IDENTIFICACION DE LAS PARTES PENADO: JESUS ANGEL CARDOZO CUELLAR, Colombiano, natural del Departamento de Dancello Maquetar, nacido en fecha 30 de octubre de 1963, titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 17.635.943, sin residencia fija en el país. RECURRENTE Abg. ROSIMAR GONZALEZ COLMENAREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar 32° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: Abg. CINZIA DI FRANCESCANTONIO, en su carácter de Defensor Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO ITINERANTE EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITOS: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; TRANSPORTE INTRAORGANICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 83 del Código Penal y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal . ANTECEDENTES Esta Alzada, dicta auto de fecha tres (03) de abril de 2012, donde se deja constancia de lo que sigue: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto recursivo Nº OP01-R-2011-000172, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº JI-II-272-12, de fecha trece (13) de febrero del año dos mil doce (2012), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la abogada Rosimar González Colmenarez, en su carácter de Fiscala Trigésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia Nacional (C), fundado en el artículo 447 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2007-000504, seguido contra el penado Jesús Ángel Cardozo Cuellar, por la comisión de los delitos Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Transporte Intraorgánico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Cooperador Inmediato y Uso de Documento Falso, previstos y sancionados en los artículos 31 en su encabezamiento y 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y 320 del Código Penal, respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha primero (01) de diciembre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Emilia Urbáez Silva…” Esta Alzada, dicta auto de fecha once (11) de abril de 2012, donde se deja constancia de lo que sigue: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2011-000172, interpuesto por la abogada Rosimar González Colmenarez, en su carácter de Fiscala Trigésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia Nacional (C), fundado en el artículo 447 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2007-000504, seguido contra el penado Jesús Ángel Cardozo Cuellar, por la comisión de los delitos Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Transporte Intraorgánico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Cooperador Inmediato y Uso de Documento Falso, previstos y sancionados en los artículos 31 en su encabezamiento y 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y 320 del Código Penal, respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha primero (01) de diciembre del año dos mil once (2011), en consecuencia, este Tribunal Colegiado lo Admite conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes…” La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2011-000172, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: FUNDAMENTO DEL RECURRENTE La Abogada ROSIMAR GONZALEZ COLMENAREZ actuando con el carácter de Fiscala Auxiliar del Ministerio Público a Nivel Nacional suscribe escrito de Apelación en tales términos: “…Yo, ROSIMAR GONZALEZ COLMENAREZ, actuando en carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Segunda del Ministerio Público en Nivel con Competencia en Ejecución de Sentencia Nacional (C), con domicilio procesal en la Sede operativa del Ministerio Público ubicado en la avenida Urdaneta, entre esquina de Animas a Plantanal, edificio antiguo Interbank, piso Nº 8, Distrito Capital; en ejercicio de las atribuciones legales conferidas en los artículos 1°, 2° y 6° del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (GOE 5.453/24 MAR 00), en concordancia con los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, (GOE Nº 38.647/ 19 MAR 07 ) y encontrándome dentro de la oportunidad legal a la que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal (G. O. E. Nº 5.930 de fecha 04/09/2009) con el debido respeto acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, en los términos siguientes: FUNDAMENTO LEGAL “… Recurso de Apelación que se interpone en tiempo hábil, con fundamento a lo contenido en el numeral 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal ( G.O.E. Nº 5.930 de fecha 04/09/2009) en concordancia con el artículo 448 de la referida normar adjetiva, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral conforme al artículo 483 de la norma adjetiva celebrada en fecha 01/12/2011, emanada del Juzgado 2° Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la causa distinguida con el asunto Nº OP01-P-2007-000504, mediante la cual se otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al penado JESUS ANGEL CARDOZO CEULLAR, titular de Cédula de Identidad Nº 17.635.943… ELEMENTOS DE HECHO “… En fecha 30/04/2009 el Tribunal 3° de Primera instancia en Función de Juicio del Estado Nueva Esparta condenó al ciudadano JESUS ANGEL CARDOZO CUELLAR a cumplir una pena de DIEZ (10) AÑOS, VEINTIDOS (22) DIAS y DOCE (12) HORAS DE PRISION por encontrarlo responsable en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Transporte intraorgánico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y Uso de Documento Falso… “… En fecha 30/06/ 09 el Tribunal Ünico de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Estado Nueva Esparta, dictó el correspondiente Auto de Ejecución de la Pena… “… En fecha 01/11/11 el Tribunal 2° Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Estado Nueva Esparta, acordó fijar Audiencia Oral para el 24/11/11. Dicha audiencia fue diferida con motivo a que no efectuó el traslado del penado el 24/11/11…. “… En fecha 01/12/11 el Tribunal 2° Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Estado Nueva Esparta, en Audiencia Oral conforme lo establecido en el Artículo 483 de la norma adjetiva, concedió al penado en autos la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto.. OBSERVACIONES DE DERECHO “… Para la fase procesal de ejecución de la sentencia, el legislador venezolano, entre otras cosas, contempló la Fórmula de Cumplimiento de Pena, que se conciben desde la más restrictiva, como lo es la del Destacamento de Trabajo, consecuentemente y de conformidad a la evaluación de ellas y de forma medular el Principio Resocializador consagrado en el artículo 272 de la Constitución Bolivariana de Venezuela… “.. Estas Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, son reconocidas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 500, como en la Ley de Régimen Penitenciario en su artículo 64, del cual se lee textualmente lo siguiente: “… Son formulas de cumplimiento de las penas: a. EL destino a establecimientos abiertos. b. El trabajo fuera del establecimiento, c. La libertad condicional…” “… Para la consumación de estas etapas, encontramos que la misma norma adjetiva establece el cumplimiento concurrente de ciertos requisitos, haciendo considerable énfasis en la observancia al tiempo que ha de transcurrir para que el penado pueda optar a cada una de las medidas de pre-libertad. Es pro ello, que el otorgamiento de alguna de las medidas de pre-libertad. Radica en la necesidad de lograr la reinserción social del penado, con fundamento en una serie de etapas gradualmente establecidas que permitan la penado valorizarse como ser humano, establecer proyectos de vida, asumir en forma consciente responsabilidades, capacitarse y prepararse para su incorporación a la sociedad… “…En lo que respecta a la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena de Régimen Abierto, ésta consiste en la permanencia del penado (llamado residente), en un centro de Tratamiento Comunitario, siempre y cuando éste cumpla con el tiempo determinado pro la ley para optar a dicha medida de prelibertad, además de los demás requisitos establecidos en la Ley… “… El cumplimiento de la referida medida de pre- libertad debe realizarse en un centro determinado a tales efectos, el cual estará distante del establecimiento penitenciario, donde el residente deberá pernotar una vez finalizada la jornada laboral y educativa. Cabe destacar, que en dicho centro se contará con un equipo multidisciplinario ( Delegados de Prueba), quienes realizan el seguimiento de casos, informarán sobre las normas internas a ser internalizadas pro parte del penado y emitirán las correspondientes informes que requiere al órgano jurisdiccional referente a la conducta desarrollada por el residente, en el cual se indicará entre otros aspectos, una evolución en la conducta del penado fundamentado en el principio de progresividad y reinserción social… “… En este sentido, la supervisión y vigilancia sobre el cumplimiento o incumplimiento por parte del penado sobre las normas impuestas por el Tribunal y la normativa interna del Centro de tratamiento Comunitarios, será ejercida primeramente por el equipo multidisciplinario designado en el referido centro. A tales fines, se cuenta con el Reglamento Interno de los Centros de Tratamientos Comunitarios, concebido de forma administrativa y unilateral por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia… “… Por lo tanto, nuestra legislación señala lo referente al principio de progresividad de la pena, el cual consiste en el posibilidad que el penado se reinserte a la sociedad, a través del cumplimiento de una serie de etapas gradualmente establecidas, dirigidas a la obtención de un tratamiento que aproxime al individuo a la libertad plena. En este sentido, es importante que para el otorgamiento de cualquiera de las medidas de prelibertad, se considere el cumplimiento por parte del penado de cada una de las etapas establecidas, que faciliten herramientas que le permitan ir adaptándose a la vida extra muros e intentar reinsertarse en la sociedad de manera progresiva y que a su vez conlleven la supervisión y vigilancia por p arte del mismo, a través del cumplimiento irrestricto de lo establecido en la ley para tales efectos… “… Ahora bien, en relación al caso que nos ocupa el Tribunal a quo concedió la medida de pre-libertad de Régimen Abierto al penado en autos, por considerar que se encuentran satisfechos lo requisitos exigidos por ley; sin embargo, a criterio de esta Representación Fiscal, no se valoró la referente al sistema de tratamiento y supervisión del penado sometido al cumplimiento de dicha medida, ni la entidad del delito pro el cual recae sobre el mismo sentencia condenatoria, violentándose el principio de legalidad y de observancia de las normas previamente establecidas… “… En primer lugar, es menester señalar que el Tribunal no valoró exhaustivamente lo señalado en la lay (sic) acerca del seguimiento, supervisión y tratamiento de los penados sometidos al cumplimiento del Régimen Abierto, toda vez, que no fijó la obligación de pernotar en un Centro de Tratamiento Comunitario a través del cual pueda evaluarse el acatamiento de normas e incorporación del sujeto a la sociedad. Con este se desvirtúa la naturaleza de la medida de Régimen Abierto, convirtiéndose así en una libertad condicional anticipada, pues que no se existe por parte del penado la obligación de pernoctas en el Centro de Tratamiento de Comunitario, como lo señala nuestra legislación. Por el contrario, el Tribunal se limitó a verificar la constancia de residencia del penado en autos y exigir la presentación periódica por ante la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, con lo cual se exime de la obligación de someterse a la supervisión, evaluación y vigilancia diaria realizada por un equipo multidisciplinario, además, de la responsabilidad de someterse el cumplimiento de normas internas de convivencia y sistema de sanciones contempladas para el funcionamiento de los Centros de Tratamiento Comunitario… “… Al respecto, mal podría pretenderse lograr de manera efectiva la reinserción social de las personas sometidas al cumplimiento de la medida de Régimen Abierto, sin el establecimiento de políticas, programas y planes de seguimiento e individualización en el tratamiento no institucional, con los cuales pueda reforzarse las potencialidades que permitan al sujeto ser útil a la sociedad y contribuir con el bienestar colectivo. Aunado, a que el falta de supervisión y vigilancia en cuanto a las pernoctas, permite la penado gozar de una libertad condicional anticipada, en la cual no se exige el cumplimiento de pernoctas pro parte del penado en Centros de Tratamiento Comunitario… “…En segundo lugar, esta Representante Fiscal considera que le Tribunal no consideró lo referente a la entidad del delito, el daño social causado, el bien jurídico protegido, el fin de la pena, entre algunos de los aspectos que ha tomado en cuenta el Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes decisiones, mediante las cuales establece que en los delitos de drogas constituyen delitos d el esa humanidad… “… Cabe destacar que en atención al ilícito por el cual fue condenado el penado de autos Ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, transporte intraorgánico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en grado de cooperador y uso documento falso), el Tribunal debió valorar que no se trataba de delitos comunes, sino de un delito pluriofensivo, considerado tanto doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, pro lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que en vista de la gravedad de los mismos lo considera imprescriptibles y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra lo siguiente: “…Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía… “… En consecuencia con lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia signada con el N°: 349, de fecha 27 de Marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dictaminó: “…En tal sentido, no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes/. Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar./Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares… “… Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/09, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mantiene el criterio según el cual los delitos de lesa humanidad, entre ellos, el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, afecta la salud pública, razón por la cual señala que: “…Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:/“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”./ En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos…. “… De igual manera, mediante Sentencia Nº 1712 de fecha 12/09/01 (Sala Constitucional), Caso Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñan Y Miriam Ortega Estrada; se reitera el criterio por parte del Máximo tribunal en torno a la consideración del delito de de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como un delito de Lesa humanidad; dejando por sentado las siguientes consideraciones: “…La Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara./ Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales/ En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…. “… En virtud de los argumentos anteriormente señalados y en consideración al criterio establecido y ratificado por nuestro Máximo Tribunal, esta Representante de la Vindicta Pública considera que en el presenta caso no se encuentran satisfechos los requerimientos de ley en cuanto al otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Régimen Abierto… PETITORIO “… Por los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho ya expuestos, y en atención a que no se valoró lo referente a la obligación de pernoctar por ante un Centro de Tratamiento Comunitario y se desvirtuó la naturaleza de la medida de Régimen Abierto; aunado a que no se estimó la entidad del delito de drogas, el cual comporta un daño a la salud pública que puede causarse en su globalidad, y que se reputa siempre grave por su posible afectación a una multiplicidad de sujetos, afectando la seguridad en general, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a los integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el Recurso de Apelación interpuesto, declare lo siguiente: 1. Que el presente Recurso de Apelación sea ADMITIDO,. 2. Que el presente Recuso de Apelación sea declarado CON LUGAR, y en consecuencia sea revocada la decisión dictada en fecha 01/12/11 dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la que acordó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al penado JSESÚS ÁNGEL CARDOZO CUELLAR, Titular de la Cédula de Identidad N° 17.635.943. Y en su defecto, se ordene la correspondiente orden de aprehensión. Así se declare…” CONTESTACIÓN DEL RECURSO El ciudadano Juez del Tribunal Segundo Itinerante en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por auto de fecha siete (07) de Diciembre del año dos mil once (2011), emplazó a la abogada CINZIA DI FRANCESCANTONIO, en su carácter de Defensor Público, observándose que esta no dio contestación al recurso interpuesto por la Abogada ROSIMAR GONZALEZ COLMENAREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar 32° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia. DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA En fecha primero (01) de diciembre del año 2011, el Tribunal Segundo Itinerante en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, realizó Audiencia Especial, dicto decisión y entre otras cosas expuso: “…En el día de hoy, jueves primero (01) de diciembre del año 2011, siendo las 03:05 horas de la tarde, se constituyó en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ubicada en el segundo piso del Palacio de Justicia, integrado por el Juez Segundo Itinerante en Funciones de Ejecución, Penas y Medidas de este estado, Abogado Yonathan Mustiola Fonseca y la secretaria, abogada Jeixy Faneitte Salazar; se verificó la presencia de las partes, dejando constancia que estando la ciudadana Fiscal Auxiliar 32 del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena en la Ejecución de la Sentencia, Abg. Rosimar González, el penado de auto ciudadano Jesús Ángel Cardozo Cuellar, titular de la cédula de identidad N° V-17.635.943, previo traslado de funcionarios adscritos al Internado Judicial de la Región Insular, debidamente asistido por la Defensa Pública Penal Abg. Cinzia Di Francescantonio; así como el funcionario David Rojas, titular de la cédula de identidad N° V.- 12.672.973, adscrito a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del recluso de la Unidad de Supervisión y Orientación de este estado. Seguidamente una vez verificada la presencia de la partes en la presente audiencia especial fijada conforme a los preceptuado en el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal se dio inicio a la misma, ello a los fines de debatir sobre el otorgamiento o no de la Formula Alterna al Cumplimiento de Pena (Régimen Abierto) al penado ciudadano Jesús Cardozo Cuellar, quien fue evaluado por el funcionario antes identificado, en fecha diez (10) de octubre del año dos mil once (2011), arrojando como resultado la evaluación del penado como FAVORABLE, para lo cual se tomará en le desarrollo de la presente audiencia las formalidades del juicio oral y público, en tal sentido de lo anteriormente expuesto se le cede la palabra en primer lugar a la Defensa Pública Abg. Cinzia Di Francescantonio; quien entre otras cosas expuso: Esta audiencia se realiza a los fines de discutir el informe realizado por el funcionario David Rojas cursante al expediente que se le instruye a mi representado del cual se desprende que cumple para le otorgamiento de la fórmula alterna al cumplimiento de pena como lo es el régimen abierto por cuanto se encuentra apto para la misma por el tiempo físico de cumplimiento de pena y por cuanto cumple con los requisitos establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal penal, cursa a las actas informe favorable a favor del ciudadano Jesús Ángel Cuellar Cardozo y constancia de residencia y por otro lado el artículo 500 de la citada norma adjetiva penal en su ordinal 2° hace referencia a que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario el cual en este caso al realizarse la redención al penado ya consta una constancia de minina seguridad y constancia de riesgo mínimo, aparte que el referido artículo habla de un comité que debe estar conformando en el penal sin embargo en este internado no esta constituido dicho comité para dar un informe, sin embargo se podría solicitar un informe de régimen conductual la cual estaría suscrita por otros funcionaros del penal, por lo tanto se podría obtener un pronostico de minina seguridad, en virtud de esto solicita la defensa que se le otorgue a mi representado la formula alterna al cumplimiento de pena como lo es el régimen abierto es todo. Acto seguido se le cede la palabra a la Fiscal Trigésima Segundo a Nivel Nacional del Ministerio Público con competencia plena en la Ejecución de la Sentencia Abg. Rossimar González por cuanto se requiere su opinión a los fines de otorgar o no la libertad anticipada ya indicada quien expone: Esta representación señala que de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, se exime de emitir pronunciamiento por qué puedo ser recusada razón por la cual una vez emitido pronunciamiento ejercerá los recursos correspondientes, es todo; Seguidamente y debidamente impuesto de sus derechos y garantías que le amparan en todo estado y grado del proceso con apego a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se le cede el derecho de palabra al ciudadano Jesús Cardozo Cuellar quien libremente manifestó “No deseo declarar, es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Funcionario David Rojas quien una vez juramentado por el Tribunal se le solicitó ilustrarlo con relación a la evaluación que le ha realizado al penado Jesús Cardozo Cuellar y el mismo entre otras cosas expuso: Yo me encargo de realizar la evaluación de la parte psicológica, en mi caso mi evaluación consiste en hacer una entrevista al penado para verificar cómo fue su vida, su infancia, que principios le inculcaron, si tuvo alguna falla en su infancia, como fue nivel de estudio académico, como fue su vida laboral, en fin un recuento de cómo fue su vida, se le pregunta cual fue el delito y los factores por los cuales cometió el mismo, se le pregunta si tiene apoyo familiar, se le realizan dos pruebas, para buscar la concordancia de la entrevista y los aspectos de cómo la persona se ve a si mismo, si es una persona aislada, si la persona es o no capaz de someterse nuevamente a las norma de la sociedad, se buscan rasgos de agresividad, rasgos psicopáticos, luego de eso, la trabajadora social hace su evaluación y después nos reunimos con el abogado a los fines evaluar si los aportes dados en cada evaluación de área coinciden y si cumple con los requisitos para emitir un pronósticos favorable, se debe aclarar se realiza un estudio de la persona más no del delito, la evaluación se destaca informando que el resultado se emite según lo apreciado para el momento de la evaluación. Seguidamente el Juez le cede la palabra ala Defensa Pública Penal Abg. Cinzia Di Francescantonio, quien formula al experto lo siguiente: ¿Cual fue su diagnóstico en la evaluación? R: La opinión del conjunto técnico fue favorable, por que el primero partió de un núcleo familiar bien conformado y por qué de la evaluación se percibió una conducta negativa para el momento que se inmiscuye el ciudadano en el hecho y por qué no tenia un antecede predelictual según su patrón conductual. ¿En base ese diagnósticos considera que mi representado esta apto para insertarse a la sociedad? R: Si. Seguidamente el Tribunal formula al experto la siguiente pregunta ¿Con respecto al apoyo familiar del penado a que conclusión llegaron? R: En mi caso no manejo el apoyo familiar sino la trabajadora social, pero la función es vigilar al penado durante el resto de la pena y que éste tenga un comportamiento adecuado, es decir, funge como tutora y se analiza los recurso con quien cuenta la persona para ver si ese apoyo es efectivo, por eso no creo conveniente para emitir opinión. Es todo. Seguidamente el Juez le cede la palabra a la Defensa Pública Penal Abg. Cinzia Di Francescantonio, para que formule su conclusión quien expone: Ratifico lo dicho anteriormente por esta defensa y por lo dicho en este acto por el funcionario experto, es todo. Acto seguido se le cede la palabra a la Fiscal Trigésima Segundo a Nivel Nacional del Ministerio Público con competencia plena en la Ejecución de la Sentencia Abg. Rossimar González a los fines que agregue lo que ha bien tenga, quien expone: No deseo agregar. En tal sentido siendo las tres y veinticinco (03:25) horas de la tarde se aplaza el lapso de una (01) hora para emitir el pronunciamiento respectivo. Acto continuo siendo las cuatro y veinticinco (04:58) horas de la tarde se constituye el Tribunal y en este estado. se solicitó a la ciudadana secretaria nuevamente la verificación de las partes quien certifica que se encuentran presentes la Fiscal Auxiliar 32 del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena en la Ejecución de la Sentencia, Abg. Rosimar González, el penado de auto ciudadano Jesús Ángel Cardozo Cuellar, y la Defensa Pública Penal Abg. Cinzia Di Francescantonio. Continuamente oídas como han sido las partes, este Tribunal Segundo Itinerante en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente pronunciamiento, todo de conformidad con lo previsto 483 del Código Orgánico Procesal Penal: A la luz de los razonamientos explanados y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 253 en su encabezado y primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 272 eiusdem, y artículos 1, 9, 10, 64 ultimo aparte, 479, 486, 504, 506 y 510 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial N° 5894 Extraordinario, de fecha veintiséis (26) de agosto del año dos mil ocho (2008), este Juzgado Itinerante Segundo en función de Ejecución de Penas y Medidas, del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONCEDE al ciudadano Jesús Ángel Cardozo Cuellar, la medida alternativa al cumplimiento de pena de Régimen Abierto, fijando el plazo de Un (01) año para ello y durante este tiempo, el penado queda obligado a: 1. No salir de la ciudad o lugar de residencia, debiendo presentar en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes al día de hoy, carta de residencia emanada de la municipalidad; 2. No cambiar de residencia sin autorización del tribunal; 3. Realizar en el tiempo libre y sin fines de lucro, trabajo comunitario a favor de instituciones oficiales o privadas de interés social; en tal sentido, deberá acudir cada quince (15) días a la sede del Consejo Comunal más cercano a su residencia, a los fines de colaborar con dicho organismo, efectuando labores a favor de la comunidad; 4. Presentar constancia de trabajo y carta de residencia ante la sede de este Juzgado, dentro de los ocho (08) días hábiles siguientes al día de hoy y posteriormente constancia de trabajo, ante un Delegado de Prueba cada treinta (30) días y 5. Presentarse ante la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario del Estado Nueva Esparta, a los fines que le sea designado un Delegado de Prueba. Se ordena proveer lo conducente, quedando las partes debidamente notificadas en este acto conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente boleta de libertad anexo con oficio al Director del Internado Judicial de la Región Insular. Se deja expresa constancia que el Tribunal se reserva el lapso de Ley correspondiente a los fines de la publicación del texto integro de la resolución. Siendo las 05:05 horas de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y firman conformes…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Precisado lo anterior, esta Alzada pasó a conocer del presente recurso de Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada ROSIMAR GONZALEZ COLMENAREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar 32° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, quien manifiesta su inconformidad con la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante N° 02 de este Circuito Judicial Penal, de fecha primero (01) de diciembre del año dos mil once (2011), en la cual le otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al penado JESUS ANGEL CARDOZO CUELLAR. Ante lo planteado, esta Superior Instancia, aprecia que el artículo 500 del Código Orgánico Procesal, indica en su contenido lo siguiente: “…El destino a establecimiento a Régimen Abierto podrá ser acordado por el Tribunal de Ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta…”. Además para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes: 1. Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena; 2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos de tratamiento y de seguridad del mismo, así como un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representación del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal. 3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente, por un psiquiatra forense o médico psiquiatra, integrado por no menos de tres profesionales quienes en forma conjunta suscriban el informe. Estos funcionarios serán designados por el órgano con competencia en la materia; así mismo, podrán incorporar asistentes dentro del equipo a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología. Trabajo social y criminología, o médicos cursantes de la especialización en psiquiatría, que a tal efecto puedan ser igualmente designados y 4. Que alguna medida alternativa al cumplimento de la pena otorgada al penado no hubiese sido revocada por el Juez de ejecución con anterioridad.” Como se desprende de la trascripción de parte de la norma citada, esta prevé la figura de las formas alternas al cumplimiento de pena, traduciéndose a modalidades de la denominada “probación” establecidas en el Ordenamiento Jurídico Patrio, que hace tangible el principio de intervención mínima del Derecho Penal en la fase de ejecución de sentencia, dentro del proceso penal, predominando lo contenido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al disponer: “…El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos: Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la dirección de penitenciarias profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privación. En general se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las formulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará instituciones indispensables para la asistencia post penitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico…” Ahora bien, es necesario para esta Corte Superior y de manera pedagógica, determinar lo que se entiende por delitos de lesa humanidad y en tal sentido la Sala Penal de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en Sentencia Nº 359, de fecha 28/03/2000, con Ponencia del Magistrado DR. ALEJANDRO ÀNGULO FONTIVEROS, estableció entre otras cosas, lo siguiente: “…SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas. Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos: "ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos. El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones: "ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.” (Resaltado de la Sala). En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”. A sabiendas de que no es ortodoxo que una sentencia "justifique" la ley, ya que bastaría con invocarla; pero dadas las circunstancias y para únicamente hacer pedagógica referencia a los estragos de la cocaína en la salud física y moral, repárese en lo siguiente: “Adicción a la cocaína: La cocaína produce un efecto similar al de las anfetaminas, pero es un estimulante mucho más potente. Se puede tomar por vía oral, inhalar en forma de polvo por vía nasal o inyectarse, por lo general directamente en una vena. Cuando se hierve con bicarbonato sódico, la cocaína se convierte en una base llamada crack, que puede ser fumada. El crack actúa casi tan rápido como la cocaína intravenosa. La cocaína intravenosa o inhalada produce una sensación de alerta extrema, de euforia y de gran poder...” Los delitos de lesa humanidad también lo define la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3167, de fecha 09/12/2002, con Ponencia del DR. JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, cuando estableció que: “…Dentro de los elementos subjetivos del tipo penal, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no prevé un elemento discriminador sui generis, en el sentido de que el ataque o acto dañoso esté dirigido a una población civil por motivos nacionales, políticos, raciales o religiosos, lo cual ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional, al dictaminar la ausencia de necesidad de un elemento discriminatorio como aspecto esencial de la mens rea de la figura de los crímenes de lesa humanidad, así como la irrelevancia de los motivos de su comisión. Sin embargo, este elemento resulta necesario en el caso concreto del delito contemplado en el artículo 7, numeral 1, inciso h, que prevé la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido. También se requiere para su debida subsunción en el tipo, la llamada intencionalidad específica que presupone su comisión con conocimiento de acto o actos contra el bien jurídico protegido, por ejemplo, la vida, la integridad física y moral, de allí que se les atribuya un mayor grado de gravedad moral, es decir, lo que transforma un acto individual en un crimen de lesa humanidad es su inclusión en un marco más amplio de conducta criminal, por lo que resultan irrelevantes los motivos personales que pudieran animar al autor a su consumación. En fin, se trata de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos en forma tendenciosa y premeditada, con el propósito de destruir, total o parcialmente un grupo humano determinado, por razones de cultura, raza, religión, nacionalidad o convicción política. Se reconocen, además, por ser delitos continuos que pueden exteriorizarse en forma masiva…” Igualmente la Sala Constitucional, en fecha 05/08/2005, en Sentencia Nº 2502 y con Ponencia del Dr. LUIS VELÁSQUEZ ALVARAY, estableció: “…A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves. En este mismo orden de ideas, la Sala, en sentencia N° 3167 del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz), donde se interpretó el artículo 29 Constitucional, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y señaló en esa oportunidad que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza. Al respecto señaló lo siguiente: “…Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos...”. (Subrayado y resaltado de esta Superioridad) La Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, según Sentencia Nº 2175, de fecha 16/11/2007, implantó que: “…El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal. Tales delitos, los cuales se refieren tanto al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, son catalogados por esta Sala, como bien lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06 entre otros- y por disposición propia del legislador, no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hechos punibles, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de la libertad. Se trata de una adopción por parte del legislador de la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal referida a que no se puede conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que precisa, que a estos tipos de delitos no le es aplicable la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, el cual no tiene contemplado dicha la limitante. De manera que, esta Sala observa que no le asiste la razón a la parte actora en la presente acción de amparo, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara aplicó en forma correcta el contenido del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De lo señalado resulta, que la acción de amparo interpuesta carece de los requisitos de procedencia que exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que resulta forzosa la declaratoria de improcedencia in limine litis, y así se decide. Consideremos necesario traer a colación lo establecido en el artículo 29 Constitucional, el cual prevé: Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. El artículo anteriormente transcrito dispone que el Estado Venezolano tiene la obligación de investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad. Dicha norma desarrolla el compromiso del ente nacional de sancionar la comisión de delitos de lesa humanidad y contra derechos humanos, aplicando dichas sanciones de forma proporcional con la gravedad del delito y con miras a la justicia y la equidad. El Tribunal Segundo Itinerante en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha primero (01) de diciembre del año 2011 dictó decisión de la cual se desprende lo siguiente: “…Continuamente oídas como han sido las partes, este Tribunal Segundo Itinerante en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente pronunciamiento, todo de conformidad con lo previsto 483 del Código Orgánico Procesal Penal: A la luz de los razonamientos explanados y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 253 en su encabezado y primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 272 eiusdem, y artículos 1, 9, 10, 64 ultimo aparte, 479, 486, 504, 506 y 510 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial N° 5894 Extraordinario, de fecha veintiséis (26) de agosto del año dos mil ocho (2008), este Juzgado Itinerante Segundo en función de Ejecución de Penas y Medidas, del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONCEDE al ciudadano Jesús Ángel Cardozo Cuellar, la medida alternativa al cumplimiento de pena de Régimen Abierto, fijando el plazo de Un (01) año para ello y durante este tiempo, el penado queda obligado a: 1. No salir de la ciudad o lugar de residencia, debiendo presentar en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes al día de hoy, carta de residencia emanada de la municipalidad; 2. No cambiar de residencia sin autorización del tribunal; 3. Realizar en el tiempo libre y sin fines de lucro, trabajo comunitario a favor de instituciones oficiales o privadas de interés social; en tal sentido, deberá acudir cada quince (15) días a la sede del Consejo Comunal más cercano a su residencia, a los fines de colaborar con dicho organismo, efectuando labores a favor de la comunidad; 4. Presentar constancia de trabajo y carta de residencia ante la sede de este Juzgado, dentro de los ocho (08) días hábiles siguientes al día de hoy y posteriormente constancia de trabajo, ante un Delegado de Prueba cada treinta (30) días y 5. Presentarse ante la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario del Estado Nueva Esparta, a los fines que le sea designado un Delegado de Prueba. Se ordena proveer lo conducente, quedando las partes debidamente notificadas en este acto conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente boleta de libertad anexo con oficio al Director del Internado Judicial de la Región Insular. Se deja expresa constancia que el Tribunal se reserva el lapso de Ley correspondiente a los fines de la publicación del texto integro de la resolución. Siendo las 05:05 horas de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y firman conformes…” Bajo estas premisas, la Corte de apelaciones atiende a lo instaurado por el órgano jurisdiccional, referido a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de la Constitución, quien de forma vinculante para los demás Tribunales de jerarquía inferior, ha sido reiterada en su criterio, en cuanto a la restricción en el otorgamiento de “beneficios procesales”, en lo que respecta a los delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por haber interpretado que los mismos son de lesa humanidad, y como consecuencia de ello, se ha de eludir la impunidad de quienes son procesados por tales delitos. Es por ello, que al indicarse la existencia de restricciones para la procedencia de las Fórmulas Alternativas para el Cumplimiento de las Penas, en tipos penales relacionados con el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos. Esta Corte hace referencia, entre otros, al fallo N° 1114/2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Lisandro Heriberto Fandiña; en el cual dejó sentado el carácter de Lesa Humanidad que se la ha otorgado a los delitos provenientes del tráfico de sustancias ilícitas (estupefacientes y psicotrópicos); en todas sus modalidades, incluyendo la distribución, al sostener: “…A mayor abundamiento y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en Sentencia N° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuales figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser cuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas- así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo-y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad…” El referido carácter de Lesa Humanidad, de los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es una insistente y pacífica opinión, que ha sido plasmada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República; en diversos fallos emitidos por esa misma Alzada, principalmente en Sentencia N° 1712 del 12/09/2001 y reiteradas en Sentencias N° 1485/2002 del 28/06/02; 1654/2005 del 13/07/2005; 2507/2005 del 05/08/2005; 3421/2005 del 09/11/2005 y 147/2006, del 01/02/2006, tal como lo argumentara el A quo en su decisión. De igual forma, la antes citada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de marzo del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en sentencia N° 315, dejó sentado: “…La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena)”. Comprendido lo previamente expuesto, se ha de apreciar de las actuaciones, que el ciudadano JESUS ANGEL CARDOZO CUELLAR, fue condenado a cumplir una pena de DIEZ (10) AÑOS, VEINTIDOS (22) DIAS y DOCE (12) HORAS DE PRISION por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; TRANSPORTE INTRAORGANICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 83 del Código Penal y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, respectivamente, delito que está estimado en la Sentencia Vinculante, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la interpretación del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como delito de “LESA HUMANIDAD”, que atenta contra la salud pública y en consecuencia, descartando en atención a la aludida interpretación a los penados por este tipo de ilícitos de extrema gravedad, de la concesión de beneficios procesales con la finalidad de evitar la impunidad. También tenemos, que dentro de las potestades de los Juzgados de Ejecución, encontramos en el artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal la posibilidad de que, ante la solicitud de algunas de las referidas medidas (suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena y de redención judicial de la pena por el trabajo y el estudio), puedan dichos juzgados, sin mayor trámite, rechazarlas cuando consideren que las mismas resultan manifiestamente improcedentes. Señala el referido artículo lo siguiente: “Artículo 509. Rechazo. El tribunal podrá rechazar sin trámite alguno la solicitud cuando sea manifiestamente improcedente, o cuando estime que no ha transcurrido el tiempo suficiente para que varíen las condiciones que hubieren motivado un rechazo anterior”. De la anterior disposición resulta menester extraer dos consideraciones importantes: por un lado, la facultad que se concede al Juez de Ejecución de rechazar la solicitud; pero, por otro lado, la norma in commento le da la posibilidad al penado de solicitar la aplicación de las referidas medidas cuando considere que las condiciones respecto de una anterior solicitud han variado. Asimismo, el artículo 507 del Código Orgánico Procesal Penal (506 vigente), contempla la faculta del penado de solicitar las referidas medidas al señalar: “Artículo 507. Solicitud. La suspensión condicional de la ejecución de la pena, la autorización para trabajar fuera del establecimiento, el destino a establecimientos abierto y la libertad condicional, podrán ser solicitados al tribunal de ejecución, por el penado, por su defensor, o acordados de oficio por el tribunal. De ser el caso, el juez solicitará a la dirección del establecimiento los informes que prevé la ley. Cuando la solicitud la formule el penado ante la dirección del establecimiento, ésta la remitirá inmediatamente al tribunal (…)”. En efecto, como parte de los principios que rigen la ejecución penal, consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, los penados tienen el derecho de ejercer todos los mecanismos de defensa y de solicitar que la pena se cumpla en cualquier modalidad alternativa prevista por la Ley (artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal). Ello así, se estima que la referida norma lleva implícita la posibilidad del penado del ejercicio de un medio idóneo para la concesión de una de las mencionadas medidas, lo que se traduce en una vía ordinaria para lograr tal propósito. Ahora bien, cabe destacar, que se debe tener presente la obligatoriedad Constitucional de dar cumplimiento a los Tratados y Acuerdos Internacionales acogidos por la República Bolivariana de Venezuela y entre ellos se encuentra el Estatuto de Roma de la Corte Internacional Penal, siendo Venezuela el primer país latinoamericano en acogerse a éste instrumento legal y en dichos acuerdos se estableció y es ampliamente conocido, que estos delitos son considerados como verdaderos delitos de LESA HUMANIDAD en el artículo 7 literal K, por ello debemos remitirnos al artículo 29 Constitucional, que se refiere a la negativa de otorgamiento de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en delitos de lesa humanidad, entre ellos las Medidas Cautelares Sustitutiva de la detención y la gracia de Indulto y de Amnistía. Esta Sala observa que el Tribunal Segundo Itinerante en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, CONCEDE al ciudadano JESÚS ÁNGEL CARDOZO CUELLAR, la medida alternativa al cumplimiento de pena de Régimen Abierto, fijando el plazo de Un (01) año, de acuerdo a lo previsto en el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho en reiteradas oportunidades, que el delito de Tráfico De Sustancias Estupefacientes en cualquiera de sus modalidades, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 de la Constitución, como un delito de lesa humanidad toda vez que la materialización de esas conductas entrañan un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población, por tal razón las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades implican una grave y sistemática violación de los derechos humanos del pueblo Venezolano y de la comunidad en general, por lo que ameritan que se les confiera la connotación de crímenes de lesa Humanidad. Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875, de fecha 26/07/2012, estableció lo siguiente: “…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29: Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante. Dicho esto y en debido acatamiento a las letras jurisprudenciales anteriormente transcritas, resulta evidente para esta Corte de Apelaciones, que los delitos de “drogas” efectivamente son considerados como delitos de lesa humanidad, siendo éstos definidos como aquellos que producen un ataque generalizado y sistemático por la persona que participa causando graves sufrimientos físicos y mentales, atentando contra la integridad física y la salud mental del individuo, de sus familiares, y de la moral del pueblo; trayendo como consecuencia que la recurrida inobservó lo establecido en el artículo 29 Constitucional y lo que ha dejado sentado nuestro Máximo Tribunal de Justicia. Lo que trae como consecuencia que la mencionada decisión que hoy se impugna fue dictada en contravención a lo preceptuado en el artículo 29 de nuestra Carta Magna. A la luz de los razonamientos explanados, y de conformidad con las normas constitucionales antes mencionadas, se desprende que para sancionar estos delitos y la no imprescriptibilidad de tales acciones deben ser garantizadas por el Estado, siendo que el presente caso se cumplió, al haber sido ejercida por el Ministerio Público la acción penal que conllevó a que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30/04/2009 condenara al ciudadano JESUS ANGEL CARDOZO CUELLAR, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS, VEINTIDOS (22) DIAS y DOCE (12) HORAS DE PRISION por la comisión de los de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; TRANSPORTE INTRAORGANICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 83 del Código Penal y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, respectivamente, quien se acogió al procedimiento de admisión de hechos. En consecuencia esta Corte de Apelaciones, concluye que lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación intentado por la Abg. ROSIMAR GONZALEZ COLMENAREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar 32° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, y en consecuencia, se revoca la decisión dictada en fecha primero (01) de diciembre del año dos mil once (2011), por el Tribunal Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ya que la recurrida inobservó lo establecido en el artículo 29 Constitucional y lo que ha dejado sentado nuestro Máximo Tribunal de Justicia. Lo que trae como consecuencia que la mencionada decisión que hoy se impugna fue dictada en contravención a lo preceptuado en el artículo 29 de nuestra Carta Magna, razón por la cual se ordena la Aprehensión del ciudadano JESUS ANGEL CARDOZO CUELLAR. ASÍ SE DECIDE.