REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, Ocho (08) de Noviembre de Dos Mil Doce (2012).
202° y 153°

ASUNTO: VP21-R-2012-000186.

PARTE ACTORA: ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.- 18.216.580, domiciliado en la ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: JUAN ALVARADO y JOSÉ ALEXANDRO VÁSQUEZ HERNÁNDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 139.444 y 169.895, respectivamente.

PARTE CO-DEMANDADA: MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de marzo de 2007, bajo el Nro. 73, Tomo 7-A; domiciliada en el Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADOS JUDICIALES: YADIRA ANDRADE POLENTINO y NIXON ANTONIO SÁNCHEZ, Abogados en Ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 60.709 y 87.181, respectivamente.

PARTE CO-DEMANDADA: AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de agosto de 2005, bajo el Nro. 50, Tomo 3-B; domiciliada en el Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADOS JUDICIALES: YADIRA ANDRADE POLENTINO y NIXON ANTONIO SÁNCHEZ, Abogados en Ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 60.709 y 87.181, respectivamente.

PARTE RECURRENTE
EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS; y PARTE CO-DEMANDADA: MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA) y AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 20 de junio de 2011 por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS en contra de la Empresa MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA) y AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, por motivo de cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; la cual fue admitida en fecha 21 de junio de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas.

Cumplidas las formalidades procedimentales de instancia conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el día 18 de septiembre de 2012 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia definitiva en la presente causa declarando: IMPROCEDENTE la pretensión que por motivo de COBRO DE BOLÍVARES POR PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES intentó el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS contra la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A., (MARPECA); y PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión que por motivo de COBRO DE BOLÍVARES POR PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES intentó el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS contra el fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS.

En contra de la decisión dictada por el Tribunal a quo la parte actora y la Empresa demandada ejercieron Recurso ordinario de Apelación en fechas 24 de septiembre de 2012 y 25 de septiembre de 2012, respectivamente, siendo remitido el presente asunto el día 26 de septiembre de 2012, y recibido por este Juzgado Superior Laboral en fecha 28 de septiembre de 2012.

Celebrada la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 25 de octubre de 2012, este Juzgado Superior Laboral observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

La parte demandante recurrente ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, a través de su apoderado judicial señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes:
Que ocurre por ante esta autoridad a fin de denunciar ciertos vicios presentes en la sentencia dictada por el Juez a quo en el presente proceso, en primer lugar considera el Juez a quo deja constancia de la falta de exhibición por parte del fondo de comercio AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS de los recibos de pago comprendido del período del 08 de noviembre de 2008 al 26 de febrero de 2009, a su decir deja constancia que se le aplicaran la normativa legal teniendo como consecuencia ciertos hechos afirmados por su representación, sin embargo por no constar las copias fotostáticas ni los datos, ni las afirmaciones acerca de los hechos declara su improcedencia en derecho, lo cual rechaza en cuanto en su escrito de promoción de pruebas indicó cada uno de los datos que conoce su representada acerca de los mismos.
Que como segundo punto el Juez a quo declara u ordena en primer lugar la exhibición del Libro de Horas Extras ordinarias y las declaraciones trimestrales de la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA) y al fondo de comercio AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, por cuanto los mismos no fuero correctamente exhibidos por los mismos, fueron presentados por la representación de la Empresa y su representado impugnó los mismos por no constar la firma de su representado, a lo que el Juez determinó que los mismos tenían certeza y valor probatorio por cuanto es una obligación que debe llevar el patrono y que en primer lugar va destinado a ello y en segundo lugar al Ministerio del Trabajo, toda vez que es el Ministerio del Trabajo quien debe llevar la secuencia y el registro de las horas extras laboradas en esa Empresa y que las mismas se deberían ser representadas en los recibos de pago que recibe el demandado, argumentos que rechaza indicando a este Tribunal que al momento de presentar estos libros debe darse alguna certeza o firmeza de que los mismos fueron aperturados con ese fin, poder determinar la foliatura, poder determinar que existían con anterioridad al procedimiento, lo contrario sería poder aceptar que cuando esta representación solicite la exhibición de los Libros de Horas Extras o de Nómina la representación patronal pudiese realizar el llenado de los datos diferentes a los que se pudiesen ver en los recibos de pago y obtener un provecho de eso.
Que como cuarto punto relacionado a la declaración del testigo promovido por esta representación, el mismo es desechado por el Juez a quo considerándose que incurría en ciertas contradicciones en cuanto a las actividades declarada, que dentro de la declaración de su testigo da fe de que durante su declaración realizó cierto tipo de pregunta dejando a entrever lo que es la verdad, el mismo es conteste declaró la existencia de TRES (03) sociedades mercantiles, declaró que el mismo prestaba sus servicios para las TRES (03), declaró las series de actividades desarrolladas por cada una, declaró que conocía a su representado y que en múltiples oportunidades observó la forma de cómo prestaba sus servicios y cuales eran las actividades desarrolladas y la forma de prestar sus servicios, en forma clara dejando constancia o dejando entre ver también que si bien es cierto fue declaración bastante extensa se tomaron en cuenta varios puntos y que mal puede considerar que por ese extenso de las declaraciones que existió alguna contradicción al respecto porque si bien el testigo declaró hechos de aproximadamente TRES (03) años fue conteste en determinar cuales eran las actividades desarrollada por cada Empresa, cual era el trabajo que el mismo testigo realizaba y cuales eran las funciones que desempeñaba su representado, por lo cual insiste en que no debió desecharse del proceso por cuanto aportó una serie de material, le dio luz al Juez a quo para determinar ciertas condiciones controvertidas, ciertos hechos controvertidos en el procedimiento.
Que como quinto punto la declaración de parte rendida por su representado el Juez a quo determinó que el mismo señaló únicamente que era ayudante de pintura, lo cual rechaza debido a que su representado ciertamente declaró una serie de hechos que realizaba en un breve tiempo, vale decir si en el libelo de demanda su representado indica que presta más o describe en su totalidad las funciones que realizaba no quiere decir esto una contradicción o que haya admitido algo distinto cuando en la declaración solamente describe el cargo que se le asimila, debiendo el Juez a quo llevar y preguntar, ilustrarse sobre la totalidad de las funciones que desempeñaba.
Que como sexto punto declaró el Juez a quo que su representado no probó la relación de trabajo en relación a la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), lo cual rechaza por cuanto su representado no tiene el deber de demostrar la relación de trabajo sino la prestación de servicio, de lo cual de la propia declaración de parte, de la declaración de testigo que fue desechado, del libelo de demanda se deja entrever que el mismo prestó sus servicios personales a la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), que mal puede interpretar el Juez a quo de tomar la palabra de que le ayudaba a bajar ciertos materiales que compró, para decir que la ayuda no era un servicio no era una relación de trabajo, si el testigo que fue evacuado, si la declaración de parte manifiesta que realizó un tipo de actividad que lo denominó ayuda, pero es un tipo de actividad esta demostrando y dando entrever al Juez a quo que hubo una prestación de servicio a lo cual mal puede el Juez a quo determinar que no fue una relación de trabajo cuando no era su obligación probar la relación de trabajo sino la prestación de servicios y que fue realmente demostrada, que de declaraciones del testigo, de la declaración de parte y de las mismas declaraciones de la representación patronal y de actas se evidencia que las actividades desarrolladas por ambas Empresas era en el mismo sitio, lo cual por lógica y sana crítica debe entenderse que las actividades eran desarrolladas de forma conjunta, es decir, su representado recibía ordenes de la representación de la Empresa MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), y de la representación AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, indistintamente.
Que de la exhibición de los Libros de Control de Asistencia se determina y se logra observar que su representado prestó sus servicios desde las 08:00 a.m. hasta las 05:00 p.m., y en base a esto no puede determinar el Juez a quo y por lo tanto hay un error en determinar que prestó sus servicios hasta las 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., esto contradice lo que propiamente determina en su principio al analizar el material probatorio, este es su noveno punto.
Que como décimo punto en torno a la alícuota de Utilidades para el cálculo de las Prestaciones Sociales y para el pago de las Utilidades el Juez considera que QUINCE (15) días le corresponde a su representado, lo que de actas se evidencia que el trabajador accionante solicitó el pago de un monto superior y en ningún momento fue negado por la representación de la Empresa por lo que es deber en su defecto del Juez a quo de realizar el cálculo conforme a lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir solicitar la exhibición o algún tipo de prueba que pueda traer lo correspondiente al Impuesto Sobre la Renta determinar cual es el monto que le corresponde y realizar la cancelación conforme a lo que establece esa normativa.
Que como decimosegundo punto referente a los descansos remunerados que fueron negados por el Juez a quo en las mismas su pedimento no fue Descanso Legal ni Contractual laborado en el asunto se hizo el pedimento de la cancelación de la diferencia producto de no incluir en el salario de ellos mismos las horas de reposo y las horas extras, lo cual genera una diferencia que por Ley ordena cancelar el pago de los descansos legales y los descansos contractuales a salario normal.
Que referido a las horas de reposo y comida mal puede el Juez a quo determinar que su representado disfrutó su hora de reposo y comida alegando que recae en este la carga de la prueba cuando la Empresa o la patronal demandada afirma un hecho nuevo en su contestación alegando que el mismo disfrutó y que no se evidencia de los controles de entrada y salida por cuanto en los mismos se establece una hora de entrada al sitio patronal a las 08:00 a.m. y una salida a las 05:00 p.m., por lo que debe presumirse que durante todo ese tiempo tuvo a la disposición de la patronal y que la patronal no probó que el mismo se haya retirado mediante otro medio de prueba.

Con respecto a los alegatos expuestos en líneas anteriores, este Tribunal Superior del Trabajo advierte que el objeto de apelación intentado por la parte demandante recurrente, se reduce a: determinar si el trabajador accionante indicó los datos que quería ser verificados a través de la Prueba de Exhibición de los Recibos de Pago de Salarios emitidos por AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS comprendidos del período del 08 de noviembre de 2008 al 26 de febrero de 2009, que debieron ser tenidos como cierto por el Juez a quo ante su falta de exhibición; establecer si las firmas de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, y MARMOLERÍA PETITO C.A., (MARPECA), exhibieron debidamente los Libros de Horas Extraordinarias; establecer si la testimonial jurada del ciudadano DARWIN PALENCIA, debe ser valorada o no como plena prueba para dilucidar los hechos controvertidos establecidos en el presente asunto laboral; constatar si de la declaración de parte del ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, se desprende alguna confesión judicial que deba ser tomada en cuenta para la solución de los hechos debatidos en la presente causa; determinar si el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS le prestó servicios personales a favor de la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), que determinen la existencia de una relación de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; establecer el horario de trabajo al cual se encontraba sometido el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS durante su prestación de servicios laborales; constatar el numero de días que por concepto de Utilidades debían ser cancelados por las Empresas A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, y MARMOLERÍA PETITO C.A., (MARPECA), al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS; establecer si al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS le corresponde en derecho el pago de los conceptos laborales denominados Media Hora de Reposo y Comida Laborada y No Disfrutada, Diferencia de Descansos Legales y Convencionales Remunerados – Diferencia no Pagada

La parte co-demandada recurrente MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA) y AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, a través de su representante judicial señaló:
Que solicita ante este despacho sea ratificado en todo su contenido la sentencia dictada por el Juez a quo en cuanto a la demanda o a la pretensión del ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, por considerar que el Juez analizó de conformidad con lo establecido en las leyes y la jurisprudencia nacional tanto las circunstancias de hecho, de derecho, lo complemento y elaboró una sentencia ajustada al derecho y debidamente motivada, sin embargo haciendo uso de los puntos que hace observación el representante de la parte actora y luego de haber leído pormenorizadamente la sentencia se atreve a hacer las siguientes observaciones, en cuanto al Juez a quo se acoge a lo establecido en la Ley Procesal y la jurisprudencia en cuanto al tratamiento para la apreciación y la valoración de las pruebas, en cuanto a los Recibos de Pago que fueron aportados, pues consta como ya es sabido son dos expedientes y ese mismo día lo trabajaron al igual que en esta instancia superior, consta en actas los recibos de pagos, las nóminas, la exhibición de las horas extras, los Libros de Entrada y Salida, todo debidamente certificado y de conformidad con la Ley, la representación de la parte actora insiste en el Libro de Horas Extras, ciertamente es una obligación legal del patrono pero igualmente la Ley no le establece cual es la formalidad que debe cumplir para llevar ese libro, si la Ley no me dice la contraparte habla de la foliatura, mal que bien no puede estar incumpliendo algo que no le dice la Ley, le dice que tiene la obligación de llevar el Libro de Horas Extras, consta en actas y reposa los originales de dichos Libros; que en cuanto a la testimonial que hace referencia dice que ciertamente el Juez a quo aplicó la Ley porque el testigo fue contradictorio en su declaración y la declaración de parte el propio actor manifiesta que se retira y que él hacía trabajos para AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS; que el demandante dice que no se valoró las demás pruebas aportadas pero ¿Cuáles pruebas aportadas? Si nunca trabajó para MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), no hay pruebas que aportar de parte de ellos ni de nadie porque nunca trabajó para ellos y la Ley dice como ciertamente lo establece la distribución de las cargas de la prueba y en cierta el Juzgado a quo lo aplica en cuanto a la negativa él tendría haber demostrado la prestación de servicios y no la pudo demostrar porque tan sencillo que nunca prestó servicios para MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA); que en cuanto a los montos establecidos por el Juez a quo en cuanto a las Utilidades el Juez atendiendo a la primacía de los hechos y el derecho y la capacidad económica de su representado, se acogió a lo que ya venía pagando y que consta en actas los recibos anteriores los montos que se han venido pagando a los trabajadores por lo que ella solicita a este Juzgado Superior que ratifique en todo su contenido la sentencia del Juez a quo por cuanto le parece que la sentencia se encuentra ajustada a derecho y que se demostró en el acervo probatorio y que fue valorado por el Juez a quo.

Ahora bien, en fecha 25 de octubre de 2012, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral con sede en la ciudad de Cabimas, diligencia suscrita por la profesional del derecho YADIRA ANDRADE POLENTINO, en su carácter de apoderada judicial de las sociedades mercantiles MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA) y AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, a través del cual expresó: Desisto de la APELACIÓN interpuesta por ante este Tribunal de la sentencia dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio, en fecha 18 de septiembre del año 2012.

Al respecto, este Tribunal de Alzada debe observar que el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil establece que en cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria; acto que es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal.

Conforme expresa Henríquez La Roche, el nombre que se le ha dado al acto dispositivo equivalente a la renuncia del derecho no es del todo exacto, pues la demanda, en su significado técnico procesal, es el acto procesal que inicia el proceso y que como tal postula la pretensión concerniente al derecho que se pretende y, como quiera que el Código Adjetivo diferencia el desistimiento del procedimiento al desistimiento de la demanda, la palabra demanda debe entenderse en su sentido primario, como sinónimo de súplica, petición, reclamo, pretensión, por consiguiente, como expresa Rengel-Romberg, el desistimiento de la demanda es el desistimiento de la pretensión, que es la exigencia que se hace al Estado de someter el interés ajeno al interés propio, por lo que el desistimiento será la renuncia a esa exigencia con carácter definitivo e irrevocable.

En el desistimiento existe el abandono unilateral de la propia pretensión procesal, en beneficio de la contraparte, causado dicho abandono en la declaración de inexistencia de su fundamento sustancial, produciéndose una sentencia de mérito que en ningún caso aprovecha al autor del acto dispositivo.

Como antes se expresó, se trata de una acto irrevocable, que la antigua Corte Suprema de Justicia, extendió al desistimiento de los recursos, expresando que en tales casos, el apelante o el recurrente reconoce tácitamente que es cierto el derecho que el fallo impugnado atribuyó a su contraparte, y equivale, por tanto, el desistimiento, a una sentencia con fuerza de cosa juzgada que se da la parte que usó de él.

En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil en su sentencia número 10 de fecha 27 de febrero de 2003, al señalar que el desistimiento, tal y como lo manifiesta la doctrina es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento o de algún Recurso que hubiese interpuesto. Se requiere que para que el Juez pueda consumarlo que conste en el expediente en forma auténtica y que sea hecho de forma pura y simple, es decir, sin estar sujeto a condiciones o términos, ni modalidades ni reserva de ninguna especie.

Igualmente, esta Alzada dando cumplimiento a la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, le corresponde velar por que la declaración de la parte que desiste sea en efecto su manifestación de voluntad, ya que la parte demandada MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA) y AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, se encuentran debidamente representadas por la abogada en ejercicio YADIRA ANDRADE POLENTINO (apoderada judicial que se encuentra debidamente facultada para desistir, tal y como consta en Mandatos Judiciales que rielan insertos en actas a los folios Nro. 28 y 34 de la Pieza Principal Nro. 01), quien desistió de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha: 18 de septiembre de 2012; por lo que al verificar tal manifestación en las actas, y en virtud de que su apoderada judicial actuó con facultades expresas para desistir, esta Alzada considera que ciertamente se ha producido el desinterés de la parte co-demandada MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA) y AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, de la apelación interpuesta. ASÍ SE DECLARA.-

Seguidamente, cumplidas las formalidades de la Alzada y una vez establecido el objeto de apelación, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el libelo de demanda y en el escrito de litis contestación, para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

El ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS alegó que en fecha 08 de noviembre de 2008 comenzó a prestar sus servicios personales para la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), y el fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, desempeñando el cargo de “obrero y auxiliar de pintor”, cuyas funciones eran desarmar, lijar y armar todo tipo de puertas, realizar el traslado de materiales dentro de las instalaciones, entre estos, madera, pintura, tintes, tubos de hierro, herramientas de pintura como lijas, martillo mazos; realizar el traslado de materiales como puertas, ventanas, estantes, muebles, cama, gabinete, trabajos en granito, mesones, revestimientos, pegos, macillas, cal, mármol y granito en diversas formas a varias localidades ubicadas en los municipios Cabimas, Lagunillas, Santa Rita, entre otros, para su instalación en oficinas, locales o casas, bajo una jornada y horario de trabajo de lunes a viernes desde las 08:00 a.m. hasta las 05:00 p.m., y los días sábados desde las 08:00 a.m. hasta la 01:00 p.m., sin hora de descanso; hasta el día 17 de diciembre de 2010, cuando la ciudadana AGNESE PETITO, en su carácter de propietaria del fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS y en representación de la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), lo despidió de forma injustificada, acumulando un tiempo de servicios de DOS (02) años, UN (01) mes y NUEVE (09) días.
Que devengó durante toda la relación de trabajo la suma de Bs. 40,80 diarios, debiendo corresponderle la suma de Bs. 62,05 diarios; como último salario normal, la suma de Bs. 89,81 diarios y como último salario integral, la suma de Bs. 113,51 diarios.
Reclama a la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), y al fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, con base a los beneficios estatuidos en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, la suma de ciento VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 124.651,74) por los conceptos laborales de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD LEGAL, VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDOS Y NO PAGADOS, VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS Y NO PAGADOS, UTILIDADES VENCIDAS Y NO PAGADAS, UTILIDADES FRACCIONADAS, INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, HORA DE REPOSO Y COMIDA LABORADA Y NO DISFRUTADA, HORAS EXTRAORDINARIAS DE TRABAJO LABORADAS Y NO PAGADAS; DIFERENCIA NO PAGADAS DE DESCANSOS LEGALES, DIFERENCIA NO PAGADAS DE DESCANSOS CONVENCIONALES, BONO DE ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA, BONO ESPECIAL ÚNICO, DIFERENCIAS DE SALARIOS Y EL BENEFICIO ESPECIAL DE ALIMENTACIÓN.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE CO-DEMANDADA

En su escrito de contestación la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), negó, rechazó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho invocado, argumentando en su descargo, que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS nunca le prestó sus servicios personales, y por tanto, nunca fue su trabajador, y adicionalmente, negó en forma determinada, todos los conceptos laborales reclamados en su contra.
El fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, admitió la relación de trabajo con el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, negando vehementemente que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, sea acreedor de las indemnizaciones y/o beneficios patrimoniales contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, invocando en su descargo, que su objeto social no está circunscrita a la ejecución de obras civiles ni se encuentra inscrita o afiliada a la Cámara de la Construcción, pues es una firma unipersonal que ofrece servicios de asesoría en diseño, fabricación y montaje de muebles de interiores a personas naturales, dedicándose básicamente a la elaboración e instalación de puertas de madera, muebles de cocina, closet, muebles de baño, sin estar relacionada con ninguna actividad de albañilería o construcción civil.
Negó, rechazó y contradijo el cargo, las funciones, la jornada y el horario de trabajo invocado por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS en su escrito de la demanda, argumentando en su descargo, que prestó sus servicios personales como ayudante de pintor, lijando y sellando piezas de puertas de cocina, puertas de paso, bases de silla, marcos dentro de sus instalaciones, desde el día 08 de noviembre de 2008 hasta el mes de diciembre del 2010, de lunes a viernes, con sábados y domingos de descansos, desde las 08:00 a.m. hasta las 04:00 p.m., incluida su hora de descanso.
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, el salario básico invocado por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS en el escrito
de la demanda, invocando en su descargo, que siempre devengó el salario mínimo decretado por el Poder Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela.
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, la forma culminación de la relación de trabajo invocada por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS en su escrito de la demanda, esto es, por despido injustificado, pues lo cierto y verdadero, fue que no se reintegró a sus labores habituales de trabajo después del vencimiento de las vacaciones colectivas otorgadas a su personal por el lapso de veinte (20) días, el cual discurrió desde el día 22 de diciembre hasta el día 20 de enero del año siguiente.
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, los salarios normales e integrales reclamados por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, en su escrito de la demanda, argumentando en su descargo, que no le correspondía porque habían sido calculados conforme a lo estatuido en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, y su objeto social no está circunscrita a la ejecución de obras civiles ni se encuentra inscrita o afiliada a la Cámara de la Construcción.
Negó, rechazó y contradijo en forma pormenorizada y de forma absoluta todas las sumas de dinero reclamadas por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, en su escrito de la demanda sobre la base de la aplicación de las indemnizaciones y/o beneficios estatuidos en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, incluyéndose las reclamaciones del pago de las horas de reposo y comida laboradas y no disfrutada, diferencias de descansos legales no pagados, diferencias de descansos convencionales no pagados, pues solo le correspondías las previstas en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, y por haberle pagado sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales devenidos de la relación de trabajo.
Niega, rechaza y contradice el pago de las sumas de dinero reclamadas por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS en su escrito de la demanda por concepto del beneficio especial de alimentación, pues para el momento que se desarrolló la relación de trabajo no cumplía con el mínimo de veinte (20) trabajadores requeridos por la Ley de Alimentación para los Trabajadores publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.094 de fecha 27 de diciembre de 2004.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Luego de haberse analizado los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por ambas partes tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación, esta segunda instancia judicial pudo verificar que quedaron admitidos (expresa y tácitamente) los siguientes hechos: la relación de trabajo entre el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS con el fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, la fecha de inicio y culminación. Asimismo, se tienen como hechos controvertidos los siguientes: Si el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS prestó o no sus servicios personales para la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO, CA, (MARPECA); Si le corresponde o no al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS las indemnizaciones y/o beneficios establecidos en la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos; La jornada y el horario de trabajo laborado por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS durante su relación de trabajo con el fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS; La forma de culminación de la relación de trabajo entre el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS y el fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS; Los salarios básicos, normales e integrales devengados por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS durante su relación de trabajo con el fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS; y si le corresponde o no al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS las sumas de dinero reclamadas en su escrito de la demanda.-

CARGA DE LA PRUEBA

Planteada la presente controversia en los términos que anteceden corresponde de seguida a éste Tribunal Superior establecer el balance de la carga probatoria, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los criterios reiterados establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; así las cosas, habiéndose admitido la prestación del servicio en este asunto, le corresponde al fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, demostrar el régimen laboral aplicable, el horario de trabajo, la forma de culminación y los salarios básicos, normales e integrales devengados, así como, todos aquellos hechos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, tal como lo disponen los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ampliamente reseñada en el cuerpo de este fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

De igual modo, le corresponde al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS la carga de demostrar que ciertamente la prestó servicios personales a la Empresa MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), para que opere a su favor la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues ésta negó vehementemente tanto en la contestación de la demanda como en la Audiencia de Juicio de este asunto, la prestación de sus servicios personales, tal como lo disponen los artículos 135 y 72 del texto adjetivo laboral. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez establecido los hechos controvertidos relacionados con la presente causa y distribuida la carga probatoria entre cada una de las partes, corresponde a esta Alzada valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LA
PARTE DEMANDANTE

1.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
a).- Copia simple de Constancia de Trabajo correspondiente al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, emitida por la Empresa A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, constante de UN (01) folio útil, inserta en autos al folio Nro. 66 de la Pieza Principal Nro. 01; este medio de prueba fue impugnado por la representación judicial de la parte contraria en la oportunidad legal correspondiente por estar promovida en copia fotostática simple, y al verificarse tal circunstancia y no haberse demostrado su certeza mediante la presentación de su original u otro medio de prueba que compruebe su existencia, es evidente, que debe ser desechada del proceso por no tener la convicción o certeza suficiente capaz de sostener su pretensión, careciendo de valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

2.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN:
La parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó la exhibición de los originales de las siguientes instrumentales:

 Recibos de Pago emitidos por la Empresa A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS correspondientes a los meses calendarios noviembre y diciembre del año 2008, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre todos del año 2009, y de los meses calendario enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre todos del año 2010.
 Libros de Entrada y Salida de Personal de la sociedad mercantil A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS de los años 2009 y 2010.
 Registro de Horas Extras de la sociedad mercantil A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, de los años 2009 y 2010.
 Declaraciones Trimestrales de Empleo al Ministerio del Trabajo de la firma de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, de los años 2009 y 2010.
 Nómina de Pago y Personal correspondiente a la sociedad mercantil A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, correspondientes al año 2009.
 Nómina de Pago y Personal correspondiente a la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), correspondientes al año 2009.

Al respecto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone en su artículo 82 que el solicitante de la prueba de exhibición debe acompañar una copia del documento que pretende hacer valer, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento; y en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; asimismo dispone la norma que cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno; si el instrumento ordenado exhibir no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto su contenido, tal como aparece en la copia presentada por el solicitante y, en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1245 de fecha 12 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: Germán Eduardo Duque Corredor Vs. Petróleos de Venezuela S.A.), y ratificado en sentencia Nro. 0501 de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz (Caso: Rosa Aura Rodríguez Vs. Inversiones Reda, C.A., y otras), establece que la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, debe cumplir los siguientes requisitos establecidos en dicho artículo, a saber: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, y en ambos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no podrá ser admitida por ilegal, estableciendo igualmente que para el caso de de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el mismo legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

Ahora bien, en el desarrollo de la Audiencia de Juicio Oral y Pública la representación judicial de las Empresas co-demandada manifestó que no exhibía los originales de los Recibos de Pago emitidos por AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, por cuanto los mismos se encuentran consignados en actas; que no exhibía los originales de los Recibos de Pago emitidos por MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA) por cuanto el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, no le prestó servicios laborales; exhibió los Libros de Entrada y Salida de Personal de la sociedad mercantil A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS; exhibió los Registro de Horas Extras de la sociedad mercantil A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, los cuales fueron impugnados por la representación judicial del ex trabajador accionante en la Audiencia de Juicio Oral y Pública por cuanto no se encuentran firmadas por su representada; que no exhibía las Declaraciones Trimestrales de Empleo al Ministerio del Trabajo, por cuanto no las posee; y exhibió las Nómina de Pago y Personal de A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS y MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA).

Así pues, al verificarse de autos que ciertamente la sociedad mercantil AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, consignó los Recibos de Pago de Salarios cancelados al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS generados desde el mes de marzo del 2009 hasta el mes de diciembre del año 2010, en la oportunidad de promover su material probatorio ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo reconocidos por la ex trabajadora accionante en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, este Tribunal de Alzada les confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de verificar los diferentes salarios y demás beneficios laborales que le fueron cancelados al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, por la sociedad mercantil AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, durante su relación de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Por otra parte, en virtud de que la sociedad mercantil AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, no exhibió los originales de los Recibos de Pago de Salarios cancelados al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS generados desde el mes de noviembre de 2008 al mes de febrero de 2008, se deben aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, se debe tener como exacto el texto del documento, tal y como aparece de la copia presentada por el solicitante, o se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento; así las cosas, luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de las actas que conforman el presente asunto laboral este Tribunal de Alzada pudo constatar que el ex trabajadora accionante no consignó las copias simples de los documentos que debía ser exhibido, sin embargo, en su escrito de promoción de pruebas inserto a los pliegos Nros. 55 al 65 de la Pieza Principal Nro. 01, determinó en forma detallada los datos acerca del contenido del documento que debía ser exhibido, los cuales en principió debieron ser tenidos como cierto por el Juzgado a quo ante la falta de exhibición por la parte de la Empresa co-demandada AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS; no obstante, de un simple examen efectuado a los datos señalados por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, en su escrito de promoción de prueba (salario, feriados trabajados, horas extras laboradas, domingos trabajados), este Tribunal de Alzada pudo evidenciar que resultan completamente diferentes a los datos contenidos en los Recibos de Pago promovidos por la parte co-demandada y reconocidos por el mismo ex trabajador accionante en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, es decir, no guardan identidad lógica en cuanto al contenido; en virtud de lo cual se concluye que los datos acerca del contenido del documento expuestos en el escrito de promoción de pruebas resultan impertinentes y por tanto no pueden ser tenidos como cierto por esta sentenciadora; resultando Improcedente por vía de consecuencia el recurso de apelación incoado respecto al punto resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, al verificarse de autos que en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública la representación judicial de la sociedad mercantil AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS exhibió los originales de los Libros de Entrada y Salida del Personal correspondiente a los años 2009 y 2010, rielados en autos a los pliegos Nros. 253 al 329 de la Pieza Principal Nro. 01, los cuales fueron reconocidos expresamente por el ex trabajador accionante en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, este Tribunal de Alzada les confiere pleno valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica a los fines de comprobar los siguientes hechos: que durante la relación de trabajo que unió a las partes en conflicto el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS se encontraba sometida a un horario de trabajo comprendido desde las 08:00 a.m. (como mínimo) hasta las 05:00 p.m. (como máximo). ASÍ SE ESTABLECE.-

Seguidamente, de autos quedó evidenciado que en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública la representación judicial de la Empresa y AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, exhibió los originales de los Registro de Horas Extras correspondientes a los años 2009 y 2010, insertos a los folios Nros. 206 al 252 de la Pieza Principal Nro. 02, no obstante, los mismos fueron impugnados expresamente por la parte contraria al no encontrarse debidamente firmados por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS; al respecto, se debe señalar que el Libro de Registro de Horas Extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, por disponerlo así el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la época), el cual dispone:

“Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajos empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

De lo antes expuesto se evidencia que existe un mandato legal que obliga al empleador a llevar un Registro de Horas Extras, sin embargo, no dispone la norma in comento ni ninguna otra disposición legal o reglamentaria que dicho Registro de Horas Extras deba ser suscrito por los trabajadores, pues únicamente se deben indicar las horas extraordinarias utilizadas en la Empresa, los trabajos efectuados en esas horas, los trabajadores empleados en ellos, y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador; razón por la cual este Tribunal de Alzada declara la improcedencia en derecho de la impugnación efectuada por la apoderado judicial del ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública. ASÍ SE DECIDE.-

A pesar de lo establecido en líneas anteriores, este Tribunal de Alzada no puede pasar por alto el hecho de que los Registros de Horas Extras exhibidos, fueron elaborados por las mismas Empresas co-demandadas MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA) y AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, sin la intervención de algún órgano administrativo del trabajo que determinen su autenticidad (Inspectoría del Trabajo), lo cual contraviene el principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede crear su propia prueba a su favor, a menos que se evidencie que fueron elaboradas con anterioridad al juicio y con una finalidad distinta de hacerlas valer en él; dado que, si bien el Registro de Horas Extras deben ser llevado o completado por el patrono, no es menos cierto que conforme a lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la época) el Inspector del Trabajo debe autorizar las solicitudes efectuadas por los patronos para laborar horas extras; en consecuencia, al no constar en autos la existencia de algún medio de prueba adicional que contribuya a verificar la autenticidad del los Libros de Registros de Horas Extras exhibidos, este Tribunal de Alzada no puede otorgarle valor probatorio a las documentales exhibidas y por tanto los desecha del proceso, conforme a las reglas de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

En consecuencia, en virtud de que la sociedad mercantil A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, no exhibió debidamente los originales de los Registro de Horas Extras correspondientes a los años 2009 y 2010, se deben aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, se debe tener como exacto el texto del documento, tal y como aparece de la copia presentada por el solicitante, o se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento; así las cosas, luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de las actas que conforman el presente asunto laboral este Tribunal de Alzada pudo constatar que la ex trabajadora accionante no consignó las copias simples del documento que debía ser exhibido, sin embargo en su escrito de promoción de pruebas inserto a los folios Nros. 55 al 65 de la Pieza Principal Nro. 01, determinó en forma detallada los datos acerca del contenido del documento que debía ser exhibido, los cuales en principió debieron ser tenidos como cierto por el Juzgado a quo ante la falta de exhibición por la parte de la Empresa co-demandada AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS; no obstante, de un simple examen efectuado a los datos señalados por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, en su escrito de promoción de prueba (10 horas extras diurnas semanales y 40 horas extras diurnas mensuales), este Tribunal de Alzada pudo evidenciar que resultan completamente diferentes a los datos contenidos en los Recibos de Pago promovidos por la parte co-demandada y reconocidos por el mismo ex trabajador accionante en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, es decir, no guardan identidad lógica en cuanto al contenido; en virtud de lo cual se concluye que los datos acerca del contenido del documento expuestos en el escrito de promoción de pruebas resultan impertinentes y por tanto no pueden ser tenidos como cierto por esta sentenciadora; resultando Improcedente por vía de consecuencia el recurso de apelación incoado respecto al punto resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

Bajo este hijo argumentativo, en virtud de que la sociedad mercantil AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, no exhibió los originales de las Declaraciones Trimestrales de Empleo al Ministerio del Trabajo correspondientes a los años 2009 y 2010, se deben aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, se debe tener como exacto el texto del documento, tal y como aparece de la copia presentada por el solicitante, o se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento; así las cosas, luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de las actas que conforman el presente asunto laboral este Tribunal de Alzada pudo constatar que el ex trabajador accionante no consignó las copias simples del documento que debía ser exhibido, sin embargo en su escrito de promoción de pruebas inserto a los pliegos Nros. 55 al 65 de la Pieza Principal Nro. 01, determinó en forma detallada los datos acerca del contenido del documento que debía ser exhibido, los cuales en principió debieron ser tenidos como cierto por el Juzgado a quo ante la falta de exhibición por la parte de la Empresa co-demandada AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS; no obstante, de un simple examen efectuado a los datos señalados por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, en su escrito de promoción de prueba (64 horas diurnas laboradas), este Tribunal de Alzada pudo evidenciar que resultan completamente diferentes a los datos contenidos en los Recibos de Pago promovidos por la parte co-demandada y reconocidos por el mismo ex trabajador accionante en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, es decir, no guardan identidad lógica en cuanto al contenido; en virtud de lo cual se concluye que los datos acerca del contenido del documento expuestos en el escrito de promoción de pruebas resultan impertinentes y por tanto no pueden ser tenidos como cierto por esta sentenciadora. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, al verificarse de autos que en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública la representación judicial de las hoy co-demandadas exhibió los originales de Nómina de Pago y Personal, rielados en autos a los pliegos Nros. 159 al 205 de la Pieza Principal Nro. 01, los cuales fueron reconocidos expresamente por la ex trabajadora accionante en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, este Tribunal de Alzada les confiere pleno valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica a los fines de comprobar la cantidad de trabajadores que prestaron servicios laborales para las sociedades mercantiles MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA) y AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, durante ciertos períodos de los años 2009 y 2010; los diferentes Salarios cancelados al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS por la Empresa AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, durante ciertos períodos de los años 2009 y 2010; y que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS no aparece en la Nóminas de Pago y Personal de la Empresa MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA). ASÍ SE ESTABLECE.-

3.- PRUEBA TESTIMONIAL:
Fueron promovidas las testimoniales juradas de los ciudadanos YOGSELY DEL CARMEN RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, ROBERT JOSÉ VILLASMIL ROMERO, FANNY CHIQUINQUIRÁ RODULFO ARRÍA, JOAN MANUEL RODRÍGUEZ ADRIANZA, JORBIS CHIRINOS, BENNY FERNÁNDEZ, DARWIN PALENCIA y ADELSO PRADO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.413.346, V-12.863.707, V-10.214.479, V-16.633.445, V-3.116.821, V-17.190.294, V-17.585.542, V-18.635.339 y V-19.545.392, domiciliados en el Municipio Cabimas del Estado Zulia. De los testigos anteriormente identificados compareció en la oportunidad fijada para la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, únicamente el ciudadano DARWIN PALENCIA, a quien le fueron leídas y explicadas en forma sucinta las generales de ley, siendo debidamente juramentada y advirtiéndosele que en caso de que falsee su testimonio serian sancionada conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo declarado el desistimiento de los testigos YOGSELY DEL CARMEN RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, ROBERT JOSÉ VILLASMIL ROMERO, FANNY CHIQUINQUIRÁ RODULFO ARRÍA, JOAN MANUEL RODRÍGUEZ ADRIANZA, JORBIS CHIRINOS, BENNY FERNÁNDEZ y ADELSO PRADO, por no haber comparecido por ante el Juzgado de Juicio correspondiente a rendir su declaración jurada, en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

Antes de entrar al análisis de las deposiciones evacuadas éste Juzgado Superior procede ha realizar una indicación resumida de las respuestas dadas al interrogatorio efectuado en la Audiencia de Juicio, todo de conformidad con el lineamiento jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 01 de abril de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz (caso Larry Dwight Coe Vs. Supercable Alk Internacional, C.A.).

Con respecto a la declaración del ciudadano DARWIN PALENCIA manifestó que conoce al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS porque trabajaron juntos para la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A., (MARPECA), y para el fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS; que no recuerda desde que fecha pero es aproximadamente desde el año 2008; que anteriormente habían tres (03) empresas y tenía que realizar cualquier trabajo para cualquiera de ellas; que los propietarios de las mismas tienen por nombre OCTAVIO, LORENZO y AGNESE PETITO; que conoce sobre la relación de ellos como propietarios de una misma empresa; que trabajó en las tres (03) empresas, pero hoy en día solo quedan dos (02); que ofrecieron pagarle sueldo mínimo con todos los beneficios, pero no cumplieron con lo que le prometieron; que laboró (entiéndase el testigo) para el fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, desde el mes de mayo 2009, luego a los tres (03) meses trabajo en OP hasta noviembre que lo botaron sin recibir nada; que en el mes de enero de 2010 lo llamaron y trabajó hasta el mes de diciembre de 2010 hasta la misma fecha que botaron al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS; que no hay separación física entre dichas empresas, pues están juntas en el mismo local; que trabajó como obrero; que las actividades o trabajo que desempeñó este último era buenas pero la dueña de la empresa siempre lo quería menospreciar; sobretodo luego de un problema donde ella lo llamó animal, y al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO no le gustó y se lo reclamó, y por eso lo botaron; que las actividades de este último era trabajar con madera, piedra, cemento, dentro y fuera de la empresa; que trabajaban en toda la costa oriental del lago y no les pagaban las salidas solo el sueldo mínimo; que no tiene demanda contra ninguna de ambas empresas pero en el mes de enero de 2012 fue a realizar un reclamo a la Inspectoría del Trabajo pero no pudo hacer nada porque no estaban laborando; que su horario (entiéndase: el testigo) era desde las ocho horas de la mañana (08:00 a.m.) hasta las doce horas meridiano (12:00 m.) y desde la una hora de la tarde (01:00 p.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.); que desde las doce horas meridiano (12:00 m.) hasta a la una hora de la tarde (01:00 p.m.) estaba dentro de la empresa; que tanto el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS como su persona a pesar que el horario era hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.) tenían que quedarse hasta las ocho horas de la noche (08:00 p.m.), nueve horas de la noche (09:00 p.m.) y diez horas de la noche (10:00 p.m.); que las actividades del ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO eran de carpintería y marmolería. Al ser repreguntado por su oponente manifestó que es obrero, y trabajó para el fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, OP y la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA); picando madera, tumbando y picando paredes, trabajando con cemento, pegaba mármol; que comenzó a trabajar con la primera nombrada y luego con OP en la carpintería y luego a los tres meses para la última nombrada; que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO trabajaba de carpintero y pintor, y llego a trabajar en la marmolería, cargando cemento y pegando mármol; que hacía el trabajo en la empresa, pero una vez que culminaba iban a instalarlo hasta Maracaibo, Ciudad Ojeda, entre otras; que laboró dos (02) años desde el mes de enero al mes de diciembre de 2009 y en el año 2010 lo botaron. Al ser repreguntado por el Juez a quo manifestó que el trabajo era realizar topes de cocina, y cuando lo terminaban iban a instalarlo y que desde las doce horas meridiano (12:00 m.) hasta la una hora de la tarde (01:00 p.m.) a veces descansaban.

Luego del recorrido y análisis meticuloso efectuado a las deposiciones rendidas por el ciudadano DARWIN PALENCIA, quien suscribe el presente fallo pudo constatar que el mismo es una testigo presencial, que prestó servicios personales para las sociedades mercantiles MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA) y AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, durante parte del tiempo laborado por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, siendo hábil para testificar, no incurriendo en contradicciones y con niveles intelectuales confiables, en razón de lo cual se le confiere valor a sus deposiciones como indicio probatorio, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 10, 116 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de constatar que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO le prestaba servicios personales a las Empresas MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA) y AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS; y que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, se encontraba sometido a una jornada de trabajo de las ocho horas de la mañana (08:00 a.m.) hasta las doce horas meridiano (12:00 m.) y desde la una hora de la tarde (01:00 p.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.); resultando Procedente por vía de consecuencia el recurso de apelación incoado respecto al punto resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LAS
EMPRESAS CO-DEMANDADAS

1.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
a).- Originales de Recibos de Pago de Prestaciones Sociales y Utilidades canceladas por la firma de comercio al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, constantes de CUATRO (04) folios útiles, insertos en autos a los pliegos Nros. 68 al 71 de la Pieza Principal Nro. 01; analizados como han sido los anteriores medios de prueba conforme a los principios de unidad y economía procesal, este Tribunal de Alzada pudo constatar que fueron reconocidas en todas y cada una de sus partes por el ex trabajador accionante en la Audiencia de Juicio, en virtud de lo cual se aprecian como plena prueba por escrito a los fines de constatar los diferentes pagos efectuados por la firma de comercio AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, por los conceptos de Utilidades, Antigüedad, Vacaciones Vencidas y Bono Vacacional. ASÍ SE DECIDE.-

b).- Originales de Recibos de Pago de Salarios cancelados al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, por la sociedad mercantil AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, constantes de SESENTA Y CUATRO (64) folios útiles, rielados a los pliegos Nros. 72 al 135 de la Pieza Principal Nro. 01; las documentales previamente descritas fueron reconocidas expresamente por la parte contraria en el decurso de la Audiencia de Juicio, motivo por el cual este Tribunal de Alzada les otorga pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de comprobar los diferentes salarios y demás beneficios laborales que le fueron cancelados al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, por la sociedad mercantil AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, durante su relación de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

2.- PRUEBA TESTIMONIAL:
Fueron promovidas las testimoniales juradas de los ciudadanos DAVID BLANCO, JORGE NAVARRO y MORELBIS BOSCAN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-15.465.668, V-15.260.733 y V-18.924.851, domiciliados en el Estado Zulia. De los testigos anteriormente identificados compareció en la oportunidad fijada para la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, únicamente el ciudadano DAVID BLANCO, a quien le fueron leídas y explicadas en forma sucinta las generales de ley, siendo debidamente juramentada y advirtiéndosele que en caso de que falsee su testimonio serian sancionada conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo declarado el desistimiento de los testigos MORELBIS BOSCAN y JORGE NAVARRO, por no haber comparecido por ante el Juzgado de Juicio correspondiente a rendir su declaración jurada, en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

Antes de entrar al análisis de las deposiciones evacuadas éste Juzgado Superior procede ha realizar una indicación resumida de las respuestas dadas al interrogatorio efectuado en la Audiencia de Juicio, todo de conformidad con el lineamiento jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 01 de abril de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz (caso Larry Dwight Coe Vs. Supercable Alk Internacional, C.A.).

Con respecto a la declaración del ciudadano DAVID BLANCO manifestó que conocía al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, como compañero de trabajo del fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, durante dos (02) años; que trabaja para el fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS como carpintero, y el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS trabajó como ayudante de pintura, en un horario de trabajo comprendido desde las ocho horas de la mañana (08:00 a.m.) hasta las doce horas meridiano (12:00 m.) y desde la una hora de la tarde (01:00 p.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.); que el fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS cuenta con un máximo de seis (06) a ocho (08) trabajadores; que el fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS se dedica a la fabricación y reparación de muebles y a la instalación de puertas, es decir, pura madera; que ni él ni el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS trabajaron con actividades de albañilería o construcción; que salen en diciembre de vacaciones y entran de nuevo en enero, que tiene trabajando como seis (06) años para el fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS. Al ser repreguntado por su oponente manifestó que las herramientas reposaban en el deposito o taller del fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS; que como compañeros de trabajo tenía a un carpintero y al señor de las pinturas; que el fondo de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS cuenta con un número máximo de seis (06) a ocho (08) trabajadores; que las actividades que realizaba las hacía dentro de la empresa bajo la supervisión e instrucción de la ciudadana AGNESE PETITO.

Con respecto a las deposiciones anteriormente transcritas, se pudo verificar que el ciudadano DAVID BLANCO es un testigo presencial que conoce de los hechos interrogados por las partes en virtud de haber prestado servicios laborales para la Empresa A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, durante parte del tiempo que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, también laboraba; y al no haber incurrido en contradicciones, siendo contestes en su dichos, es por lo que este Tribunal de Juicio le confiere valor probatorio como indicio de conformidad con las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de comprobar que el horario de trabajo en la sociedad mercantil A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS era desde las ocho horas de la mañana (08:00 a.m.) hasta las doce horas meridiano (12:00 m.) y desde la una hora de la tarde (01:00 p.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.); que la Empresa A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS otorgaba Vacaciones Colectivas a sus trabajadores en el mes de diciembre de cada año; y que la firma de comercio A & P DISEÑO DE MUEBLES & ACCESORIOS, laboran aproximadamente seis (06) a ocho (08) trabajadores. ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBAS DE OFICIO ORDENADAS POR EL TRIBUNAL AQUO

1.- DECLARACIÓN DE PARTE:
El juzgador a quo haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomó la declaración de parte del ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de aclarar los puntos controvertidos determinados en el presente asunto laboral, quien manifestó a las preguntas formuladas por el Juez directamente que era “ayudante de pintura”, y que pintaba todo tipo de madera y a veces cuando lo necesitaban en la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), ayudaba a bajar algunas laminas y al traslado de muebles para ayudar al carpintero.

Con relación a este medio de prueba, se debe observar que la Declaración de Parte establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, es un mecanismo de uso procesal que si bien es facultativo y exclusivo del Juez, éste tiene su importancia cuando a través de las preguntas y repreguntas que se formulen a cualquiera de las partes en contienda sobre los hechos controvertidos, las respuestas impliquen una confesión respecto a la prestación del servicio, según lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz (caso Nicolás Mago Martínez Vs. Instituto Nacional De Cooperación Educativa I.N.C.E.); en razón de lo cual la naturaleza de la Declaración de Parte atiende a obtener la confesión judicial sobre hechos propios, personales o de los cuales tengan conocimiento al respecto, vale decir, sobre la prestación de servicios, que se le sean perjudiciales o beneficien a su contendor judicial, y no a tomar de ello lo que beneficie directamente al declarante.

Establecido lo anterior, y luego de haber descendido al análisis minucioso y exhaustivo de las deposiciones arribas transcritas, este Tribunal de Alzada no pudo verificar de su contenido la existencia de alguna confesión judicial del ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, vinculada con los hechos neurálgicos o angulares determinados en el caso de marras, en razón de lo cual resulta forzoso desechar su declaración, de conformidad con las reglas de la san crítica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; resultando Procedente por vía de consecuencia el recurso de apelación incoado respecto al punto resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Cumplida como ha sido la valoración de los medios de prueba admitidos en la oportunidad legal correspondiente, y verificados como han sido los alegatos y defensas expuestas por las partes en conflicto, procede en derecho éste Juzgado Superior a pronunciarse sobre los puntos neurálgicos o angulares determinados en la presente controversia laboral, específicamente sobre aquellos puntos objeto de la presente apelación, conforme a los hechos que se desprendan de las pruebas evacuadas en el Tribunal de la causa, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de la unidad de la prueba y la sana crítica.

Así pues, del análisis efectuado a las actuaciones que conforman el presente asunto se pudo observar que la parte demandante ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, únicamente recurrió en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio, toda vez que la apelación interpuesta por las sociedades mercantiles MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA) y AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, fue declarada desistida previamente en la presente decisión; en virtud de lo cual esta Alzada procede a realizar el análisis del presente asunto atendiendo al resto de los hechos constitutivos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en los términos siguientes:

En tal sentido, es de observarse que la representación judicial de la parte demandante ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, alegó durante el desarrollo de la Audiencia Oral y Pública de Apelación realizada por ante este Juzgado Superior Laboral como fundamento de su apelación que:

“Que como sexto punto declaró el Juez a quo que su representado no probó la relación de trabajo en relación a la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), lo cual rechaza por cuanto su representado no tiene el deber de demostrar la relación de trabajo sino la prestación de servicio, de lo cual de la propia declaración de parte, de la declaración de testigo que fue desechado, del libelo de demanda se deja entrever que el mismo prestó sus servicios personales a la sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), que mal puede interpretar el Juez a quo de tomar la palabra de que le ayudaba a bajar ciertos materiales que compró, para decir que la ayuda no era un servicio no era una relación de trabajo, si el testigo que fue evacuado, si la declaración de parte manifiesta que realizó un tipo de actividad que lo denominó ayuda, pero es un tipo de actividad esta demostrando y dando entrever al Juez a quo que hubo una prestación de servicio a lo cual mal puede el Juez a quo determinar que no fue una relación de trabajo cuando no era su obligación probar la relación de trabajo sino la prestación de servicios y que fue realmente demostrada, que de declaraciones del testigo, de la declaración de parte y de las mismas declaraciones de la representación patronal y de actas se evidencia que las actividades desarrolladas por ambas Empresas era en el mismo sitio, lo cual por lógica y sana crítica debe entenderse que las actividades eran desarrolladas de forma conjunta, es decir, su representado recibía ordenes de la representación de la Empresa MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), y de la representación AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, indistintamente.”

Al respecto, este Juzgado Superior pudo verificar del análisis efectuado a las actas del proceso que la parte co-demandada sociedad mercantil MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), negó y rechazó en forma absoluta la existencia de la relación laboral con el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS; situación esta que constituye el hecho neurálgico en la presente causa, recayendo en cabeza del demandante la carga probatoria de demostrar su pretensión, por cuanto en toda relación a la que se le pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzosamente evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador para con otro a quien calificamos como patrono, bajo esta óptica, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, y solo cumpliendo con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe.

Bajo este hilo argumentativo, resulta necesario para esta Juzgadora, traer a colación sentencias de la Sala de Casación Social, con respecto a la distribución de la carga de prueba en materia laboral, en el caso de ser negada la relación de trabajo, y es así que, la Sala de Casación Social, en Sentencia Nro. 419 de fecha 11 de mayo de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero (Caso Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.), estableció lo siguiente:

“1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.” (Negrita y Subrayado de este Tribunal Superior).

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, asentó en sentencia Nro. 1211 de fecha 01 de noviembre de 2010 con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa (Caso: Nilson Vinicio Romero Pirela Vs. Rápidos De Maracaibo, C.A.), al resolver un caso similar al que nos ocupa, determinó que:

“El vicio de infracción de Ley por falta de aplicación de norma jurídica, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que esté vigente a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance. El formalizante denuncia violación de las disposiciones contenidas en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece la presunción de laboralidad entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral; y 1.397 del Código Civil, que dispone que la presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor.
Para que opere la presunción iuris tantum prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte actora debe demostrar la prestación personal del servicio, sólo una vez demostrado tal hecho constitutivo, el pretendido patrono tiene la carga de desvirtuar la existencia de la relación de trabajo. En el caso sub examine, el ciudadano Nilson Vinicio Romero Pirela alegó en su escrito libelar que prestó servicios personales, directos e ininterrumpidos, como vendedor de boletos para la sociedad mercantil Rápidos de Maracaibo, C.A., desde el 28 de enero de 1999 hasta el 28 de noviembre de 2008, hechos que fueron negados de forma absoluta por la parte demandada en su escrito libelar.” (Subrayado y negritas de este Tribunal Superior)

Pues bien, siguiendo el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto y concatenándolo al caso in comento, se puede extraer que la parte co-demandada MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA), al haber negado, rechazado y contradicho expresamente que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS le haya prestado servicios personales, sin haber aducido algún hecho nuevo al proceso, distribuyó en cabeza del supuesto ex trabajador demandante el riesgo probatorio, por lo que basta como elemento de hecho, la prestación de servicios, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley” (Rafael Alfonzo Guzmán -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo - Tomo I pág. 337); por lo que probada la prestación del servicio, lo que la presunción establece, a falta de otra prueba mejor que exista en autos, es la naturaleza laboral de la relación.

Así las cosas, considera necesario este Tribunal de Alzada vislumbrar como punto de partida para determinar el presente caso bajo, el contenido normativo establecido en el aparte único del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para el momento de la ejecución de la supuesta relación de trabajo), el cual prevé lo siguiente:

“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba.
Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presenten servicios a instituciones de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral” (Negrita y Subrayado de este Tribunal Superior)

De la norma in comento se consagra la presunción de laboralidad, primeramente la existencia de una relación de trabajo, a saber, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. En este sentido bastaría la prueba de prestación de un servicio personal para otro, para que quede acreditada la existencia de la relación de trabajo, pues, en tal supuesto la subordinación también se presumirá, al menos que el presunto empleador demuestre el carácter autónomo, libre o independiente de los servicios recibidos, por lo que se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo.

Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado en Sentencia Nro. 204, de fecha 21 de junio de 2000 con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz (Caso Mauro Medina Vs. C.A.V. Seguros Caracas), ratificada en decisión Nro. 0226, de fecha 04 de marzo de 2008 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso Pedro López Gutiérrez Vs. Editorial Notitarde C.A.), lo siguiente:

“De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley.
En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:
“‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.
Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.
De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.
La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público.
Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.” (Negrita y subrayado de este Tribunal Superior)

En este sentido, tomando en cuenta la forma en que fue distribuida la carga probatoria en el presente asunto, y luego de haber descendido al registro y análisis de los medios probatorios traídos a las actas por las partes en conflicto, valorados conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el principio de comunidad de la prueba, quien suscribe el presente fallo pudo verificar de la testimonial jurada rendida por el ciudadano DARWIN PALENCIA, que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO le prestaba servicios personales a las Empresas MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA) y AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS; no obstante, en virtud de que dicha declaración por sí sola no resulta suficiente para declarar la existencia de una prestación de servicios entre el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO y la Empresa MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA); en virtud de que dicha declaración solo puede ser valorada como un indicio probatorio, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solo puede corroborar o completar los medios de pruebas cursantes en autos, más no es insuficiente para por sí solo para demostrar los hechos controvertidos, es decir, no es capaz de llevar al Juez al convencimiento y establecimiento de los hechos que deben fijarse en el proceso como presupuesto de la norma jurídica; en consecuencia, al no existir rielado en autos algún otro medio probatorio con el cual pueda adminicularse la declaración efectuada el ciudadano DARWIN PALENCIA, es por lo que resulta imposible para esta administradora de justicia conferirle pleno valor probatorio por sí sola a sus dichos como Prueba Fehaciente para determinar la existencia de una prestación de servicios entre el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO y la Empresa MARMOLERÍA PETITO C.A. (MARPECA); menos aún cuando del resto del caudal probatorio evacuado en autos quedó plenamente comprobado que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO únicamente laboraba para la firma de comercio AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, tal y como se desprende de las pruebas documentales denominadas Recibos de Pago de Salarios, Nóminas de Pago y Libros de Entrada y Salida; debiéndose desechar el presente recurso de apelación con relación a este punto en especifico. ASÍ SE DECIDE.-

En este orden de ideas, otro punto de apelación interpuesto por el apoderado judicial del trabajador demandante ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, en contra del fallo de Primera Instancia, se base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

“Que de la exhibición de los Libros de Control de Asistencia se determina y se logra observar que su representado prestó sus servicios desde las 08:00 a.m. hasta las 05:00 p.m., y en base a esto no puede determinar el Juez a quo y por lo tanto hay un error en determinar que prestó sus servicios hasta las 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., esto contradice lo que propiamente determina en su principio al analizar el material probatorio, este es su noveno punto.”

Al respecto, observa esta sentenciadora de los alegatos expuestos por las partes en la presente controversia laboral, que la parte demandada AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, negó y rechazó en forma expresa que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO estuviese sometido a una jornada de trabajo de lunes a viernes desde las 08:00 a.m. hasta las 05:00 p.m., y los días sábados desde las 08:00 a.m. hasta la 01:00 p.m., ya que en realidad su horario de trabajo era de lunes a viernes, con sábados y domingos de descansos, desde las 08:00 a.m. hasta las 04:00 p.m., incluida su hora de descanso; al respecto, se debe traer a colación que ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la carga de la prueba en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria; tal y como fuera establecido en Sentencia Nro. 0722 de fecha 01 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso: G.E. Salas contra Justiss Drilling De Venezuela, S.A.).

Sin embargo, en el presente caso, la parte demandante asumió la carga de la prueba con respecto al horario de trabajo al cual se encontraba sometido el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, en razón del modo en que procuró enervar su pretensión, en el sentido que argumentó un horario distinto al alegado en la demanda, lo cual no constituye un hecho negativo absoluto puesto que esa clase de defensa enquista en sí misma una afirmación distinta (hecho nuevo) al simple y genérico rechazo; criterio éste que se apoya en lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nro. 552 de fecha 18 de septiembre de 2003 con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero (Caso: Gerardo Vergara Vs. Panadería Y Pastelería Don Pan, S.R.L.), ratificado en decisión de fecha 06 de noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso Pedro Abelardo Pino Tovar Vs. Batidos Llanolandia, S.R.L.).

Ahora bien, luego de haber efectuado una revisión detallada de las actas que conforman el presente asunto laboral, este Tribunal de Alzada pudo constatar que durante la relación de trabajo que unió a las partes en conflicto el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, se encontraba sometido a un horario de trabajo desde las ocho horas de la mañana (08:00 a.m.) hasta las doce horas meridiano (12:00 m.) y desde la una hora de la tarde (01:00 p.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.); tal y como se evidencia de las testimoniales juradas rendidas por los ciudadanos DARWIN PALENCIA y DAVID BLANCO, adminiculadas con los Libros de Entrada y Salida del Personal correspondiente a los años 2009 y 2010, rielados en autos a los pliegos Nros. 253 al 329 de la Pieza Principal Nro. 01; fundamentos por los cuales se declaran Improcedentes en derecho las cantidades dinerarias reclamadas por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, en base al cobro de MEDIA HORA DE REPOSO Y COMIDA LABORADA Y NO DISFRUTADA y HORAS EXTRAS DIURNAS LABORADAS, toda vez que no quedó demostrado de autos que el demandante prestara servicios laborales para la co-demandada fuera de su horario normal de trabajo; resultando Improcedente por vía de consecuencia el recurso de apelación incoado respecto al punto resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

Bajo este hilo argumentativo, otro punto de apelación interpuesto por el apoderado judicial del trabajador demandante ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, en contra del fallo de Primera Instancia, se fundamenta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

“Que como décimo punto en torno a la alícuota de Utilidades para el cálculo de las Prestaciones Sociales y para el pago de las Utilidades el Juez considera que QUINCE (15) días le corresponde a su representado, lo que de actas se evidencia que el trabajador accionante solicitó el pago de un monto superior y en ningún momento fue negado por la representación de la Empresa por lo que es deber en su defecto del Juez a quo de realizar el cálculo conforme a lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir solicitar la exhibición o algún tipo de prueba que pueda traer lo correspondiente al Impuesto Sobre la Renta determinar cual es el monto que le corresponde y realizar la cancelación conforme a lo que establece esa normativa.”

En virtud de los argumentos expuestos en líneas anteriores, este Tribunal de Alzada debe señalar que el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para aquel momento) establece la obligación de las Empresas con fines de lucro de distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubiera obtenido al fin de su ejercicio anual; y dicha obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como limite mínimo, el equivalente al salario de QUINCE (15) días y como limite máximo el equivalente al Salario de CUATRO (04) meses, a excepción de las Empresas que tengan un Capital Social que no exceda de Bs. 1.000.000,00 o que ocupen menos de CINCUENTA (50) trabajadores, en cuyo caso el limite máximo será de DOS (02) meses de Salario, y cuanto el trabajador no hubiese laborado todo el año del ejercicio económico esta bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados.

Para la determinación del monto distribuidle entre todos los trabajadores por concepto de Utilidades, se toma como base la declaración que hubiere presentado la Empresa ante la Administración del Impuesto Sobre la renta; y cuando el monto de los beneficios resulte mayor de lo declarado, la Empresa estará obligada a efectuar una distribución adicional dentro del mes siguiente a la fecha en que se determine (artículo 176 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para aquel momento); y para determinar la cantidad correspondiente a cada trabajador, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de los salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio; la participación de cada trabajador será la resultante de multiplicar el cociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él durante el respectivo ejercicio anual (artículo 179 Ley Orgánica del Trabajo).

Conforme a las anteriores consideraciones legales, y luego de haber descendido al registro y análisis del caudal probatorio evacuado en la Audiencia de Juicio Oral y Pública, este Tribunal de Alzada no pudo verificar que la sociedad mercantil AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, haya logrado demostrar en forma fehaciente el monto de las ganancias netas que debían distribuir anualmente entre todos sus trabajadores, de acuerdo a sus ganancias netas declaradas por ante la autoridad tributaria correspondiente, ni mucho menos que haya demostrado los salarios devengados por todos sus trabajadores durante sus ejercicios económicos de los años 2008, 2009 y 2010; que evidenciasen claramente el cociente (4,16%, 8,32%, 12,48%, 16,64%, 20,80%, 24,96%, 29,12% ó 33,28%) que debía ser utilizado en los referidos ejercicios económicos para la determinar la cantidad correspondiente al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, por concepto de Utilidades; razón por la cual resulta forzoso para esta Alzada tener como cierto los hechos alegados por el ex trabajador demandante en su libelo de demanda, es decir, que ciertamente la Empresa AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, le debían cancelar por anualmente por concepto de Utilidades la suma de SESENTA (60) días de Salario Normal, toda vez que en materia laboral los hechos negados y no desvirtuados en la secuela probatoria se deben tener siempre por admitidos; resultando Procedente por vía de consecuencia el recurso de apelación incoado por el ex trabajador accionante respecto al punto resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, el último punto de apelación ejercido por la apoderada judicial del ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de Primera Instancia, se fundamenta en los siguientes hechos:

“Que como decimosegundo punto referente a los descansos remunerados que fueron negados por el Juez a quo en las mismas su pedimento no fue Descanso Legal ni Contractual laborado en el asunto se hizo el pedimento de la cancelación de la diferencia producto de no incluir en el salario de ellos mismos las horas de reposo y las horas extras, lo cual genera una diferencia que por Ley ordena cancelar el pago de los descansos legales y los descansos contractuales a salario normal.”

Ahora bien, de la lectura efectuada al libelo de demanda que encabezan las presentes actuaciones este Tribunal de Alzada pudo constatar que ciertamente el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO demandó el pago de los conceptos denominados DIFERENCIA DE DESCANSOS LEGALES REMUNERADOS – DIFERENCIA NO PAGADA y DIFERENCIA DE DESCANSOS CONVENCIONALES REMUNERADOS – DIFERENCIA NO PAGADA, por cuanto dichos conceptos fueron cancelados con base al Salario Básico y no con base al Salario Normal (conformado por el Salario Básico más las Horas Extraordinarias devengadas); en consecuencia, al verificarse en el fallo impugnado que el Juez a quo negó la procedencia en derecho de estos conceptos en virtud de que el ex trabajador accionante no demostró que le prestó servicios laborales a la Empresa AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, durante los Días de Descanso Legales y Convencionales; este Tribunal de Alzada establece que dicha motivación resulta totalmente errada, por cuanto el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO no demandó los conceptos bajo análisis por haber prestado servicios laborales durante sus días de descanso, sino por haber sido cancelados indebidamente. ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de lo expuesto en líneas anteriores, procede en derecho esta administradora de Justicia a verificar si al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, le corresponde en derecho el pago de los conceptos denominados DIFERENCIA DE DESCANSOS LEGALES REMUNERADOS – DIFERENCIA NO PAGADA y DIFERENCIA DE DESCANSOS CONVENCIONALES REMUNERADOS – DIFERENCIA NO PAGADA; en tal sentido, resulta menester indicar que el artículo 217 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso de autos ratione temporis, establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal se remunerara con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Las normas antes citadas, establecen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad o eficiencia del trabajo realizado. Tales consideraciones, protege a los trabajadores de salario variable toda vez que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso de autos ratione temporis, dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

Del análisis de las normas precedentemente señaladas y en concordancia con el artículo 196 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, se concibe que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que corresponde al día domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo a lo expuesto en líneas anteriores, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos, feriados y de descanso, está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a dichos días debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

En el presente caso, quedó plenamente evidenciado que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, devengaba un salario estipulado por unidad de tiempo (de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m.), y por tanto el pago de los días domingos, feriados y de descanso, está comprendido dentro de la remuneración semanal o quincenal que recibía; en virtud de lo cual se declara la Improcedencia en derecho de las cantidades dinerarias reclamadas por concepto de DIFERENCIA DE DESCANSOS LEGALES REMUNERADOS – DIFERENCIA NO PAGADA y DIFERENCIA DE DESCANSOS CONVENCIONALES REMUNERADOS – DIFERENCIA NO PAGADA; toda vez, que de autos no quedó evidenciado que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINO, se haya hecho acreedora al pago de media hora de descanso y comida laborado y horas extraordinarias; resultando Improcedente por vía de consecuencia el recurso de apelación incoado por el ex trabajador accionante respecto al punto resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

En atención a los hechos expuestos y en virtud de los términos que resultó delimitada la presente controversia, quedaron firmes los restantes hechos establecidos por el sentenciador de Primera Instancia: que al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS no le corresponde la aplicación de las indemnizaciones y/o beneficios contenidos en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2010-2012, declarándose en consecuencia, improcedentes las reclamaciones pretendidas en el escrito de la demanda con ocasión a su aplicación en este proceso; que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS fue despedido injustificadamente por la sociedad mercantil AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, y que por tanto le correspondan las Indemnizaciones por Despido Injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para aquel momento); que la Empresa AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS le cancelaba al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS los siguientes Salarios Básico y Normal: Bs. 27,14 diarios, desde el día 08 de noviembre de 2008 hasta el día 31 de enero de 2009; Bs. 28,57 diarios, desde el día 01 de febrero de 2009 hasta el día 30 de abril de 2009; Bs. 29,31 diarios, desde el día 01 de mayo de 2009 hasta el día 31 de agosto de 2009; Bs. 32,24 diarios, desde el día 01 de septiembre de 2009 hasta el día 28 de febrero de 2010; Bs.35,46 diarios, desde el día 01 de marzo de 2010 hasta el día 30 de abril de 2010; y Bs.40,85 diarios, desde el día 01 de mayo de 2010 hasta el día 17 de diciembre de 2010; todo ello en aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum, según el cual las facultades del juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado; dicho en otras palabras, el Juez Superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado, y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante; en consecuencia al no objetar la parte actora ni la parte demandada el resto de los hechos explanados en la sentencia dictada por el Juzgador de la Primera Instancia la misma debe ser modificada con relación al hecho que le fue prosperado al recurrente, y por tanto procede quien decide a la revisión de los montos procedentes en derecho al demandante de la forma siguiente forma:

Fecha de Ingreso: 08 de noviembre de 2008
Fecha de Egreso: 17 de diciembre de 2010
Tiempo de Servicio Acumulado: DOS (02) años, UN (01) meses y NUEVE (09) días.
Régimen Aplicable: Ley Orgánica del Trabajo de 1997.-
Causa De Finalización: Despido Injustificado.

SALARIOS BÁSICOS Y NORMALES

.- Bs. 27,14 diarios, desde el día 08 de noviembre de 2008 hasta el día 31 de enero de 2009.

.- Bs. 28,57 diarios, desde el día 01 de febrero de 2009 hasta el día 30 de abril de 2009.

.- Bs. 29,31 diarios, desde el día 01 de mayo de 2009 hasta el día 31 de agosto de 2009.

.- Bs. 32,24 diarios, desde el día 01 de septiembre de 2009 hasta el día 28 de febrero de 2010.

.- Bs. 35,46 diarios, desde el día 01 de marzo de 2010 hasta el día 30 de abril de 2010, y

.- Bs. 40,85 diarios, desde el día 01 de mayo de 2010 hasta el día 17 de diciembre de 2010

ALÍCUOTAS DE UTILIDADES:

AÑO 2009: 60 días x Salario Normal diario devengado en el mes de noviembre de 2009 de Bs. 32,24 x Bs. 1.934,40 / 12 meses / 30 días = Bs. 5,37.

AÑO 2010: 55 días (60 días / 12 meses x 11 meses laborados en el año 2010 = 50 días) x Salario Normal diario devengado en el mes de noviembre de 2010 de Bs. 40,85 x Bs. 2.246,75 / 11 meses / 30 días = Bs. 6,08.

ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL:

DEL MES DE DICIEMBRE DE 2008 AL MES DE NOVIEMBRE DE 2009: 07 días (según artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Normal del mes de octubre de 2009 de Bs. 32,24 = Bs. 255,68 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,62.

DEL MES DE DICIEMBRE DE 2009 AL MES DE NOVIEMBRE DE 2010: 08 días (según artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Normal del mes de octubre de 2010 de Bs. 40,85 = Bs. 326,80 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,90.

DEL MES DE DICIEMBRE DE 2010: 09 días (según artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Normal del mes de diciembre de 2010 de Bs. 40,85 = Bs. 367,65 / 12 meses / 30 días = Bs. 1,02.

A los efectos de la determinación del salario integral devengado por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS se tomó en consideración las sumas de dinero pagadas por concepto de “horas extraordinarias de trabajo”, “sábados trabajados” y “feriados trabajados”, generadas desde el día 01 de agosto de 2010 hasta el día 17 de diciembre de 2010, que aparecen en los documentos denominados “recibo de pago” y de las “planillas o libro de horas extraordinarias” cursantes a los folios 120, 124, 126, 128, 132, 133, 231 y 233 de la Pieza Principal Nro. 01, de conformidad con el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, y; de una simple operación aritmética entre treinta (30) días, se obtiene las siguientes sumas de dinero:

.- La suma de Bs. 0,25 diarios, desde el día 01 de agosto de 2010 hasta el día 31 de agosto de 2010.
.- La suma de Bs. 0,25 diarios, desde el día 01 de septiembre de 2010 hasta el día 30 de septiembre de 2010.
.- La suma de Bs. 1,95 diarios, desde el día 01 de octubre de 2010 hasta el día 31 de octubre de 2010.
.- La suma de Bs. 10,21 diarios, desde el día 01 de noviembre de 2010 hasta el día 30 de noviembre de 2010.

SALARIOS INTEGRALES

PERÍODO SALARIO NORMAL OTROS CONCEPTOS ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL
Marzo 2009 28,27 00 5,37 0,62 34,26
Abril 2009 28,27 00 5,37 0,62 34,26
Mayo 2009 29,31 00 5,37 0,62 35,30
Junio 2009 29,31 00 5,37 0,62 35,30
Julio 2009 29,31 00 5,37 0,62 35,30
Agosto 2009 29,31 00 5,37 0,62 35,30
Septiembre 2009 32,24 00 5,37 0,62 38,23
Octubre 2009 32,24 00 5,37 0,62 38,23
Noviembre 2009 32,24 00 5,37 0,62 38,23
Diciembre 2009 32,24 00 5,37 0,90 38,51
Enero 2010 32,24 00 6,08 0,90 39,22
Febrero 2010 32,24 00 6,08 0,90 39,22
Marzo 2010 35,46 00 6,08 0,90 42,44
Abril 2010 35,46 00 6,08 0,90 42,44
Mayo 2010 40,85 00 6,08 0,90 47,83
Junio 2010 40,85 00 6,08 0,90 47,83
Julio 2010 40,85 00 6,08 0,90 47,83
Agosto 2010 40,85 0,25 6,08 0,90 48,08
Septiembre 2010 40,85 0,25 6,08 0,90 48,08
Octubre 2010 40,85 1,95 6,08 0,90 49,78
Noviembre 40,48 10,21 6,08 0,90 57,67
Diciembre 40,85 00 6,08 1,02 47,95

1.- PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Con base al tiempo de servicio acumulado por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, le corresponde en derecho el pago de CIENTO DOCE (112) días por concepto de Prestación de Antigüedad (45 días por el 1er. Año de servicio + 62 días por el 2do. Año de servicio + 05 días por el último mes laborado, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), calculados conforme a los diferentes Salarios Integrales devengados, determinados conforme a las siguientes operaciones aritméticas:

Fecha Salario Día Días Art. 108 Ant.Mensual Ant.Acum.
Mar-09 34,26 5 171,30 171,30
Abr-09 34,26 5 171,30 342,60
May-09 35,30 5 176,50 519,10
Jun-09 35,30 5 176,50 695,60
Jul-09 35,30 5 176,50 872,10
Ago-09 35,30 5 176,50 1.048,60
Sep-09 38,23 5 191,15 1.239,75
Oct-09 38,23 5 191,15 1.430,90
Nov-09 38,23 5 191,15 1.622,05
Dic-09 38,51 5 192,55 1.814,60
Ene-10 39,22 5 196,10 2.010,70
Feb-10 39,22 5 196,10 2.206,80
Mar-10 42,44 5 212,20 2.419,00
Abr-10 42,44 5 212,20 2.631,20
May-10 47,83 5 239,15 2.870,35
Jun-10 47,83 5 239,15 3.109,50
Jul-10 47,83 5 239,15 3.348,65
Ago-10 48,08 5 240,40 3.589,05
Sep-10 48,08 5 240,40 3.829,45
Oct-10 49,78 5 248,90 4.078,35
Nov-10 57,67 7 403,69 4.482,04
Dic-10 47,95 5 239,75 4.721,79

Una vez realizado los anteriores cálculos, este Tribunal de Alzada concluye que al trabajador accionante le corresponde por el concepto de Prestación de Antigüedad Legal la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.721,79), y al verificarse de autos que la Empresa AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, le canceló al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS por dicho concepto la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.672,80) [Bs. 2.092,80 folio Nro. 68 de la Pieza Principal Nro. 01 + Bs. 2.580,00 folio Nro. 69 de la Pieza Principal Nro. 01], se concluye que existe una diferencia por este concepto por la suma de CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 48,99). ASÍ SE DECIDE.-

2.- VACACIONES VENCIDAS, BONO VACACIONAL VENCIDO, VACACIONES FRACCIONADAS y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Conforme a lo dispuesto en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, le correspondía en derecho el pago de las siguientes cantidades dinerarias:

DEL MES DE DICIEMBRE DE 2008 AL MES DE NOVIEMBRE DE 2009: 22 días (15 días vacaciones + 07 días bono vacacional) X Salario Normal del mes de octubre de 2009 de Bs. 32,24 = Bs. 709,28.

DEL MES DE DICIEMBRE DE 2009 AL MES DE NOVIEMBRE DE 2010: 24 días (16 días vacaciones + 08 días bono vacacional) X Salario Normal del mes de octubre de 2010 de Bs. 40,85 = Bs. 980,40.

DEL MES DE DICIEMBRE DE 2010: 2,16 días (17 días vacaciones + 09 días bono vacacional = 26 días / 12 meses x 01 mes completo laborado) X Salario Normal del mes de diciembre de 2010 de Bs. 40,85 = Bs. 88,23.

La suma de las anteriores cantidades dinerarias se traduce en la suma total de MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.777,91), y al verificarse de autos que la Empresa AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, le canceló al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS por dicho concepto la suma de MIL SEISCIENTOS DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.602,67) [Bs. 704,00 folio Nro. 68 de la Pieza Principal Nro. 01 + Bs. 612,72 y Bs. 285,95 folio Nro. 69 de la Pieza Principal Nro. 01], se concluye que existe una diferencia por este concepto por la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 175,24). ASÍ SE DECIDE.-

3.- UTILIDADES FRACCIONADAS 2008, UTILIDADES 2009 y UTILIDADES FRACCIONADAS 2010: Conforme a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, le correspondía en derecho el pago de las siguientes cantidades dinerarias:

AÑO 2008: 05 días (60 días / 12 meses x 01 mese completo laborado en el año 2008 = 05 días) x Salario Normal diario devengado en el mes de noviembre de Bs. 27,14 = Bs. 135,70.

AÑO 2009: 60 días x Salario Normal diario devengado en el mes de noviembre de 2009 de Bs. 32,24 = Bs. 1.934,40.

AÑO 2010: 55 días (60 días / 12 meses x 11 meses laborados en el año 2010 = 50 días) x Salario Normal diario devengado en el mes de noviembre de 2010 de Bs. 40,85 = Bs. 2.246,75.

La suma de las anteriores cantidades dinerarias se traduce en la suma total de CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 4.316,85), y al verificarse de autos que la Empresa AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, le canceló al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS por dicho concepto la suma de MIL NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.092,75) [Bs. 480,00 folio Nro. 68 de la Pieza Principal Nro. 01 + Bs. 612,75 folio Nro. 69 de la Pieza Principal Nro. 01], se concluye que existe una diferencia por este concepto por la suma de TRES MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 3.224,10). ASÍ SE DECIDE.-

4.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Al haber quedado establecido en autos que la Empresa demandada despidió injustificadamente al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, le corresponde en derecho el pago de 60 días por concepto de indemnización por despido injustificado, a razón del último Salario Integral devengado por el trabajador de Bs. 47,95, lo cual alcanza a la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.877,00), todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para ese momento), al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

5.- INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Al haber quedado establecido en autos que la Empresa demandada despidió injustificadamente al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, le corresponde en derecho el pago de 60 días por concepto de indemnización por despido injustificado, a razón del último Salario Integral devengado por el trabajador de Bs. 47,95, lo cual alcanza a la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.877,00), todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para ese momento), al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

6.- MEDIA HORA DE REPOSO Y COMIDA LABORADA Y NO DISFRUTADAS: Dicho concepto resulta Improcedente en derecho al desprenderse de los medios de prueba evacuados y valorados que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS prestó sus servicios personales en la jornada de trabajo de lunes a viernes, con sábados y domingos de descansos, en el horario comprendido desde las 08:00 a.m. hasta las 12:00 m. y desde la 01:00 p.m. hasta las 05:00 p.m., con una hora de descanso. ASÍ SE ESTABLECE.-

6.- HORAS EXTRAS DIURNAS LABORADAS NO PAGADAS: Este concepto resulta Improcedente en derecho al no haber sido demostrado por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, que le prestaba servicios laborales a la Empresa AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, fuera de su horario normal de trabajo comprendido desde las 08:00 a.m. hasta las 12:00 m. y desde la 01:00 p.m. hasta las 05:00 p.m., con una hora de descanso; todas vez que las horas extraordinarias que fueron laboradas efectivamente laboradas, fueron debidamente canceladas por la accionante a través de los Recibos de Pago insertos en autos. ASÍ SE ESTABLECE.-

7.- DIFERENCIA DE DESCANSOS LEGALES REMUNERADOS – DIFERENCIA NO PAGADA y DIFERENCIA DE DESCANSOS CONVENCIONALES REMUNERADOS – DIFERENCIA NO PAGADA: Se declaran Improcedentes en derecho en virtud de que en autor quedó plenamente evidenciado que el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, devengaba un salario estipulado por unidad de tiempo (de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m.), y por tanto el pago de los días domingos, feriados y de descanso, está comprendido dentro de la remuneración semanal o quincenal que recibía. ASÍ SE DECIDE.-

8.- BONO DE ASISTENCIA NO CANCELADO, BONO ÚNICO Y ESPECIAL NO PAGADO y DIFERENCIA DE SALARIO MÍNIMO TABULADOR: Los conceptos descritos anteriormente resultan Improcedentes en derecho, al haber sido determinado en autos que al ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS no le corresponde la aplicación de las indemnizaciones y/o beneficios contenidos en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2010-2012. ASÍ SE DECIDE.-

9.- CESTA TICKETS: Este concepto resulta Improcedente en derecho en virtud de que la sociedad mercantil, demostró a través de la prueba de exhibición de las Nóminas de Pago y Personal que durante el tiempo que duró la relación de trabajo del ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS tuvo a su cargo menos de VEINTE (20) trabajadores. ASÍ SE DECIDE.-

Todos los conceptos anteriormente determinados ascienden a la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 9.202,33), la cual se ordena a la Empresa AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, cancelar a favor del ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS. ASÍ SE DECIDE.-

En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, le corresponde la corrección monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso JOSÉ SURITA Vs. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

1.- Con respecto a la indexación de las cantidades adeudadas por concepto de Diferencia Prestación de Antigüedad, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo (Caso: Miguel Antonio Romero Perdomo Vs. Mmc Automotriz, S.A.) desde el 17 de diciembre de 2010 (fecha de culminación de la relación de trabajo) hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: José Surita Vs. Maldifassi & CIA C.A.); debiéndose excluir los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

2.- En lo que respecta a la indexación de las cantidades adeudadas por los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: Diferencia de Vacaciones, Diferencia de Bono Vacacional, Diferencia de Utilidades, Indemnización Sustitutiva de Preaviso e Indemnización por Despido Injustificado, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo (Caso: Miguel Antonio Romero Perdomo Vs. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de las co-demandadas, ocurrida el día 13 de julio de 2011 (según exposiciones realizadas por el ciudadano Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial Laboral con sede en Cabimas, rieladas a los folios Nros. 22 al 25 de la Pieza Principal Nro. 01), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.-

3.- En caso de que la Empresa AP DISEÑOS DE MUEBLES & ACCESORIOS, no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por motivo de Diferencia de Vacaciones, Diferencia de Bono Vacacional, Diferencia de Utilidades, Indemnización Sustitutiva de Preaviso e Indemnización por Despido Injustificado; se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: José Surita Vs. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

4.- Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades adeudadas por concepto de Diferencia de Prestación de Antigüedad, calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde el 17 de diciembre de 2010 (fecha de culminación de las relaciones de trabajo) hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: José Surita Vs. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12 de abril de 2011 con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo (Caso: Vicente Ramón Millán Vs. Josefina Do Rosario Batista De Da Encarnacao y otros) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2012 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; HOMOLOGA el desistimiento del recurso de apelación efectuado por la parte co-demandada MARMOLERÍA PETITO C.A. (C.A.) y AP DISEÑOS DE MUEBLES Y ACCESORIOS, a través de su apoderada judicial abogada en ejercicio YADIRA ANDRADE POLENTINO, mediante diligencia de fecha: 25 de octubre de 2012, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2010 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS en contra de la Empresa MARMOLERÍA PETITO C.A. (C.A.), por motivo de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS en contra de la Empresa AP DISEÑOS DE MUEBLES Y ACCESORIOS, por motivo de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; resultando MODIFICADO el fallo apelado en virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuesto en la presente decisión. ASÍ SE RESUELVE.-

PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2012 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO: HOMOLOGA el desistimiento del recurso de apelación efectuado por la parte co-demandada MARMOLERÍA PETITO C.A. (C.A.) y AP DISEÑOS DE MUEBLES Y ACCESORIOS, a través de su apoderada judicial abogada en ejercicio YADIRA ANDRADE POLENTINO, mediante diligencia de fecha: 25 de octubre de 2012, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2010 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.-

TERCERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS en contra de la Empresa MARMOLERÍA PETITO C.A. (C.A.), por motivo de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ALBENIS DE JESÚS SALAS CHIRINOS en contra de la Empresa AP DISEÑOS DE MUEBLES Y ACCESORIOS, por motivo de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

QUINTO: SE MODIFICA el fallo apelado.-

SEXTO: NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación incoado.

SÉPTIMO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte co-demandada recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los Ocho (08) días del mes de Noviembre de Dos Mil Doce (2.012). Siendo las 03:44 de la tarde Año: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.


Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA
JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)


Abg. MIGUEL CARDOZO OROÑO
SECRETARIO JUDICIAL (T)

Siendo las 03:44 de la tarde el Secretario Judicial adscrito a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. MIGUEL CARDOZO OROÑO
SECRETARIO JUDICIAL (T)

JCD/MC.-
ASUNTO: VP21-R-2012-000186.-
Resolución número: PJOO82012000247.-
Asiento Diario Nro: 47.-