TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO – JUEZA UNIPERSONAL No.2

EXPEDIENTE: 21796
MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO
DEMANDANTE:
JENIFFER ORNELLA FONTANA URRIBARRI
Apoderados Judiciales: MARIA TORRES PORTILLO, DORA GUTIERREZ y
PEDRO RINCÓN ESPINA

DEMANDADO:
ALEJANDRO DANIEL OCANDO PETIT
Abogado Asistente: DANIEL DUARTE MARTINEZ

PARTE NARRATIVA

Consta de los autos que mediante escrito de fecha veinticinco (25) de Octubre de 2012, el ciudadano ALEJANDRO DANIEL OCANDO PETIT, asistido por el abogado en ejercicio Daniel David Duarte Martínez, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 141.630; manifestó lo siguiente:
“(…) En fecha del viernes 19 de Octubre del año 2012, estando en este digno tribunal la fiscal del ministerio con competencia en menores, es cual esta a derecho habiendo sido notificada, realiza exposición solicitando sea revocado el auto de admisión en el cual este digno tribunal se pronuncia en cuanto a la admisión de la presente demanda de divorcio, ya que la misma fue consignada con un poder el cual no era el apropiado, la misma fue consignada con un poder general y no con un poder especial, y dado a la naturaleza de personalísimo que le otorga el artículo 191 del código civil, aunado a esto las reiteradas sentencias determinan que es necesario para intentarla un poder especial, posición que es ratificada por la SALA DE CASACIÓN SOCIAL en sentencia de fecha del dos (02) de febrero del año dos mil seis (2006) cifrado con el numero del expediente A460-5-2005-000889 sentencia numero 901, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció: “En primer lugar, esta Sala debe destacar QUe el poder conferido a fin de intentar una demanda de divorcio debe ser un poder especial, donde claramente se establezca la voluntad del cónyuge de ejercer la acción de divorcio, por ser ésta personalísima conforme a lo establecido en el articulo 191 del Código Civil, consideración igualmente aplicable al poder conferido por la parte demandada, para ser representada en el juicio instaurado en su contra...”
En consecuencia al darse la admisión de la demanda y de igual manera todos los actos que se dilucidaron en este procedimiento son nulos, ya que fueron realizadas por un profesional del derecho la ciudadana abogada MARIA PAULA TORRES PORTILLO la cual no tenía las facultades suficientes para realizar las actuaciones en mandato de quien se pretendió atribuir la representación la ciudadana JENIFFER ORNELLA FONTANA URRIBARRI, ambas suficientemente descritas en actas.
Es por lo antes expuesto que me adhiero a la solicitud del fiscal del ministerio público con competencia en menores y SOLICITO SEA REVOCADO EL AUTO QUE SE PRONUNCIO PARA DAR ADMISIÓN A LA PRESENTE DEMANDA (…)”

Ahora bien, con estos antecedentes este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:

PARTE MOTIVA
ÚNICO

Revisadas como han sido las actas procesales observa ésta Juzgadora que en fecha diecinueve (19) de Julio del presente año, se admitió la presente demanda contentiva de Divorcio Ordinario, incoada por la abogada Maria Paula Torres Portillo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Jeniffer Ornella Fontana Urribarri, en contra del ciudadano Alejandro Daniel Ocando Petit, y en tal sentido consignó Poder Judicial General, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, en fecha quince (15) de Mayo de 2012, anotado bajo el No. 40, tomo 84 de los libros de autenticaciones; en virtud de ello la Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Familia, abogada Anabel Parra Bastidas, solicitó, se revocara el mencionado auto de admisión, alegando que el poder conferido para presentar una demanda de Divorcio debe ser Especial, donde se establezca claramente la voluntad del cónyuge de ejercer la acción de divorcio, por ser esta personalísima de conformidad a lo establecido en el articulo 191 del Código Civil.

En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en decisión de fecha dos (02) días del mes de junio de dos mil seis, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, estableció:
“ (…) En el caso bajo examen, se observa que el abogado Edgar Darío Núñez Alcántara ejerció el recurso de apelación contra la sentencia emitida el 21 de febrero de 2005 por la Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, afirmando actuar en representación de la ciudadana Ana Mercedes Viggiani Zárraga, parte demandada.

Ahora bien, el demandante –hoy recurrente en casación– afirmó, en el escrito de informes presentado ante el Juzgado Superior, “la improcedencia de la apelación formulada, toda vez que (…) se hace a través del ejercicio de un poder que en materia de familia debe ser especial, elemento jurídico este del cual está consciente la representación judicial de la parte actora, pues para el caso de considerarse insuficiente el poder por parte del tribunal, asumió la representación sin poder”.

No obstante, el Juzgado Superior omitió pronunciarse sobre el poder de representación ostentado por el abogado apelante, y declaró con lugar el recurso interpuesto. En este sentido, en el fallo recurrido se afirma que “conoce este Tribunal Superior de las presentes actuaciones, en virtud del recurso procesal de apelación ejercido por el abogado EDGAR DARÍO NÚÑEZ ALCÁNTARA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demanda (sic), ciudadana ANA MERCEDES VIGGIANI ZÁRRAGA (…)” (resaltado añadido), con lo cual ignoró que tal representación fue cuestionada por el actor.

Por lo tanto, la Sala constata que el juzgador ad quem omitió pronunciarse sobre una circunstancia de naturaleza procesal alegada por el demandante ante la alzada, la cual era decisiva para la resolución del recurso de apelación sometido a su conocimiento, con lo cual incurrió en el delatado vicio de incongruencia negativa.

Ahora bien, es criterio de esta Sala que, con vista de las disposiciones contenidas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia formal concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecución o no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia.

En este sentido, se evidencia que la parte demandada fue defendida en el juicio por el defensor judicial Humberto Páez; no obstante, el 2 de marzo de 2005 compareció a los autos el abogado Edgar Darío Núñez Alcántara, quien intentó el recurso de apelación contra el referido fallo, después de afirmar que actuaba en representación de la accionada, lo cual pretendió acreditar a través de un poder general otorgado el 22 de febrero de 2002, señalando que “para el supuesto negado que este Tribunal estimase que el poder consignado es insuficiente, por su carácter general, asumimos la representación sin poder de la ciudadana Ana Mercedes Biaggini (sic) Zárraga”. Asimismo, el 7 de marzo de 2005, la abogada Rayda Giralda Riera Lizardo ratificó la apelación ejercida “en nombre de mi (su) poderdante”, fundamentando tal representación en el poder mencionado supra.

En primer lugar, esta Sala debe destacar que el poder conferido a fin de intentar una demanda de divorcio debe ser un poder especial, donde claramente se establezca la voluntad del cónyuge de ejercer la acción de divorcio, por ser ésta personalísima conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Civil, consideración igualmente aplicable al poder conferido por la parte demandada, para ser representada en el juicio instaurado en su contra. Por lo tanto, el poder otorgado por la ciudadana Ana Mercedes Viggiani Zárraga a los prenombrados profesionales del Derecho –entre otros– era insuficiente para actuar en el presente juicio, relativo a la disolución del vínculo conyugal existente entre ella y el ciudadano Jesús Manuel González Brun.

En segundo lugar, visto que el abogado Edgar Darío Núñez Alcántara afirmó asumir la representación sin poder de la accionada, en caso de resultar insuficiente el poder consignado, es necesario señalar que, conteste con la jurisprudencia pacífica de este alto Tribunal, la representación sin poder no es sustitutiva de la representación legítima o expresa, de modo que aquélla no subsana ipso iure o retroactivamente la falta de poder o los vicios de éste. Admitir lo contrario implicaría hacer nugatorias las normas sobre la representación en juicio, especialmente la contenida en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que, cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder. Así, la representación sin poder constituye una figura excepcional, instituida por el legislador para aquellos casos en los que realmente la posibilidad de indefensión es inminente e inmediata, de manera tal que obviar la posibilidad del poder legalmente constituido es preferible a la indefensión, tal como se sostuvo en la sentencia N° 20 del 17 de mayo de 2001 (caso: José Manuel Meza y otros contra Fábrica de Libretas Alce C.A.).

En este orden de ideas, estima esta Sala que es contrario al criterio señalado supra, el pretender subsanar las deficiencias del poder general otorgado por ciudadana Ana Mercedes Viggiana Zárraga, a través de la figura prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, cabe destacar que, en el acto de formalización del recurso de apelación realizado el día 4 de abril de 2005, los abogados Edgar Darío Núñez Alcántara y Rayda Giralda Riera Lizardo consignaron un escrito, acompañado del poder especial conferido el 8 de marzo de ese mismo año por la demandada, quien manifestó expresamente que “ratifico y convalido todas las actuaciones que dichos apoderados hayan realizado a mi nombre, de manera previa al otorgamiento del presente documento, en la causa antes referida”. Por lo tanto, si bien es cierto que el abogado Edgar Darío Núñez Alcántara se atribuyó el poder de representación al apelar de la sentencia de primera instancia, con base en un poder insuficiente para ello –debido a que se trataba de un poder general– y que tal insuficiencia no podía ser subsanada a través de la figura de la representación sin poder, en la oportunidad de formalizar el recurso interpuesto, no sólo se presentó un poder especial, sino que además la ciudadana Ana Mercedes Viggiani Zárraga ratificó las actuaciones practicadas previamente por los prenombrados abogados, esto es, el ejercicio del recurso de apelación. (SUBRAYADO DEL TRIBUNAL).

En consecuencia, esta Sala concluye que la omisión de pronunciamiento en que incurrió el juez ad quem no repercute en el dispositivo del fallo impugnado, razón por la cual desecha la denuncia formulada. (SUBRAYADO DEL TRIBUNAL)

De conformidad con el artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia “la improcedencia de la declaratoria con lugar de la apelación formulada por el abogado Edgar Núñez Alcántara (…) toda vez, que el poder consignado al momento de ejercer la apelación es insuficiente, ya que para actuar en los procedimientos especiales de divorcio, es impretermitible que sea un poder especial, y no un poder general (…)” –y ante la existencia de un poder queda excluida la figura de la representación sin poder–, lo que pretendió subsanar al formalizar el recurso de apelación, cuando presentó un poder especial.

La Sala evidencia que el formalizante no imputa al fallo impugnado ningún error in procedendo en particular, lo que lleva a desechar la presente denuncia por falta de técnica, más aún cuando la delación se refiere al mismo aspecto analizado en la denuncia precedente, sobre la supuesta insuficiencia del poder otorgado el 22 de febrero de 2002, presentado por el prenombrado abogado al interponer el recurso de apelación.(…)”

Ahora bien, en fecha veintitrés (23) de Octubre de 2012, se llevo a efecto el Primer Acto Conciliatorio, al cual comparecieron los ciudadanos Jeniffer Ornella Fontana Urribarri y Alejandro Daniel Ocando Petit, en el cual se emplazó a ambas partes para un Segundo Acto Conciliatorio pasados que sean cuarenta y cinco (45) días siguientes a ese día, aunado a ello mediante escrito de esa misma fecha la ciudadana Alejandro Daniel Ocando Petit, asistida por la abogada en ejercicio Maria Paula Torres Portillo, ya identificada, manifestó:
“(…) Por cuanto es de mi interés personal y conforme a mi decisión irrevocable de solicitar expresamente la disolución del vínculo matrimonial que me une al ciudadano ALEJANDRO DANIEL OCANDO PETIT, quien es venezolano, mayor de edad, Licenciado en Relaciones Industriales, titular de la Cédula de Identidad No. 17.635322, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que fuera contraído en fecha veintisiete (27) de Mayo de 2011, por ante el Jefe Civil y Secretario respectivamente de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, según consta de Acta de Matrimonio signada con el No. 146, el cual fuera instaurado conforme a las Causales 1° y 2° del Artículo 185 del Código Civil, relativas al Adulterio y al Abandono Voluntario, respectivamente, y el cual se encuentra en curso ante este Despacho, RATIFICO EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES tanto el contenido de la demanda, como todas y cada una de las actuaciones que ha realizado en mi nombre y representación la Abogada MARÍA PAULA TORRES, todo a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en la Sentencia proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de Junio de 2006, M60-S.2005-000-889. La presente exposición la realizo con base a mi deseo y propósito personalísimo de obtener el Divorcio demandado por las razones expuestas en el escrito libelar. (…)”

De manera que, con la comparecencia de la ciudadana Jeniffer Ornella Fontana Urribarri a la celebración de Primer Acto Conciliatorio, y la posterior ratificación en todas y cada una de sus partes tanto el contenido de la demanda, así como todos y cada uno de las actuaciones que ha realizado en su nombre la abogada Maria Paula Torres Portillo, la misma convalidó su voluntad de solicitar expresamente la disolución del vínculo matrimonial que la une con el demandado de autos; es por lo que en apoyo a las anteriores consideraciones y en aras de garantizar derechos constitucionales referidos al Debido Proceso de las partes, como lo es el Derecho a la Defensa, a la Tutela Judicial Efectiva y la igualdad de los mismos, establecidos en los artículos 49, 26 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara improcedente la solicitud de Revocatoria del Auto de Admisión de la presente demanda planteada por la Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Familia, abogada Anabel Parra Bastidas, en diligencia de fecha diecinueve (19) de Octubre de 2012 y posteriormente solicitada por el ciudadano Alejandro Daniel Ocando Petit, en escrito de fecha veinticinco (25) de Octubre de 2012; en consecuencia se mantienen vigente la Medida Preventiva de Embargo decretada por quien suscribe el presente fallo en fecha siete (07) de Agosto de 2012. ASI SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Jueza Unipersonal Nº 2, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
IMPROCEDENTE la solicitud de revocatoria planteada por la Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Familia, abogada Anabel Parra Bastidas en diligencia de fecha diecinueve (19) de Octubre de 2012 y posteriormente solicitada por el ciudadano Alejandro Daniel Ocando Petit, en escrito de fecha veinticinco (25) de Octubre de 2012, en consecuencia; se mantienen vigente la Medida Preventiva de Embargo decretada por quien suscribe el presente fallo en fecha siete (07) de Agosto de 2012.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 del Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes Noviembre de dos mil doce (2012). 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Jueza Unipersonal Nº 2,

Dra. Inés Hernández Piña
La Secretaria,

Abog. Militza Martínez Portillo

En la misma fecha, siendo las 9:00 a.m., previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia interlocutoria bajo el Nº 1501. La Secretaria.-
Exp. 21796
IHP/mg*