TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta en autos que el ciudadano RONALD KELY NUÑEZ GOVEA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V. 13.958.475, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la Abogada Karin Soto Salas, Defensora Pública Décima Tercera del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, solicitó la FIJACIÓN DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, en contra de la ciudadana KENIA KRISTEL VALBUENA ACOSTA, venezolana, mayor edad, titular de la cédula de identidad N° 13.511.560, en beneficio de su hijo JOAQUIN ANDRÉS NUÑEZ VALBUENA, de dos (2) años de edad, alegando que actualmente se encuentra separado de la progenitora de su hijo ciudadana KENIA KRISTEL VALBUENA ACOSTA, momento desde el cual han tenido desacuerdos para llegar a un acuerdo en lo relacionado al derecho que le asiste de poder compartir y visitar a su hijo, es por lo que acude ante este Órgano Jurisdiccional para solicitar la FIJACIÓN DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, en beneficio de su hijo.

En fecha 28 de Septiembre de 2.012, este Tribunal le dio entrada, ordenó formar expediente y numerarlo, asimismo se ordenó citar a la ciudadana KENIA KRISTEL VALBUENA ACOSTA, antes identificada, para que comparecencia que por ante este Tribunal al tercer (03) día siguiente a la constancia en actas de su citación en las horas de despacho indicado en la tablilla del tribunal de (8:30 a.m. a 3:30 p.m.) a fin de que exponga lo que a bien tenga sobre la presente solicitud. Igualmente se ordenó la comparecencia de ambas partes para esa misma oportunidad, a las nueve (09:00 a.m.) de la mañana, a fin de llevar a cabo la conciliación entre las partes. Por último se ordenó notificar a la Fiscal Especializada del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. A tal efecto en la misma fecha se libraron las respectivas boletas de citación y notificación respectivamente.

El 25 de Octubre de 2012, el Alguacil de este Juzgado, ciudadano Ronald González, realizó exposición dejando constancia de haber recibido los emolumentos necesarios a los fines de practicar la citación de la demandada.

En fecha 26 de Octubre de 2012, se citó la ciudadana KENIA KRISTEL VALBUENA ACOSTA, y en fecha 29 de Octubre de 2012 se agregó la boleta a las actas del presente expediente.

El 01 de Noviembre de 2012, el Juez Temporal Unipersonal N° 1 Abog. Fernando Estrada Romero se avocó al conocimiento de la presente causa.

El día 01 de Noviembre de 2012, siendo el día y hora fijados por el Tribunal, para celebrar acto de conciliatorio entre las partes, con intervención del Juez Titular Unipersonal Nº 1, se deja constancia que estuvo presente la parte demandante ciudadano RONALD KELY NUÑEZ GOVEA, y no estando presente la parte demandada ciudadana KENIA KRISTEL VALBUENA ACOSTA.

En fecha 07 de Noviembre de 2012, el ciudadano RONALD KELY NUÑEZ GOVEA, asistido por la Abogada Karin Soto Salas, Defensora Pública Décima Tercera del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, presentó escrito solicitando se sirva declarar la presente demanda con lugar.

El 02 de Noviembre de 2012 se notificó la Fiscal del Ministerio Público y en fecha 08 de Noviembre de 2012 se agregó la boleta al presente expediente.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente Fijación del Régimen de Convivencia Familiar, valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PARTE MOTIVA
I
PRUEBAS DEL ACTOR

 Corre al folio cuatro (04) del presente expediente, copia certificada del acta de nacimiento perteneciente al niño JOAQUIN ANDRÉS NUÑEZ VALBUENA, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Centro Médico Paraiso, las mismas poseen valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo de filiación existente entre el ciudadano RONALD KELY NUÑEZ GOVEA y el niño JOAQUIN ANDRÉS NUÑEZ VALBUENA.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Este Tribunal en virtud de que la referida ciudadana KENIA KRISTEL VALBUENA ACOSTA, no promovió ni evacuó prueba alguna y visto que transcurrió íntegramente el lapso de promoción y evacuación de pruebas otorgados por la Ley para el presente juicio; en consecuencia, nada tiene que valorar.

II
CONFESION FICTA

En el procedimiento especial de Régimen de Convivencia Familiar previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable pro tempore por mandato del artículo 680 eiusdem, cada acto procesal tiene un tiempo específico para su realización y una vez precluido, bien el lapso o bien el término, para la ejecución de alguna carga procesal, el proceso indefectiblemente discurrirá hacia la consecución del estado procesal subsiguiente en la búsqueda de la sentencia.

Ahora bien, la contestación de la demanda según lo establecido en el artículo 514 de la Ley in comento, debe realizarla el demandado al tercer día de despacho siguiente a la constancia en actas de haberse efectuado su citación, plasmando en su escrito todas las defensas que creyere oportunas alegar, culminando así la fase de alegatos, en consecuencia, se produce la "trabazón de la litis", quedando fijados en el proceso los hechos que el demandante plasmó en la demanda.

En el caso sub examine, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que la parte demandada, ciudadana KENIA KRISTEL VALBUENA ACOSTA, fue citada en fecha 26 de Octubre de 2012, y agregada la boleta de citación a las actas que conforman el presente expediente en fecha 29 de Octubre de 2012, razón por la cual debía dar contestación a la demanda al tercer (3°) día de despacho siguiente, para comenzar a transcurrir ope legis a partir del día a quem, el lapso probatorio establecido en el artículo 517 del referido instrumento jurídico.

En este orden de ideas, la Doctrina Patria ha establecido lo que a continuación se transcribe:

La confesión ficta es aquella cuando se declara confeso a quien no comparece a la contestación de la demanda (Articulo 362, 868 y 887 C.P.C) o a la contestación de la reconvención (artículo 367 C.P.C), o no concurre, habiendo sido citado, a la absolución de posiciones juradas, o perjure o se niegue a contestarlas (artículo 412 C.P.C).
Así las cosas, los aspectos que nos interesan deben ser analizados para concretar cómo opera la confesión ficta. A tal respecto, tomaremos como base el excelente trabajo doctrinal del Dr. Cabrera Romero (2000, N ° 12, pp.7—50) conforme al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que se tenga confeso al demandado que no contestó la demanda es necesario que se den tres requisitos:
“…1. Que el demandado no conteste la demanda. En términos absolutos este primer requisito se refiere a la ausencia de contestación de la demanda, bien porque no compareció dentro del lapso de su emplazamiento a hacer la contestación ni por sí, ni por medio de apoderados; o porque habiendo comparecido a la contestación, ésta sea ineficaz, cuestión que puede ocurrir por: ser extemporánea la contestación, que no se realice a las exigencias de ley (art. 360 C.P.C), que la contestación sea deficiente porque no contestó el fondo o porque sea insuficiente el poder del apoderado. Se puede observar que en cualquiera de las hipótesis que se ha planteado no hay contestación de demanda y por tanto dicha situación afecta su derecho a pruebas, pues, sólo podrá hacerlo sobre los hechos a que se refiere la pretensión del actor.
2. Que en el término probatorio nada probare que lo favorece. Este aspecto presenta una serie de interrogantes, debido a que no existe una precisión del legislador acerca del significado que contiene el Art. 362 del C.P.C, que dice "si nada probare que le favorezca". El Dr. Cabrera Romero, afirma que este ha sido uno de los aspectos más discutidos en la doctrina venezolana, a tal efecto, existen autores que son defensores de la tesis que probar algo que le favorezca le permitía al demandado una libertad absoluta de probar cualquier hecho.
3. Que la petición del actor no sea contraria a derecho. El primer problema es definir que significado tiene la expresión "en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante". Se puede mirar, en principio, conforme a las causales de inadmisibilidad que contiene el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Pienso que esas causales son parte del alcance de esa expresión. Puesto que, el demandado no tiene chance para impugnar la admisión de la demanda que esté afectada de tales causales, sino en el momento de la contestación mediante la oposición de la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de manera que si no comparece al acto de contestación no podrá oponer las cuestiones previas, le quedará el camino de probar que la pretensión es contraria a derecho…”
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, este Juzgador, en virtud de la falta de contestación de la demanda, así como la falta de escrito de promoción de pruebas por la parte demandada, siendo que la comparecencia de la demandada a la contestación de la demanda es un acto facultativo de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la Ficta Confessio, este Órgano Jurisdiccional declara la Confesión Ficta de la parte demandada, ciudadana KENIA KRISTEL VALBUENA ACOSTA, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.
III

DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños, niñas y adolescentes”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación.

Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora (responsabilidad de crianza y custodia) es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador (responsabilidad de crianza y custodia).
Asimismo, el artículo 386 de la Ley in comento establece lo que a continuación se transcribe:

Artículo 386: “La convivencia familiar pueden comprender no solo el acceso a la residencia del niño niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la convivencia familiar. Asimismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas telegráficas, epistolares y computarizadas. (Resaltado del Tribunal).

Así las cosas, del análisis de los artículos ut supra mencionados, se evidencia en razón del alegado principio del interés superior del Niño, que el Estado venezolano tiene el deber de impedir y repudiar todo hecho cometido en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes, como lo sería por ejemplo. El legislador ha querido garantizar el derecho de niños, niñas y adolescentes de mantener relaciones afectivas con sus familiares, aún cuando no habiten con ellos, además, garantizar al acreedor del derecho de convivencia familiar una gama de posibilidades para ejercer ese derecho y facilitar su ejercicio sin la necesaria presencia de todos los titulares de ese derecho, quienes pueden tener conflictos entre sí, los cuales el legislador ha subsanado permitiendo que se ejerza en lugar distinto al hogar regular, facilitando así mayor libertad del encuentro del niño, niña o adolescente con sus familiares y allegados, resultando necesario determinar si el acreedor del derecho es idóneo para cuidar y compartir con el niño, niña o adolescente durante el lapso que permanecerá con el. Aunado a ello, es menester acotar que las máximas de experiencia nos dicen que si no se fomenta el afecto y si no hay contacto entre las personas, la relación se diluye en la distancia hasta desaparecer.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se puede entonces constatar la necesidad de hacer efectivo la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, pues es derecho que tiene el niño JOAQUIN ANDRÉS NUÑEZ VALBUENA, de mantener una relación estrecha y directa con su progenitor ciudadano RONALD KELY NUÑEZ GOVEA; así como de intercambiar el afecto y cariño que debe prevalecer en toda relación paterno-filial; razón por la cual la presente demanda propuesta por la parte actora, ciudadano RONALD KELY NUÑEZ GOVEA, se encuentra ajustada a lo establecido en los artículos 27 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conllevando a que este sentenciador declarare procedente la presente demanda contentiva de FIJACION DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR; y así debe declararse.

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

A. CON LUGAR la presente demanda contentiva de FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoada por el ciudadano RONALD KELY NUÑEZ GOVEA en contra de la ciudadana KENIA KRISTEL VALBUENA ACOSTA, a favor del niño JOAQUIN ANDRÉS NUÑEZ VALBUENA, en consecuencia, se establece el nuevo régimen de Convivencia Familiar a favor del niño antes nombrado, en los siguientes términos:
 El ciudadano RONALD KELY NUÑEZ GOVEA, podrá retirar a su hijo del hogar materno los días Lunes, Miércoles y Viernes desde las cuatro de la tarde (04:00 p.m) hasta las seis de la tarde (06:00 p.m).
 En cuanto a los fines de semana, el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo un fin de semana alternado; es decir, un fin de semana, con su madre y uno con su padre, donde éste último podrá retirar al niño JOAQUIN ANDRÉS NUÑEZ VALBUENA, del hogar materno los días sábados y domingos desde las cuatro de la tarde (04:00 p.m), hasta las seis y treinta de la tarde (06:30 pm).
 Los días de carnaval y Semana santa, serán alternativos año tras año, comenzando para el año 2013 carnaval con el progenitor y Semana Santa con la progenitora. Los días que le correspondan al progenitor este podrá retirar al niño en el horario comprendido de nueve de la mañana (09:00 a.m) a seis y treinta de la tarde (6:30 p.m).-
 En relación al día del padre y cumpleaños de éste, lo pasará con el progenitor y el día de la madre y cumpleaños de ésta lo pasará con su progenitora.
 El día de cumpleaños del niño JOAQUIN ANDRÉS NUÑEZ VALBUENA, ambos padres compartirán con su hijo el día respectivo.
 En cuanto a las vacaciones escolares, éste contemplará el mismo régimen de entre semana una vez que el niño alcance la edad escolar.
 Respecto a las vacaciones de época de navidad y fin de año, es decir, el 24 de Diciembre y 01 de Enero lo pasará con el padre, y el 25 de Diciembre y 31 de Diciembre lo pasará con la madre, alternándose año tras año.
B. ESTABLECER que cuando el régimen de convivencia familiar no es acordado por las partes, sino que es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que este Juez Unipersonal Nº 1, hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del régimen de visitas acordado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de dar cumplimiento con el régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio forzoso de la presente Régimen de Convivencia Familiar.
C. Asimismo, se ordena oficiar a PROUFAM, a fin de que sirva realizar CON CARÁCTER DE URGENCIA terapia de orientación familiar a los ciudadanos RONALD KELY NUÑEZ GOVEA y KENIA KRISTEL VALBUENA ACOSTA.

No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso

Publíquese. Regístrese y Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem. Asimismo publíquese en la página Web: http://zulia.tsj.gov.ve/login.asp.

Dada, firmada y sellada en la Sala 1 del Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de Noviembre de 2.012. 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Temporal Unipersonal N ° 1,

Abog. Fernando Estrada Romero
La Secretaria,

Mgs. Angélica María Barrios

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 666 y se ofició bajo el N° 4368.- La Secretaria.
FER/ 481*