evidenciada la existencia del abandono, para lo cual era necesario haber probado las circunstancias que concurren y que sirven para calificar el abandono como voluntario; se debió en la prueba testifical deponer sobre los hechos concretos, sobre las circunstancias de la vida de los cónyuges que rodearon los hechos considerados como abandono voluntario. Por otra parte, el cónyuge que demanda los hechos configurativos del abandono voluntario, debió demostrar a su vez que cumplía con sus obligaciones matrimoniales, y que ninguna razón o motivo justificado tenía su cónyuge, para que abandonara el hogar conyugal o sus deberes maritales y que no haya utilizado ningún calificativo que perturbe a su cónyuge. En efecto, es claro que el testigo nada indica que lleve a este Juzgador, al convencimiento de las circunstancias de hecho, modo y lugar explanados en el escrito libelar; pues no basta con que el manifestante afirme la voluntariedad, de la ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA RIERA de abandonar el hogar conyugal, sino que tal circunstancia debe quedar demostrada en las actas.
En consecuencia, este Tribunal considera de la exposición de la testigo promovida por la parte actora-reconvenida en el procedimiento, que la causal segunda (2da) del artículo 185 del código civil, alegada por el mismo, no ha sido demostrada, en virtud de lo cual la presente demanda de divorcio no ha prosperado en derecho. Así se decide.-

DE LA RECONVENCION
La reconvención es la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia.
Es una pretensión independiente, que supone como toda pretensión, que el sujeto activo de la misma se afirma de un interés jurídico frente a otro y pide una resolución del juez que así lo reconozca mediante la sentencia. Siendo una pretensión independiente, ella no tiende como la excepción a rechazar o anular la pretensión del actor, y por lo tanto, no es una defensa, ni un es sentido amplio, sino un ataque; vale decir una demanda reconvencional.
A tal efecto, el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, dispone expresamente lo siguiente:
“…Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como lo indica en el artículo 340…”.

Consta igualmente en autos la RECONVENCION planteada por la parte demandada-reconviniente, en la cual adujo que fundamentó su acción en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, alegando que su cónyuge incumplió con los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio, adicionando actos de violencia psicológica que ponen en peligro su salud e injurias graves que ultrajan su honor y dignidad de mujer.

Establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil lo que a continuación se transcribe:

“…Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pide la ejecución de la obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”.

Ahora bien, como quiera que corresponde la carga de probar el hecho a la parte cuya pretensión o excepción lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma in comento, es por lo que en este caso en concreto le correspondía la carga de la prueba a la demandada-reconviniente.
La parte demandada reconviniente promovió con el escrito de contestación de demanda como pruebas testifícales en el acto de evacuación de pruebas, la declaración de los ciudadanos BRIYITH ELENA PACHECO LARA, MILAGROS RODRIGUEZ DE GOMEZ, CARLOS ALBERTO GARCIA RIERA y ALEXIS DEL CARMEN RIERA FERRER, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-13.627.041, V-5.715.257, V-16.118.710 y V-3.932.658 respectivamente, quienes dieron su versión de los hechos aquí alegados para contradecir o desvirtuar a su contraparte.
En cuanto a la declaración del primer testigo promovido por la parte demandada reconviniente, ciudadana BRIYITH ELENA PACHECO LARA, indica: Si conozco a los ciudadanos ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS y GLERYS GARCIA. A Andri Ferrer lo conozco del año 2007, en relación laboral de trabajo y a GLERYS GARCIA desde el año 1998, estudiamos juntas y posteriormente en el año 2003 comenzamos a trabajar en la misma empresa. La relación matrimonial entre los ciudadanos ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS y GLERYS GARCIA, era un poco tortuosa por lo general discutían, principalmente el motivo de las discusiones eran porque el no estaba de acuerdo, con respecto a que los padres la apoyaran a ella en el cuidado de su niña, y porque ella ayudaba económicamente a sus padres, cuestión que contradecía su relación con su padre porque el también ayudaba a su mamá. Yo presencié una llamada telefónica donde ellos discutían, ella le pedía a el que regresara a la casa eso fue el 15 de agosto, posteriormente en la tarde junto con mi compañera fui a su casa y presencie que ahí no estaba su ropa, efectivamente el se había ido de la casa y la llamada la presencie en el trabajo. Solo aparte de ese día frecuente una sola vez su casa, solamente el día 15 de agosto fui una sola vez a su casa. En ambiente laboral algunas veces los vi juntos, una relación normal, pero si me consta por ambos tenían problemas en la relación, principalmente era por el cuidado de la niña, pude observar que no se ponían de acuerdo quien iba a cuidar a la niña y GLERYS para tratar de mantener su matrimonio, llego a un acuerdo con el de que el se iba a llevar unos días para Cabimas a la niña y los otros días el padre de el, a sabiendas de que el recorrido de Maracaibo a Cabimas era exponer a la niña, sobre todo porque tenia que levantarse a muy temprano en la mañana. Una relación tortuosa es similar a una relación tormentosa, donde no existía un acuerdo entre ambos, donde había un hogar con paz, no habían acuerdo, era como una especie de competencia por ejemplo, este si tú le das a tu mamá yo también le voy a dar. Al analizar la deposición de la mencionada testigo y de acuerdo al artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Juzgador concluye, que la misma es conteste al indicar acontecimientos ocurridos entre los cónyuges FERRER GARCIA, específicamente en cuanto al abandono del hogar conyugal se refiere, al momento de indicar que estuvo en el hogar de la pareja, que no se encontraba la ropa del demandado y que este se había marchado del hogar, sin indicar hechos en los que se observen excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, por parte del demandado de autos, en tal sentido aporta elementos que puedan ayudar al juez a formar su convicción para dilucidar las circunstancias sucedidas en la presente causa, todo ello, de conformidad con lo establecido en el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-
En cuanto a la declaración del segundo testigo promovido por la parte demandada reconviniente, ciudadana MILAGROS RODRIGUEZ DE GOMEZ, refiere que: La relación matrimonial entre la ciudadana GLERYS GARCIA y el ciudadano ANDRI FERRER, era tormentosa, observaba maltrato verbal y ella lloraba. El día lunes quince, escuche una conversación de GLERYS que le decía a ANDRI que recapacitara que se reconciliaran, ella estaba muy llorosa, muy triste, y luego en la tarde cuando salíamos del trabajo fuimos a su casa, y nos dimos cuenta de que el ya no estaba allí. El lunes quince yo estaba allí con glerys porque son cubículos, eso se oye pero no le quite el teléfono, pero no hice eso no tome la bocina. No presencie algún momento de maltrato verbal. Al analizar la deposición de la mencionada testigo y de acuerdo al artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Juzgador concluye, que la misma es conteste al indicar acontecimientos ocurridos entre los cónyuges FERRER GARCIA, que al vincularlo con otra declaraciones testimoniales, específicamente en cuanto al abandono del hogar conyugal se refiere, al momento de indicar que estuvo en el hogar de la pareja y que el demandado ya no se encontraba allí, sin indicar hechos en los que se observen excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, por parte del demandado de autos, en tal sentido aporta elementos que puedan ayudar al juez a formar su convicción para dilucidar las circunstancias sucedidas en la presente causa, todo ello, de conformidad con lo establecido en el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-
En lo referente a la declaración del tercer testigo promovido por la parte demandada reconviniente, ciudadano CARLOS ALBERTO GARCIA RIERA, el mismo manifiesta: “Efectivamente me consta la separación de los cónyuges FERRER GARCIA, eso fue en agosto del año pasado, una relación tormentosa por parte de él, motivo de la separación y al abandono. El ciudadano ANDRI FERRER presenta una conducta muy irregular, un temperamento muy volátil, inestable, una persona que puede estar contenta hoy y mañana puede estar deprimida o rabiosa, habían momentos en que pasaban días sin hablarle a mi hermana la señora GLERIS, en otras oportunidades le hablaba de manera maltratosa y despectiva. Normalmente al salir del trabajo mis padres nos van a buscar, primero me llevan a mi y después llevan a GLERYS, sin embargo el día del abandono mis padres la llevaron a ella, motivado al estado de ánimo que ella tenia, estaba triste, dolida, fue hasta entonces que vimos salir al señor Andri dejando a mi hermana. Luego de la separación y a través de redes sociales: facebook, Messenger, entre otras, pude darme cuenta que el señor presenta una desviación sexual mental, tenia conversaciones con otros contactos de carácter homosexual, declaraciones de amor, fotos pornográficas en su cuenta de Messenger, fotos como por ejemplo, hombres masturbándose, hombres desnudos , hombres en ropa interior bastantes indecorosas, me parece bastante penoso tenerlo que decir eso, pero los correos de sus contactos eran los siguientes por nombrar algunos: peneerecto@hotmail.com, elculion69@hotmail.com y pare de contar, muchos mas muchísimos, me parece una conducta reprochable y para mi es la razón de conducta tan irregular en el matrimonio. Yo no conozco la clave del señor, simplemente mi hermana estaba en Internet asustada, porque estaba viendo y leyendo, me llamo y yo vi las fotos y leí los comentarios, los comentarios que son declaraciones de amor hacia otro hombre, pertenecen a una conversación privada del facebook que pide ver en el facebook, las imágenes pertenecen a las fotos de los contactos que el tiene en su Messenger y correos electrónicos. La información relativa al facebook y el Messenger la recibí de mi hermana, ella me llamo llorando, al ver que su esposo el hombre con quien se caso se declara a otro hombre por facebook, y que en la cuenta de Messenger tiene múltiples contactos, que no corresponden al circulo en el que ella lo conoció, quiero agregar algo esas declaraciones, esas fotografías, pertenecen al periodo en el que mi hermana y el señor todavía estaban casados y vivían juntos. Cuando hice la aclaración de indecoroso, me refiero a lo que vi en facebook. Con respecto a maltratos y tormentoso soy testigo de los desprecios que el señor Andri le hacia a mi hermana, y con respecto al tiempo y modo y lugar, tuve una experiencia en un viaje familiar, soy testigo que el señor Andri recién casado no le pasaba palabra a mi hermana, la ignoraba totalmente, evidentemente eso generaba discusiones, maltratos verbales etc. Este patrón de ignorar a mi hermana de no pasarle palabra por equis cantidad, de tiempo, se repitió durante todo su convivir. Cuando me refiero a no pasar palabra, me refiero a un periodo de tiempo determinado, con un principio y por supuesto con un fin, cuando este periodo de tiempo terminaba venían las discusiones, evidentemente mi hermana le preguntaba que pasaba que tenia y de repente no, el no decía nada en el momento pero después el explotaba, bueno se suscitaban agresiones verbales, malestares, disgustos, malas caras, etc. No soy homofóbico, pero si alguna persona le gustan los hombres, porque le hace daño a una mujer, tenga su pareja en paz, yo no tengo problemas con eso, pero están involucrados sentimientos, nexos matrimoniales e inclusos hijos, cada quien hace con su vida como quiere pero con responsabilidades”.
En lo relativo a la declaración del cuarto testigo promovido por la parte demandada reconviniente, ciudadana ALEXIS DEL CARMEN RIERA FERRER, la misma relata: “Me consta la separación de los ciudadanos Ferrer García, recuerdo que el día 14 de agosto era día domingo, yo llame a mi hija para saber como estaba, como estaba la bebe, ella me dijo que estaban bien, que el señor Andri Ferrer no estaba allí en la casa, que ella se encontraba sola, que la fuéramos a buscar mi esposo y yo, eso fue por la mañana, luego fuimos mi esposo y yo y la buscamos, ella se fue a pasar el día en el apartamento con la niña, yo también recuerdo que ese día serían más de las 7 de la noche, ella llamo al señor Andri Ferrer para ver si había regresado a su casa, en la casa donde ellos habitaban, ya tarde como a 9 y media de la noche, ella nos dijo a su papá y a mi que la llevaremos a su casa de habitación, cuando llegamos el señor Andri abrió, la puerta estaba abierta, nosotros entramos, mi esposo, mi hija y yo, yo me fije que el señor Andri estaba haciendo maletas en la cama, había mucha ropa y en un estar que tenia afuera en la habitación, yo le pregunte a mi hija que le pasaba, ella estaba sorprendida, aunque yo no me sorprendí, yo había visto en muchas oportunidades lo mismo, el siempre hacia eso recogiendo para irse, en el carro que el tenia también le vi una maleta con ropa, mi esposo y yo nos retiramos a nuestra casa, al otro día mi esposo la llevo a su trabajo como normalmente lo hace, luego en la tarde mi esposo la bebe y yo, tenemos por costumbres recogerla en el trabajo, luego buscar a mi hijo también que trabaja en esa zona, para llevarlos a su casa, ese día mi hija estaba muy angustiada llorando, no quiso que lleváramos a Carlos primero a su casa, sino que la lleváramos primero a ella, le pregunte que pasaba, ella estaba llorando, me dijo que había discutido con el señor Andri Ferrer, luego cuando llegamos en la casa de ella, el señor estaba haciendo viaje con su ropa y sus cosas. Conozco que el señor Andri Ferrer ofendía mucho a glerys en muchas partes, en muchos lugares, incluso en la iglesia, le gritaba, la maltrataba, la ofendía, durante el embarazo la ofendió mucho, le decía cosas terribles, cosas como que la niña no se parecía a ella, le hizo daño psicológico, mucho daño que le ocasiono públicamente, en los centros comerciales cuando salíamos, hasta el punto que quería volverla loca, recuerdo que una vez fuimos de viaje para Mérida, eso fue muy terrible la dejaba botada, la hizo enfermar hasta del colon, también recuerdo que el no quería que la niña nos visitara a nosotros, para que nosotros nos enterábamos de los daños que el estaba ocasionando, como mujer y como persona. Recuerdo que en el mes de octubre del año pasado, la niña fue hospitalizada porque se enfermo de especie de bronquitis, por negligencia del señor Andri Ferrer, en esos días había muchas lluvias, ya ellos estaban separados, el fue a buscar a la niña, era como a las 7, era tarde, el se apareció con su prima, mi hija le comento que la bebe había pasado mal noche, que no se podía entregar por esta situación, el se empeño en llevársela, luego que se la lleva arrecio mas la lluvia y el devolvió bajo la lluvia, resulto que la niña se puso mas delicada tenia mas brocoespasmos, mucha fiebre , la llevaron a la clínica y allí fue hospitalizada, estando allí mi esposo, mi hijo Carlos Alberto y yo fuimos a visitarla, era ya de noche y mi hija estaba sola, luego llego el señor Andri Ferrer con un señor de mal aspecto, dejaba mucho que desear, yo pensé que era homosexual por la pinta que tenia el tipo, el señor Andri Ferrer se burlaba descaradamente de Glerys en ese momento, luego el hombre se fue, pero también quiero comentar lo siguiente porque es importante que se sepa, que estando en mi casa el señor Andri Ferrer casado con mi hija viviendo bajo el mismo techo, cuando el nos visitaba con ella en el apartamento, el siempre se metía en Internet, se sentaba allí a veces, yo le llevaba un juguito como esposo de mi hija, cuando me acercaba el cerraba lo que estaba viendo, el tenia de costumbre a ver nose que era porque el lo cerraba, pero en una ocasión el dejo el Messenger abierto, cuando yo vi eso era terrible la basura que había allí, había hombres desnudos puras vulgaridades, que son irrepetibles asquerosas y el se sentaba con la bebe allí. El siempre se sentaba a la bebe en las piernas cuando habría el correo, en la oportunidad en que yo encontré el correo abierto, recuerdo que era un día sábado en la mañana que el fue para la casa, mi hija no fue ese día para la casa sino el solo y al el se le olvido cerrar lo que estaba viendo, yo soy testigo de la basura que yo vi, la pornografía que yo vi ese día soy testigo. Yo le comente a mi esposo las cosas horribles pornográficas que vi, nosotros sospechamos que el señor Andri fuera homosexual, cosas que parecían por ejemplo el le hacia mucho daño a mi hija, el le hacia la vida imposible a mi hija recién casados, entonces lo que hicimos en este caso fue orar a dios al señor, pedirle al señor que sacara a la luz lo oculto, no le prohibí la entrada a mi casa, el no quiso volver a nuestra casa que es otra cosa, si me preocupe por la educación, valores, principios espirituales de la niña, Glerys estaba casada con el, ellos tenían que resolver su situación no nosotros. Cuando ellos vivían estaban juntos, la niña la llevaba el señor Andri a casa de su mamá, por los menos 2 o 3 veces a la semana, el resto de la semana, estoy hablando de lunes a viernes la cuida mi esposo y yo, luego que ellos se separan la niña la cuida mi esposo y yo, de lunes a viernes hasta las 6 y 30, que es cuando ella llega al hogar, ahora la niña esta yendo a su colegio, va de 7 a 11 de la mañana, desde las once hasta las 6y 30 de la tarde la cuidamos mi esposo y yo.
Ahora bien, al analizar la declaración e identidad del tercer y cuarto testigo, es importante resaltar que la Sala de Casacón Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha once (11) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, señala lo relativo a la infracción estipulada en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza lo siguiente:
“…se denuncia la infracción del artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.
Aduce el formalizante, que el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil establece, que no puede testificar en juicio, a favor de aquellos con quienes les comprendan esas relaciones, la “amiga íntima”. En este sentido -continúa-, la testigo tiene pleno conocimiento de la vida diaria de la actora, al compartir oficios de cocina, reuniones familiares y tener conocimiento de asuntos personales; por ello, la testigo no podía presentarse en juicio por ser inhábil para ello.
La Sala, para decidir, observa:
El artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, establece una serie de causales por medio de las cuales, los jueces de instancia pueden desechar las declaraciones rendidas por testigos que se encuentren comprendidos dentro de sus premisas.
Ahora bien, el juez es soberano en la apreciación de las pruebas, correspondiéndole a su arbitrio el desestimar o no, de acuerdo a la libre convicción razonada, las deposiciones realizadas por los testigos, por considerar que se encuentran incursos en alguna causal de inhabilidad.
Siendo así, advierte la Sala que el Juez Superior, haciendo uso de su intelecto, aplicando las reglas de la libre convicción razonada, valoró los dichos de la testigo Lairet Rodríguez, al considerar su deposición imparcial y merecedora de toda fe.”

De acuerdo a lo enunciado por la aludida Sala en los instrumentos jurisprudenciales antes mencionados, éste Sentenciador acoge el criterio en el sentido de ahondar sobre la veracidad de los hechos acaecidos en la vida del núcleo familiar, por lo que considera necesario analizar la deposición de los mencionados testigos. Al respecto, los citados testigos esta Sala de Juicio aplicando el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, donde el Juez apreciara la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada, concluye que los mismos son contestes al indicar acontecimientos ocurridos entre los cónyuges FERRER GARCIA, específicamente en cuanto al abandono del hogar conyugal se refiere, al momento de indicar que estuvieron en el hogar de la pareja, que no se encontraban las pertenencias del demandado y que vieron a este marcharse del hogar. Por otra parte, los testigos antes enunciados hacen mención a una serie de hechos, derivadas de una supuesta conducta homosexual, adoptada por el demandante de autos, la cual les consta a través de publicaciones en diferentes redes sociales, en las que se aprecian manifestaciones de carácter pornográfico, las cuales eran visualizadas por el demandante inclusive frente a la hija habida dentro del matrimonio, lo cual a criterio de este Juzgador, no es el medio probatorio idóneo para demostrar que tales contenidos corresponden, a una cuenta personal que el demadante –reconvenido posea en las aludidas redes sociales. Igualmente dichos testigos indicaron en sus deposiciones sucesos, que no se constituyen como hechos graves que hagan imposible la vida en común, que correspondan a la causal de excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, por parte del demandante de autos. En tal sentido, los mismos aportan elementos que puedan ayudar al juez a formar su convicción para dilucidar las circunstancias sucedidas en la presente causa, todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-
En consecuencia, este Tribunal considera que de la exposición de los testigos promovidos por la parte demandada-reconviniente, coinciden con los hechos narrados en el escrito de contestación y reconvención de la demanda, referente al abandono voluntario, lo que significa que ha quedado debidamente probada en actas, la causal segunda (2°) del artículo 185 del código civil, alegada por la ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA RIERA. Así se decide.-
Por otra parte, en cuanto a la causal tercera (3°) del artículo 185 del código civil a legada por la parte demandada - reconviniente, referente a los excesos, sevicias e injurias graves, alegada por la demandada reconviniente, la misma no fue demostrada en actas a través de los medios probatorios correspondientes, en virtud de lo cual dicha causal no ha prosperado en derecho. Así se decide.-

II
Corresponde ahora a este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes entrar a decidir los aspectos relativos a la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), que se derivan como consecuencia de su filiación matrimonial materna y paterna.

• PATRIA POTESTAD: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme a lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

• RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir los ciudadanos ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS y GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

• CUSTODIA: la custodia de la niña antes mencionada, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley.-

• RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: en relación a este particular; se evidencia de actas que consta copia certificada de la sentencia interlocutoria No. 105, de fecha 17 de octubre de 2011, emanada de la Sala de Juicio No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual homologa el convenimiento de régimen de convivencia familiar suscrito entre las partes, perteneciente al expediente No. 19498, asimismo consta copia certificada de actuaciones correspondientes al expediente No. 20974, contentivo de demanda de revisión de sentencia de régimen de convivencia familiar, iniciado por la ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, contra el ciudadano ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS, en beneficio de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), siguiendo para ello el procedimiento previsto en el artículo 387 de la LOPNA, tal como esta previsto en nuestra legislación, en consecuencia este Tribunal acuerda mantener vigente la sentencia interlocutoria No. 105, de fecha 17 de octubre de 2011, emanada de la Sala de Juicio No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, hasta tanto la misma seas revisada por el procedimiento legalmente establecido, y la cual se estableció: “…Cada quince (15) días, el progenitor recogerá a la niña en el hogar materno, el día sábado a las nueve de la mañana (09:00 a.m) y la retornara el día domingo a las cuatro y treinta (04:30 p.m.) de la tarde. Ambos progenitores acuerdan compartir el día del cumpleaños de la niña de manera alternada, previo acuerdo entre los mismos. El día del padre la niña compartirá con su progenitor, y el día de la madre con su progenitora. En la semana el progenitor podrá retirar del hogar materno y/o compartir con su hija los días martes y viernes desde las seis de la tarde (06:00 p.m.) hasta las ocho de la noche (08:00 p.m.). En la época decembrina el progenitor compartirá con la niña el día 24 de diciembre desde las cuatro de la tarde (04:00p.m.), hora en la cual la retirara del hogar materno, y la retornara el día 25 a las diez y treinta (10:30 a.m) de la mañana, el día 31 de diciembre la niña compartirá con su progenitora, y el padre la recogerá del hogar materno el 01 de enero a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) y la entregara el día siguiente (02 de enero) a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) esto se hará de manera alternada. En cuanto a las vacaciones escolares a partir del año que viene, la niña compartirá semanas alternadas durante el tiempo que duren las vacaciones”.

• OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: con respecto a este particular, el Tribunal mantiene vigente lo establecido por la Sala de Juicio No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la causa No. 19935 que curso por ante ese despacho, en materia de Homologación de Convenio de Obligación de Manutención, sentencia interlocutoria No. 1503, de fecha 14 de octubre de 2011, en el cual se estableció lo siguiente: “…El progenitor se obligo a cancelar la cantidad de UN MIL VEINTE BOLIVARES (Bs. 1.020,oo) mensuales, los cuales serán depositados en la cuenta bancaria correspondiente al banco Banesco No. 0134-0433-01-4331052421, la cual se encuentra a nombre de la progenitora, aunado a la compra mensual de ciento veinte (120) pañales. En cuanto a la educación de la niña de autos, ambos progenitores cancelaran el cincuenta por ciento (50%) de la lista escolar, uniformes, mensualidad e inscripción escolar. En cuanto a la salud de la niña de autos, medicinas y exámenes médicos especiales que no cubra el seguro, serán cancelados entre ambos progenitores, y aquellas cantidades que reembolse el seguro de PDVSA del cual goza la niña de autos, serán divididas en un cincuenta por ciento cada uno (50%). El progenitor se compromete a proveer tres (03) veces al año a la niña de vestido y calzado. Para la época decembrina, el progenitor aportara la cantidad de TRES MIL BOLIVARES (Bs. 3000,oo), los cuales serán depositados en la cuenta bancaria antes mencionada, aunado al juguete de navidad que será comprado por ambos progenitores. Los montos anteriormente fijados por concepto de Obligación de Manutención, se ajustarán de manera automática y proporcional sobre la base de la capacidad económica del obligado, la necesidad e interés de la niña de autos, teniendo en cuenta la tasa de inflación que determine los índices del Banco Central de Venezuela. Así se decide.-

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

a) SIN LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, relativa al abandono voluntario, intentada por el ciudadano ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS, en contra de la ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, ya identificados.

b) CON LUGAR la reconvención de divorcio, basada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, relativa al abandono voluntario, formulada por la ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, en contra del ciudadano ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS, ya identificados.

c) SIN LUGAR la reconvención de divorcio, basada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, relativa a los excesos, sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común, formulada por la ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, en contra del ciudadano ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS, ya identificados.

d) DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron el día 31 de diciembre de 2008, ante el Registro Civil de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo Estado Zulia, tal y como consta en la copia certificada del acta de matrimonio No. 635 expedida por la mencionada autoridad.

e) En lo concerniente a la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), se acuerda: PATRIA POTESTAD: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme a lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir los ciudadanos ANDRI JOSE FERRER CHIRINOS y GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUSTODIA: la custodia de la niña antes mencionada, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana GLERYS HELYNN GARCIA RIERA, de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley. RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: en relación a este particular este Tribunal acuerda mantener vigente la sentencia interlocutoria No. 105, de fecha 17 de octubre de 2011, emanada de la Sala de Juicio No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual se estableció: “…Cada quince (15) días, el progenitor recogerá a la niña en el hogar materno, el día sábado a las nueve de la mañana (09:00 a.m) y la retornara el día domingo a las cuatro y treinta (04:30 p.m.) de la tarde. Ambos progenitores acuerdan compartir el día del cumpleaños de la niña de manera alternada, previo acuerdo entre los mismos. El día del padre la niña compartirá con su progenitor, y el día de la madre con su progenitora. En la semana el progenitor podrá retirar del hogar materno y/o compartir con su hija los días martes y viernes desde las seis de la tarde (06:00 p.m.) hasta las ocho de la noche (08:00 p.m.). En la época decembrina el progenitor compartirá con la niña el día 24 de diciembre desde las cuatro de la tarde (04:00p.m.), hora en la cual la retirara del hogar materno, y la retornara el día 25 a las diez y treinta (10:30 a.m) de la mañana, el día 31 de diciembre la niña compartirá con su progenitora, y el padre la recogerá del hogar materno el 01 de enero a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) y la entregara el día siguiente (02 de enero) a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) esto se hará de manera alternada. En cuanto a las vacaciones escolares a partir del año que viene, la niña compartirá semanas alternadas durante el tiempo que duren las vacaciones. OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: con respecto a este particular, el Tribunal mantiene vigente lo establecido por la Sala de Juicio No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la causa No. 19935 que curso por ante ese despacho, en materia de Homologación de Convenio de Obligación de Manutención, sentencia interlocutoria No. 1503, de fecha 14 de octubre de 2011, en el cual se estableció lo siguiente: “…El progenitor se obligo a cancelar la cantidad de UN MIL VEINTE BOLIVARES (Bs. 1.020,oo) mensuales, los cuales serán depositados en la cuenta bancaria correspondiente al banco Banesco No. 0134-0433-01-4331052421, la cual se encuentra a nombre de la progenitora, aunado a la compra mensual de ciento veinte (120) pañales. En cuanto a la educación de la niña de autos, ambos progenitores cancelaran el cincuenta por ciento (50%) de la lista escolar, uniformes, mensualidad e inscripción escolar. En cuanto a la salud de la niña de autos, medicinas y exámenes médicos especiales que no cubra el seguro, serán cancelados entre ambos progenitores, y aquellas cantidades que reembolse el seguro de PDVSA del cual goza la niña de autos, serán divididas en un cincuenta por ciento cada uno (50%). El progenitor se compromete a proveer tres (03) veces al año a la niña de vestido y calzado. Para la época decembrina, el progenitor aportara la cantidad de TRES MIL BOLIVARES (Bs. 3000,oo), los cuales serán depositados en la cuenta bancaria antes mencionada, aunado al juguete de navidad que será comprado por ambos progenitores. Los montos anteriormente fijados por concepto de Obligación de Manutención, se ajustarán de manera automática y proporcional sobre la base de la capacidad económica del obligado, la necesidad e interés de la niña de autos, teniendo en cuenta la tasa de inflación que determine los índices del Banco Central de Venezuela. Así se decide.-

Se condena en costa a la parte perdidosa por haber sido vencida en el presente juicio, de conformidad con el artículo 274 Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 ejusdem.-

Dada, firmada y sellada en la Sala 4 del Despacho del Tribunal de Protección de Niño, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de noviembre de 2012. 202º de la Independencia y 152º de la Federación.-

El Juez Unipersonal No. 4

ABOG. MARLON BARRETO RÍOS.

La Secretaria

ABOG. LORENA RINCÓN PINEDA.

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior Sentencia Definitiva, quedando anotado bajo el No. 13, en la carpeta de Sentencias Definitivas llevada por este Tribunal durante el presente mes del año 2012. La Secretaria.-

MBR/Wjom*
Exp. 20653.-