REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, quince de noviembre de dos mil doce.- 202º y 153º ASUNTO: VP01-R-2012-000441 DEMANDANTE: GERARDO DUARTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.935.792 y domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Luís Enrique Fereira Molero, David José Fernández Bohórquez, Carlos Alfonzo Malave González, Joanders José Hernández Velásquez, Nancy Chiquinquirá Ferrer Romero, Alejandro Enrique Fereira Rodríguez, Andrés Fereira Pineda, Luís ortega Vargas y Carlos Fernández Casilla, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.989, 10.327, 40.718, 56.872, 63.982, 79.847, 117.288, 120.257 y 127.613 respectivamente. DEMANDADA: ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 11 de abril del año 2005, bajo el número 24, Tomo 20-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Juan Carlos Varela, Liliana Salazar medina, Emma Neher Ruíz, Deyaeva Rojas Gutiérrez, Ricardo Alonso, Valentina Mastropasqua, Ricardo Andrés Cruz Bavaresco, Fernando Lobo Avello, Glacira Franco Pérez y Oscar Enrique Atencio Galban, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 48.405, 52.157, 55.561, 85.783, 90.814, 98.455, 61.890, 60.603, 103.433 y 60.511. Motivo: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Apelante: Parte actora recurrente. Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por el ciudadano GERARDO DUARTE en contra de la sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA), en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte actora recurrente en contra de la sentencia de fecha doce (12) de julio del año 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue disipada en los siguientes términos: (sic) “1.- SIN LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano GERARDO DUARTE, en contra de la sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A., por motivo Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. 2.- SE CONDENA EN COSTAS, de conformidad con lo previsto en el articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.” Posterior a la decisión señalada en fecha dieciocho (18) de julio del año 2012, la parte demandante por medio de su apoderado judicial el abogado en ejercicio Alejandro Fereira, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte actora recurrente. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN El día primero (01) de noviembre del año 2012, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por la parte actora, pasa a señalarse el fundamento denunciado por ante esta segunda etapa de cognición, bajo los siguientes términos: Fundamentos de la parte demandante recurrente: “…solicitamos desde ya declare sin lugar la demanda dictada por la ciudadana Juez Cuarta de Juicio de este Circuito Judicial Laboral de fecha 12 de julio del año 2012, en el presente juicio ciudadana juez la base fundamental era demostrar por nuestra parte la relación de trabajo que verdaderamente existió con el ciudadana Gerardo Duarte y la empresa Zuliana de Telecomunicaciones C.A., y la parte demandada alego que la relación que existía entre mi representado y ella fue una relación mercantil, donde mi representado supuestamente compraba las tarjetas electrónicas de movilnet y CANTV y mi representado las revendía, nosotros bajo esta posición y con el acervo probatorio que existe en las actas vamos a demostrar que eso no fue así, que mi representado no era un trabajador a destajo, tenemos que tener bien en cuenta que los trabajadores a destajo no están sometidos a ningún tipo de horario y lo que verdaderamente existió fue una simulación de la relación de trabajo, haciendo un análisis de la sentencia proferida por el Juez Cuarto, nosotros podemos ver con mediana claridad ciudadana juez que al analizar los testigos promovidos y evacuados por mi representado…desechados en la sentencia de primera instancia, supuestamente por ser testigos referenciales, si usted hace un análisis de esas declaraciones o deposiciones, usted puede ver que los testigos con meridiana claridad, declararon que mi representado les vendía las tarjetas telefónicas de movilnet y CANTV, en nombre y representación de Zutelca, porque él les entregaba una factura emanada de Zutelca y además de ello para demostrar el elemento subordinación, si usted lee la declaración de esos testigos, esos testigos declararon con toda claridad de que el señor Gerardo Duarte estaba supervisado, es decir, había un supervisor que acudía a la sede de los distintos clientes, de las distintas personas que compraban esas tarjetas de nombre Henry Martínez, quien iba a supervisar el trabajo de mi representado, lo que a todas luces se demuestra subordinación, supervisión y control que tenía la empresa sobre el trabajo de mi representado, un trabajo personal y que tenían todos los elementos de la relación laboral. Ahora la Juez de la Primera Instancia llega a la conclusión errada de que la relación entre el ciudadano Duarte y la empresa Zutelca es una relación de tipo mercantil, en base a unos supuestos recibos de compra de tarjetas telefónicas que se encuentran agregadas a las actas procesales y que fueron admitidos por ambas partes. El recibo de compra era emitido por Zutelca, de este documento no se desprende que hay ninguna compra de mercancía, por el contrario usted puede ver que hay un valor que se llama total venta, que es un valor total a pagar y da total comisión si usted le esta al total de venta el monto de total a pagar, el valor de la comisión que generaba mi representado por la venta de las tarjetas, los testigos declaran que el vendía las tarjetas en nombre y representación de Zutelca, con papelería de Zutelca con una factura que decía Zutelca, no obstante eso ciudadano juez piense que abajo dice distribuidor no dice comprador y además tenía una ruta asignada la ruta número 10, es decir, que el trabajador no tenía la autonomía para decir donde iba a vender, estaba limitado territorial y geográficamente para desempeñar sus labores, analizando ese documento se observa que hay una simulación de trabajo, estamos en un caso que la nueva ley denomina tercerización, es más doctora no es lógico que si yo compro una mercancía sea yo quien reciba, mi cliente lo que estaba era recibiendo una mercancía, que era una relación de lo que le estaba entregando, si fuese así estaría mas bien Zutelca la que recibiera la cantidad de tantos bolívares por concepto de la venta de las tarjetas, mediante este documento jamás se podrá demostrar que es una compra venta mercantil, comenzando que al analizar este documento usted va a ver que existe los elementos, ósea, que trataron de simular una relación mercantil y no lo lograron, porque ellos dicen que las revendía pero aquí sale que el señor devengaba una comisión y da la casualidad que la comisión es el resultado de restar el monto que ellos asignaron a la tarjeta sobre lo que mi representado le depositaba en la cuenta de Banesco a Movilnet…este documento jamás puede considerarse desde el punto de vista jurídico no tiene las características del título que deben hacer los comerciantes, sólo vendía tarjetas Movilnet y Cantv, en representación de Zutelca, como hacía Zutelca le daba las tarjetas él se trasladaba hasta los clientes, ellos le pagaba el valor de la tarjeta. Zutelca tiene un contrato con Cantv de distribución y Zutelca contrata al señor Gerardo Duarte como trabajador para que él venda en los negocios esas tarjetas, que pasaba que el señor recibía producto de la venta…la única diferencia es que mi representado cuando vendía agarraba su comisión y depositaba en una cuenta de Cantv el valor de las tarjetas, porque Cantv aparte la pagaba una comisión a Zutelca…no hay una factura…si yo compro para revender vendo donde quiera no en representación de Zutelca…esos elementos demuestran claramente la prestación del servicio, la remuneración la subordinación…con respecto a la subordinación él tenía un señor que se encargaba de verificar si él cumplía su ruta de trabajo…esos elementos son propios de la subordinación…era vendedor de Zutelca” Observaciones de la parte demandada: “…casos como el que se esta ventilando en este momento ante la Alzada, ha sido ventilado a lo largo de diversos debates y como ejemplo de ellos podemos citar en esta misma Circunscripción Judicial, la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto del Trabajo…y el Tribunal declaro que no había relación de trabajo…vamos a referirnos a lo que ha expuesto el colega Malave, en primer lugar el censura que no se considera un trabajador a destajo, lo denominaba con esa categoría para argumentar que no estaba sometido a un horario, en el libelo de demanda no se estableció ese punto, todo lo contrario se hablo de subordinación, una relación en la que se acudía diariamente a requerir unas tarjetas…no se dijo en ningún momento que era a destajo por lo que modifica lo señalado en la demanda…la juez de la recurrida desestimo las testimoniales por considerar que eran referenciales y hasta donde se tiene entendida la valoración de los testigos entra en la soberanía juzgadora…no es cierto que todos los testigos que declararan que es un trabajador…quien buscaba los clientes era el mismo demandante, no hay asignación de ruta ni de cliente como no fue probado…de manera que no creemos que los testigos lleven a una apreciación diferente, en tercer lugar hace alusión a los recibos de compra…ni no fuera venta no diría la palabra venta…no hubo un pago ni quincena ni cada quince días de salario…si no iba un día no había problema, no hay subordinación…cuando el cliente final le pagaba el depositaba en el banco la cantidad que correspondía y se quedaba con una comisión…hay que determinar que es una relación comercial y permite que las tarjetas se distribuya…la apelación debe se improcedente…” Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, al quinto (5to) día hábil siguiente a la celebración de la audiencia de apelación, a las once de la mañana (11:00 a.m.), en virtud de la complejidad del asunto debatido, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos. FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR Que comenzó a prestar sus servicios personales, directos, subordinados y remunerados e ininterrumpidos para la demandada en fecha 15-11-2006, realizando las labores de vendedor. Que tenía que llegar todos los días a las 8.00 a.m., de lunes a sábado a las oficinas de la demandada ubicadas en la entrada de Machiques, para que la ciudadana YIPSY RAMIREZ secretaria de la empresa le entregara las tarjetas de MOVILNET y CANTV, que debían salir a vender a los clientes de la empresa. Que estas tarjetas tenían su remuneración y así la empresa podría controlar la venta que hiciéramos de ellas; visitar varias veces, por lo menos 3 días a la semana, personalmente y por instrucciones expresas de la empresa, quien le suministraba un listado, a quienes debían venderles tarjetas telefónicas MOVILNET y CANTV. Que la empresa los obligaba a buscar clientes a medida que fueran prestando el servicio y esos nuevos clientes también eran de la demandada a pesar que los habían conseguido ellos. Que también estaban obligados a cobrarle a los clientes, contar el dinero y depositarlo diariamente en los bancos y en la tarde debían regresar a la empresa antes de las 4:30 p.m. para entregar la planilla del depósito bancario correspondiente del día y presentar el inventario diario al Supervisor o a la Secretaria, de lo vendido y de lo sobrado. Que todas esas funciones las realizaba en su carro particular y del cual nunca la demandada le canceló lo correspondiente a su uso. Que desde el mes de marzo de 2009 aproximadamente la demandada le fue prohibiendo poco a poco que atendiera a determinados clientes que ella misma le había asignado y los que él había conseguido, dividiéndole la ruta y reduciéndole los clientes, es decir, cambiándole por completo los clientes, las zonas de trabajo y obligándole a conseguir nuevos clientes, todo con la finalidad que sus ingresos bajaran y tener que buscar otros clientes para reponer las pérdidas económicas que él sufría con esa medida. Que nunca lo inscribió en el Seguro Social, no le pago prestaciones, ni utilidades. Que el 26-06-2009 le participó a la empresa que se retiraba justificadamente. Que su horario era de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 4:30 p.m., y los días sábados de 8:00 a.m. a 12:00 m. Que su salario fue variable y dependía de las ventas que realizara en el día de labores, sino realizaba ninguna venta la empresa no le cancelaba ni siquiera el salario mínimo establecido en la Ley, pues solamente le cancelaban comisiones por las tarjetas que él les vendía a las tiendas. Sus comisiones eran 0,85% de la venta de cada tarjeta MOVILNET, dicho porcentaje le era cancelado a diario al momento de la entrega del inventario a la secretaria o supervisor. Y un 0,80 % de la venta de cada tarjeta CANTV. En consecuencia, es por lo que demanda a la sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA), a objeto que le pague la cantidad de Bs. 89.909,19, por concepto de prestaciones sociales entre ellos vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades, utilidades fraccionadas, antigüedad, indemnizaciones por despido, intereses de prestaciones sociales. FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Niega que el actor haya prestado servicios personales, directos, subordinados y remunerados e ininterrumpidos para la demandada para ella desde el 15-11-2006 o ninguna otra fecha; que haya realizado labores de Vendedor, que haya tenido obligación alguna con ella, diferente al pago de las tarjetas que le compraba. Niega que haya tenido la obligación de llegar todos los días o cualquier número de días a las 8.00 a.m. u otra hora, de lunes a sábado u otros días de la semana a las oficinas de ella, ubicadas en la entrada de Machiques, para que se le hiciera entrega de tarjetas de MOVILNET y CANTV. Niega que el actor tuviera que salir a vender tarjetas a los clientes de la empresa. Y que ella controlara venta alguna realizada por el demandante. Niega que el actor haya tenido la obligación de visitar varias veces 3 u otro número de días a la semana, personalmente u otra forma por instrucciones de ella; que le suministrara un listado de clientes a quienes debían venderles tarjetas telefónicas MOVILNET y CANTV. Niega que ella le entregara al actor tarjetas telefónicas MOVILNET y/o CANTV y que le haya requerido que las vendiera y/o distribuyera entre los diferentes clientes. Niega que el actor haya tenido obligación alguna para con ella de entrevistarse con los dueños de los diferentes negocios que adquirían tarjetas. Niega que el actor distribuyera tarjetas vendidas por ZUTELCA. Niega que ella haya sido patrono del actor, que éste le prestara servicios y que lo obligara a buscar clientes, así como ella tenga o haya tenido clientes conseguidos por el actor. Niega que el actor vendiera tarjetas a clientes de ZUTELCA, que haya tenido la obligación de cobrar a los clientes, contar el dinero y depositarlo diariamente en los bancos y que en la tarde debía regresar a la empresa antes de las 4:30 p.m. para entregar la planilla del depósito bancario correspondiente del día y presentar el inventario diario al Supervisor o a la Secretaria, de lo vendido y de lo sobrado. Niega que el actor realizara funciones para ella en su carro particular y que ella haya debido cancelarle alguna cantidad correspondiente a su supuesto uso. Niega que desde marzo de 2009, ella le haya prohibido al actor atender clientes, que el actor le consiguiera clientes, que haya tenido una ruta asignada, que se la haya dividido, reduciéndole los clientes, que le haya cambiado los clientes, las zonas de trabajo, que lo haya obligado a conseguir nuevos clientes, que haya percibido ingreso alguno por parte de ZUTELCA y que éste se lo haya disminuido, que ella haya pagado cantidad alguna al actor por concepto de salario o por cualquier otro concepto y que se lo haya rebajado. Niega que ella haya tenido la obligación de inscribir al actor en el Seguro Social, de pagarle prestaciones, de darle pago de utilidades. Niega que el actor el 26-06-2009, le participara a la empresa que se retiraba justificadamente. Niega el horario de trabajo que el actor indica en su escrito libelar, que le pagara cantidad alguna por salario y que este fuera variable, que éste dependiera de las ventas que realizara, que ella haya tenido la obligación de pagarle salario mínimo, que le pagara comisiones por las tarjetas que él vendía a las tiendas o por cualquier otro concepto. Niega que ella le haya pagado al actor comisiones en la siguiente forma o en cualquier otra forma: Un 0,85% de la venta de cada tarjeta MOVILNET, niega que dicho porcentaje le era cancelado a diario al momento de la entrega del inventario a la secretaria o supervisor. También niega un 0,80% de la venta de cada tarjeta CANTV. Que se evidencia del escrito libelar que el actor alega la existencia de una relación laboral, la cual ella niega, pues tal relación existente entre ZUTELCA y el actor, fue de tipo mercantil y no laboral. Que ella vende a su vez las tarjetas que compra a CANTV, a diferentes revendedores de diferentes zonas; entre ellos estuvo el actor, a quien en efecto ZUTELCA le vendía un número de tarjetas telefónicas, que variaban en cantidad según los requerimientos del actor, para su posterior venta. Que CANTV y ZUTELCA tienen un contrato mediante el cual ZUTELCA se obliga a comprar y comercializar tarjetas telefónicas que le vende CANTV. A tal fin CANTV entrega a ZUTELCA cantidades de tarjetas telefónicas que a su vez distribuye entre revendedores de diferentes zonas, y a cambio, ZUTELCA deposita el valor de dichas tarjetas en cuentas de CANTV, lo cual hace en forma directa cuando los revendedores le pagan directamente a ZUTELCA, o en forma indirecta, depositando los revendedores el valor de las tarjetas en las cuentas que a tal efecto asigna CANTV a ZUTELCA. Que los terceros, entre esos se encontraba el actor, se liberaban de sus deudas por comprar tarjetas telefónicas a ZUTELCA, depositando en cuentas de CANTV, en BANESO o en el BANCO DE VENEZUELA, con lo cual liberaban a su vez a ZUTELCA de sus deudas con CANTV. Que siendo así, ZUTELCA compra a CANTV tarjetas telefónicas, y se las revende a terceros al mismo precio, pues la ganancia de ZUTELCA es una comisión establecida en un contrato de comercialización, en función de la cantidad de tarjetas revendidas a terceros en diferentes zonas. En ello consiste la comercialización de tarjetas telefónicas objeto del contrato entre ZUTELCA y CANTV. Que por su parte, los terceros, entre los cuales se encuentra el actor, compran a ZUTELCA las tarjetas telefónicas y se la pagan como ya se indicó, en cuentas bancarias de CANTV, pero éstos pagan por el precio de las mencionadas tarjetas y hasta allí llega su vinculación con ZUTELCA. Que el actor asumía los riesgos de su negocio, si sufría pérdida o daños en la mercancía, era él quien sufría la pérdida y sus costos, ZUTELCA no asumía riesgos luego de la venta de tarjetas al actor. En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. 89.909,19, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar. HECHOS CONTROVERTIDOS Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, como el escrito de contestación, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente: 1-Determinar la naturaleza jurídica de los servicios prestados por el ciudadano de autos GERARDO DUARTE a la sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA)., y la procedencia o no de las prestaciones sociales peticionadas, en virtud de la calificación de una relación jurídica supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho de Trabajo, la cual depende incuestionablemente del vinculo jurídico que se configure entre las partes, debiendo en este caso en particular la parte demandada desvirtuar la presunción de laboralidad, debido a los términos en los cuales fue contestada la demanda DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA Según la forma como han quedado establecidos los hechos controvertidos en el presente asunto, teniendo en consideración la forma como ha resultado la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, pasa a pronunciarse este Tribunal sobre el fondo de la controversia, señalando la distribución de la carga probatoria: Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha quince (15) de marzo del año dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor: “…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente número 98-819). (Subrayado y negrillas de esta Alzada). Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia de fecha 11 de mayo del año 2004, (Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva Vs. Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), estableció: “Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor”. Visto lo expuesto anteriormente, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, encuentra este Tribunal Superior, que de las circunstancias alegadas por las partes, le corresponde a la parte demandada desvirtuar la presunción de laboralidad. Así se establece. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: -Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide. -Pruebas Documentales: -Originales de los recibos de abono en cuenta marcados con los números del 1 al 319. Visto que fueron reconocidos por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que se hacían abonos a las cuentas en las entidades bancarias Banesco y Banco Venezuela. Así se decide. -Originales de los recibos de compra de tarjetas telefónicas que van del folio 320 al 672. Visto que fueron reconocidos por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que a pie de pagina de dichas documentales está como Distribuidor el demandante con su cedula de identidad, la ruta signada con el numero 12, los montos de cheque-saldo anterior-, saldo vendido-saldo actual y en el monto crédito la carga Nro. 1, por las ventas de tarjetas electrónicas de movilnet, CANTV, y el total de las comisiones respectivas diariamente percibidas. Así se decide. -Originales de las facturas con el logo de la demandada ZUTELCA a nombre de los ciudadanos Manuel Añez, Neiro Villalobos, Pan Kristal/2006, Abasto Don Pancho, Fotocopiado La Central, Pan Mister Pan, Nilda Quiroz, Ninoska Duarte, Farmacia Elena C.A, Dionaira Quintero, Dalmiro Finol, Oswaldo García y Luís Amaya, que a pie de pagina se refleja el nombre del vendedor (demandante), que van del folio 90 al 102. En relación a las pruebas documentales de los folios 90, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116 y 117, las mismas fueron desconocidas por no emanar de su representada y no presentar firma de persona alguna que obligue a la demandada, no insistiendo la parte demandada en su valor; sin embargo, existe la rubrica del demandante en la que debió ejercerse por parte de la demandada la prueba de cotejo y no siendo así se tienen como validas. Así se decide. Respecto a las pruebas documentales de los folios 91, 99, 100, 101, 102 y 118 (carnet del demandante), la parte demandada las impugnó por no emanar de ella ni encontrarse debidamente firmadas, razón por la cual se desechan del acervo probatorio. Así se decide. -Copias simples de los denominados área de ventas Maestro de Clientes que van del folio 103 al 104. Visto que fueron reconocidos por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran los establecimientos comerciales a las cuales debía visitar el demandante para la distribución de tarjetas electrónicas. Así se decide. -Originales de los denominados desempeño diario de ventas que van del folio 105 al 116. Visto que fueron reconocidos por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran los datos del punto de venta de las tarjetas electrónicas y los respectivos códigos. Así se decide. -Original del reporte de ganancias canceladas emitido por la demandada que riela en el folio 117. Visto que fue reconocido por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra un renglón de venta con el nombre del demandante, las fechas de las ventas, el monto de las ventas, monto pagado, total de ganancia y fecha de pago. Así se decide. -Prueba Testimonial: De los ciudadanos DIOMAR BRACHO, JOSE GUTIERREZ, WILMER ROMERO, JOSE MARTINEZ, MARCOS BRICEÑO, EMMA OJEDA, ZULIBELL BRACHO y PAUL FERNANDEZ. De los testigos JOSE GUTIERREZ, WILMER ROMERO, MARCOS BRICEÑO, EMMA OJEDA y ZULIBELL BRACHO. Este Tribunal Superior no emite valoración alguna, por la incomparecencia de los mismos. Así se decide. De la declaración del ciudadano DIOMAR BRACHO manifestó conocer al actor, que le consta porque viven en el mismo municipio; que a él (testigo) como chofer de taxi el actor lo llamaba para que le prestara sus servicios; que él (testigo) lo llevaba a donde vendía las tarjetas; que entre los puntos de venta estaba la Bomba Jalisco; que si conoce a la demandada porque se dirigía con el actor a Machiques y ésta queda frente al hospital; que le consta que trabajaba para la demandada y hubo muchas oportunidades que hacía factura y decían ZUTELCA y se las entregaba al cliente; que le consta que depositaba en el banco y veía las planillas que decía CANTV de Banesco; que no es su cuñado ni nada de eso; que si lo conoce, que sus servicios se los pagaba el actor; que ZUTELCA no le pagaba nada; que como 8 ó 9 veces, quizás más lo utilizó para que le hiciera las carreras y llevarlo a los puntos de venta; que hubo varias oportunidades donde se dirigían a Banesco a depositar el dinero y veía que hacía las planillas a CANTV; que eso fue como desde el 2006 como hasta el 2009; que al actor le daban un código; que el depósito lo hacía el actor con un código que era el 740; que pocas veces lo vio que portara uniforme; que el actor lo que utilizaba era una planilla de la empresa que decía ZUTELCA; como un recibo de las tarjetas. De la declaración del ciudadano JOSE MARTINEZ manifestó conocer al actor, porque él (testigo) vende tarjetas telefónicas en su casa y el actor llegó a venderle tarjetas; que el actor llegó con un carnet de ZUTELCA y les emitía una factura de ZUTELCA que a un lado dice también CANTV MOVILNET; que sabe que está ubicada entre la Farmacia Machiques y la Panadería Ciudad Europa; que le consta porque su mama tiene una quincalla en la casa y veía que le dejaba las tarjetas y emitía la factura a nombre de ZUTELCA; que le consta que el actor hacía depósitos en el banco, en unas planillas especialmente que decían Banesco CANTV; San Ignacio, Municipio Rosario de Perijá; que dos o tres veces a la semana iba; que también iba uno de apellido Henry Martínez y decía que era el Supervisor y preguntaba cómo era el vendedor, si pegaba la propaganda; que el Sr. Martínez llegaba solo, que el vehículo del actor era rojo, Hyundai, que no tenía emblema de ZUTELCA, que se le pagaba de una vez por las tarjetas; que si le consta que él depositaba; que no a ZUTELCA pero si vio que le pedían un código; que en julio de 2007 los empezó a visitar como hasta principios de 2009; que cargaba talonarios de facturas, libros de notas, carnet, que la propaganda que utilizaba era de CANTV; que la planilla tenía era un código; que el actor casi siempre llegaba en horas del mediodía; que en una hoja le vio los puntos de ventas; que no sabe si se los daban; nombre, apellido, cédula de identidad y decía ZUTELCA; que no recuerda el cargo; que no sabe cuánto era su salario y siempre lo vio de “civil” es decir sin uniforme. De la declaración del ciudadano PAUL FERNANDEZ manifestó conocer al actor porque llegó al negocio de la familia a surtirlos de tarjetas MOVILNET y CANTV, que conoce a la demandada que está ubicada frente a Machiques; que el actor era trabajador de ZUTELCA; que el actor llegó allá con facturas de ZUTELCA y también decía CANTV y MOVILNET; que vio al actor depositando en el banco en una planilla rotulada CANTV banesco cree; que el testigo en San Ignacio de la Villa del Rosario tiene una librería y quincalla Salomé; que tres veces a la semana le compraban, que el actor llegaba en un vehículo de su propiedad hyundai rojo; que las planillas que utilizaba decían CANTV; que tenía un número o distintivo especifico; que el margen de ganancia es un 5% menos pues compra (el testigo) a un precio menor del que vende; que eso fue como desde principios del año 2007 al principio de 2009; que el Sr. Henry Martínez es el Supervisor que estaba identificado con el carnet de ZUTELCA; que el actor prestaba servicios para la accionada por las facturas que presentaba y los depósitos que hacía; que siempre pagaba en efectivo; que tres veces a la semana iba el actor; que él (testigo) iba al banco todos los días, y veía al demandante llenando la planilla y haciendo los depósitos. Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio, toda vez que demuestran la actividad que hacia el demandante en su cargo. Así se decide. -Prueba de Informes: -Que se oficie al BANCO BANESCO sucursal Villa del Rosario a los fines de que informara sobre la cantidad de depósitos bancarios en dinero en efectivo que personalmente efectuó el demandante a CANTV, en la cuenta con el código directo 470, desde el 15 de noviembre de 2006 hasta el 26 de junio de 2009. Visto que no consta en actas las resultas de dicha informativa, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide. -Que se oficie al BANCO DE VENEZUELA, a los fines de que informara sobre la cantidad de depósitos bancarios en dinero en efectivo que personalmente hizo el demandante a CANTV en la cuenta N° 01020501810000133951 desde el 15 de noviembre de 2006 hasta el 26 de junio de 2009. Visto que consta en actas las resultas de dicha información, se evidencian los depósitos en efectivo, abonados a la cuenta corriente No. 0102-05-01-81-00-00133951, perteneciente a la empresa CANTV, desde Noviembre de 2006 hasta Junio de 2009 y la parte demandada no realizó ningún ataque sobre la misma. Se observa que la cuenta antes mencionada no está asignada a ZUTELCA, y de la misma se evidencian los depósitos que el actor realizaba en la cuenta perteneciente CANTV por la cancelación del valor de las tarjetas telefónicas, por lo tanto, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: -Pruebas documentales: -Contrato de comisión No. 5-CJ-GCAL-124/MOV-124, celebrado entre la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. y la demandada Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A (ZUTELCA), que riela del folios del 77 al 134, de la pieza principal. Visto que la parte demandante no atacó ni impugnó la referida documental, este Tribunal Superior conforme al articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio y con el mismo se demuestra que CANTV y Telecomunicaciones Movilnet C.A en su condición de comitentes conjuntamente con la demandada Zuliana de Telecomunicaciones C.A en su condición de comisionista, celebraron un contrato mercantil en la que la comisionista (la demandada) ejecuta actos de comercio en su propio nombre y riesgo para la comercialización de los productos (Tarjetas Prepago) de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio (cláusula primera), asimismo se demuestra en la cláusula octava la responsabilidad patronal textualmente lo siguiente: “El comisionista declara formalmente que es un empresario independientemente y autónomo, y no un agente, representante, operador, mandatario, empleado o funcionario de los COMITENTES, por lo que su personal actual, así como el que requiere para la ejecución del presente CONTRATO, ha sido o será contratado por su exclusiva cuenta. El COMISIONISTA será el único responsable del cumplimiento de las obligaciones que asume con su personal como patrono en virtud de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, la Ley del Seguro Social y su Reglamento, la Ley del INCE y su Reglamento, y cualquier otra Ley, Reglamento, Decreto, Resolución u Orden emanada de la autoridad competente, en vigencia y en virtud de los contratos individuales o colectivos que haya celebrado con su personal…”. En el anexo 3 se refiere a clases de detallistas y tipos de establecimientos comerciales sujetos a la venta y comercialización de los productos por el comisionista (demandada). En el anexo 4 del referido contrato establece como Territorio convenido entre las partes para la venta de los productos objeto del contrato en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, La Concepción, Villa del Rosario, Machiques, El Carmelo, San Juan, San Ignacio, San José (Zulia). En el anexo 5 se indican los procesos administrativos y niveles de servicio, es decir, el procedimiento de solicitudes o pedidos y en el alfanumérico A1.5 indica lo siguiente: “EL COMISIONISTA deberá enviar por escrito a CANTV los datos de los funcionarios o empleados a su cargo, u otras personas que hayan sido autorizadas por EL COMISIONISTA para realizar solicitudes o pedidos según como se indica en el Formato 5.2, cuyo modelo se adjunta al presenta Anexo. En caso de algún cambio o actualización de las personas autorizadas, EL COMISIONISTA deberá enviar por escrito el documento actualizado con un mínimo de 48 horas de anticipación”. Así se decide. -Original de los recibos de compras de tarjetas telefónicas adjuntos las copias simples de los cheques del pago que se le efectúa al actor sobre los abonos de cuenta. Este Tribunal Superior considera que la valoración se encuentra ya reproducida en los términos antecedentes. Así se decide. -Originales de los recibos de abonos en cuenta. Este Tribunal Superior considera que la valoración se encuentra ya reproducida en los términos antecedentes. Así se decide. -Planillas de depósitos efectuados en los bancos BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A., cuenta código de distribuidor N° 470, BANCO DE VENEZUELA BANCO UNIVERSAL, S.A., cuenta corriente N° 0102-0501-81-0000133951, cuyo titular en ambos casos es CANTV, como consecuencia de esa operación en los meses de Abril de 2006 a Junio de 2009, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide. -Prueba de Informes: -Que se oficie a COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA C.A.N.T.V y TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A., a los fines de que ambas empresas suscribieron con la empresa Zutelca el contrato de comisión, así como su prorroga y si su contenido concuerda con las copias certificadas que se encuentran agregadas a las actas que forman en el expediente; solicitan se remita la copia certificada del contrato de comisión y su prorroga conjuntamente con el oficio respectivo. Que si dichas empresas tiene cuentas en Banesco Banco Universal, cuenta código del distribuidor N° 470 y en el Banco de Venezuela Banco Universal S.A, cuenta corriente N° 0120-0501-81-000133951 asignada a los pagos que realiza la demandada en virtud del contrato de comisión. Vistas las resultas, las mismas informan que efectivamente CANTV y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. suscribieron con ZUTELCA el contrato de comisión No. 5-CJGCAL-124/MOV-124 y las cuentas de CANTV asignadas a ZUTELCA son las siguientes: BANESCO, 0134-0339-21-3393130643 (código 470); VENEZUELA, 0102-05-01-81-0000133951 y PROVINCIAL, 0108-0581-31-0100023938, a lo cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide. -Que se oficie a BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., a los fines de que informara si el titular de la cuenta del código del distribuidor N° 470 es CANTV, si ese numero de cuenta está asignado a la empresa ZUTELCA, si la referida cuenta fueron realizados los depósitos cuyos originales fueron consignados marcados con los números del 1 al 2.278 ambos inclusive y solicitar copia de los mismos. De las resultas se evidencian, los depósitos en la cuenta perteneciente a CANTV por la cancelación del valor de las tarjetas telefónicas, a lo cual las partes no realizaron observación alguna, por lo tanto, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide. -Que se oficie a BANCO DE VENEZUELA BANCO UNIVERSAL S.A., a los fines de informar si el titular de la cuenta corriente N° 0102-0501-81-0000133951 es CANTV, si el numero de cuenta está asignado a ZUTELCA, si en la referida cuenta fueron realizados los depósitos cuyos originales fueron consignados marcados con los números del 1 al 2.278 ambos inclusive y solicitar copia de los mismos. De las resultas se evidencian, los depósitos en la cuenta perteneciente a CANTV por la cancelación del valor de las tarjetas telefónicas, que el servicio de las referidas tarjetas de prepago CANTV fue en Machiques y Villa del Rosario, a lo cual las partes no realizaron observación alguna, por lo tanto, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide. Se deja expresa constancia que el Tribunal de la recurrida mediante Oficio Nro. T4PJ-2012-740 dirigido a la Superintendencia del Sector Bancario ordenó prueba informativa a los fines de oficiar al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO C.A sobre los particulares allí indicados en el juicio incoado por el ciudadano OCCONEL JOSE DE LA MOTTA MADRID en contra de SERVICIOS, SUMINISTROS Y CONSTRUCCIONES C.A, por lo que considera esta Alzada que dicha prueba no corresponde al juicio sub examine, por lo tanto, se aclara que no corresponde valoración alguna. Así se decide. ESTA ALZADA PARA DECIDIR OBSERVA Analizados como han sido los alegatos expuestos por las partes en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en una (01) sola delación a saber, por parte de la demandante - quien es el único recurrente - pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes términos: 1-Determinar la naturaleza jurídica de los servicios prestados por el ciudadano de autos GERARDO DUARTE a la sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA)., y la procedencia o no de las prestaciones sociales peticionadas, en virtud de la calificación de una relación jurídica supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho de Trabajo, la cual depende inconcusamente del vinculo jurídico que se configure entre las partes, debiendo en este caso en particular la parte demandada desvirtuar la presunción de laboralidad, debido a los términos en los cuales fue contestada la demanda. Ahora bien, esta Alzada realizando una sentencia pedagógica y formativa realiza las siguientes consideraciones: Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras. Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales se ha advertido lo siguiente: Son serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 28 de mayo del año 2002). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación. Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo. Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer. Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral. Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, sino que perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios. De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral. Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. Así las cosas, en el presente asunto, la carga de la prueba en lo relativo a la naturaleza jurídica de la prestación del servicio, corresponde a la parte demandada, por cuanto negó que la relación fuera laboral en su contestación adjudicándola como una relación mercantil/comercial. Ahora bien, estando reconocida la prestación del servicio se aplica la presunción de laboralidad del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, para luego examinar de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo si la presunción de existencia de la relación de trabajo fue desvirtuada por las pruebas del proceso, para establecer que la naturaleza jurídica entre las partes era de otra índole y no laboral. En este sentido cabria preguntarse ¿De que dependerá la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de la aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo? Y al respecto se señala lo siguiente: Uno de los temas de mayor trascendencia que corresponde afrontar a los tribunales con competencia laboral, es el concerniente a la determinación de las modalidades de prestación de servicios personales que deben estimarse sometidas al ámbito material de aplicación del Derecho del Trabajo, esto es, si esas interacciones han de valorarse como relaciones de trabajo o, por el contrario, excluidas del alcance de la mencionada disciplina. Debiéndose delimitar los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicios efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras Por su parte; el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo relativo a la PRESUNCION DE LABORALIDAD indicando lo siguiente: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. En este marco de argumentaciones legales, es menester señalar que existen cinco (05) elementos que configuran claramente el concepto de trabajador: a) Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador b) Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea. c) Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena. d) Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador. e) Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro. En base a la jurisprudencia patria, y de las decisiones de vieja data de fecha 18 de diciembre del año 2000, en el caso Nabil Saad contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L., ratificando las sentencias de fechas 16 de marzo del año 2000 y 28 de mayo del año 2002; de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, relacionada al caso bajo análisis, destacándose lo siguiente: “Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia número 26 del 9 de marzo de 2000, caso Carlos Luís De Casas Bauder contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente: “Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa: “Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral”. La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado: “Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo. La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza”. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala). Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado: “De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’. De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.” Por su parte; en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, señaló: “…Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable. Tal elemento o condición que se integra en la propia prestación de servicio, se encuentra fundado en el sentido de que esta (la prestación personal de servicio), debe percibirla un sujeto, a entender, una persona natural o jurídica. Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono). Sin duda alguna, de no haber quien reciba la prestación personal del servicio, absurdo sería sostenerse la existencia de algún vinculo jurídico de naturaleza laboral, aun más, cuando pese a evidenciarse la materialización de dicha prestación personal de servicio y de alguien quien la reciba, la consecuencia es el establecimiento de una presunción que podrá ser desvirtuada al demostrarse la inexistencia de los restantes elementos que la integran, a saber, labor por cuenta ajena, subordinación y salario. Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación. Ya la Sala, en la propia decisión de fecha 16 de marzo de 2000 (Félix Ramón Ramírez y otros contra Polar S.A. -Diposa-), ilustró con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, en el tenor siguiente: “A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación. Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. (Subrayado de la Sala).Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono. La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe. Esta Sala de Casación Social en la comentada sentencia del 16 de marzo del año 2000, abundó sobre lo referido, afianzando la obligación del pretendido trabajador en probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado. Solo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, salvedad hecha de la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos, pero que en todo caso corresponderá al sugerido patrono demostrarlo. (Subrayado y negrillas de este Tribunal) En esta marco de argumentaciones, se establece que los elementos del contrato de trabajo son: 1.- Prestación de servicio; 2.- Remuneración, subordinación y ajenidad. - Prestación de Servicio: se refiere a la labor para la cual el trabajador ha sido contratado, y a falta de indicación, cualquiera que sea compatible con su habilidad, conocimientos y experiencia; y siempre que no constituya una lesión a su seguridad personal, y que no signifique exposición indebida a riesgo en el trabajo; el trabajador puede negarse a ejecutar una labor que implique una actividad riesgosa sin recibir entrenamiento adecuado. - Remuneración: esta puede ser pactada libremente por las partes o puede ser fijada unilateralmente por el patrono, siempre que no viole los límites de salario mínimo. El derecho a la remuneración constituye una presunción iuris et de iuris pues todo trabajo es remunerado; no es posible probar en contrario nada al respecto. A excepción de los trabajos caritativos y los pasantes. -Subordinación: Es uno de los conceptos más polémicos como elemento de la relación de trabajo, porque la subordinación entendida como sometimiento del trabajador a las ordenes e instrucciones que le imparte cada día el empleador o su representante sobre la forma de prestación del servicio tuvo perfecta cabida y explicación en las primeras etapas el capitalismo, cuando en trabajador estaba sometido a la vigilancia y la dirección continua del empleador; pero, en la economía moderna cuando el trabajador ha adquirido importantes niveles de formación y adiestramiento, la subordinación ha quedado reducida a la simple posibilidad de que en cierto momento el empleador pueda imprimir una cierta dirección a la labor que ejecuta el trabajador. La subordinación ha sido tradicionalmente dividida en 2 categorías: Subordinación jurídica: entendida como la posibilidad que tiene el patrono de dar ordenes y/o instrucciones al trabajador; Subordinación económica: que deriva de la necesidad que tiene el trabajador de la remuneración, pues depende de ella como medio de subsistencia. La expresión “por cuenta ajena”, o ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, ha sido objeto de múltiples estudios tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del alto Tribunal. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia número 702 de fecha 27 de abril del año 2006 (caso: Francisco Juvenal Quevedo Pineda, contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció: “…La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer. Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral. Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios. De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral. Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’. En este orden de ideas, Arturo S. Bronstein en el Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22 señaló que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, existe una lista de criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. Adicionalmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes señalamientos: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada. Del criterio jurisprudencial expuesto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia igualmente señaló que la dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral. Es por eso, que existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. Cabe señalar; que para determinar si existe o no relación laboral, la jurisprudencia ha establecido como presupuestos o requisitos, aplicar el llamado TEST DE LABORALIDAD, en base a los estudios adelantados por la Organización Internacional del Trabajo, con ocasión del proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que fuere cometido al examen de su conferencia, en las sesiones correspondientes a los años 1997 y 1998, y son los siguientes: A.- FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: El trabajo como vendedor consistía en vender en nombre de Zutelca las tarjetas telefónicas Movilnet y Cantv. B.- TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO: la empresa le estableció un horario de trabajo, en el escrito libelar es señalado que de 8:00 a.m. a 4:30 p.m. C.- FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: Manifiesta el actor que el salario siempre fue variable y dependía de las ventas que realizará en el día de labores. Reflejándose facturas donde se observa el nombre del accionante con el cargo de vendedor, debidamente firmado por el mismo. Asimismo en las documentales denominadas recibos de compras de tarjetas electrónica, así como a las testimoniales se señala las comisiones devengadas diarias. D.- TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: El accionante de autos señala que se encontraba subordinado y controlado de manera disciplinaria por la demandada. Debido a que el accionante debía presentar los depósitos bancarios e inventario diarios a su supervisor. E.- INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA DE TRABAJO: Al trabajar dentro de las instalaciones de la empresa, ésta le debía suministrar el material requerido para realizar su labor de vendedor. F.- ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD Y NO PARA LA USUARIA: No se demuestra en las actas procesales que el accionante tuviera perdidas al ejecutar la labor. G.- LA NATURALEZA DEL PRETENDIDO PATRONO: Era la distribución de las tarjetas prepagados conforme lo estipula el contrato de comisión en la que la comisionista (la demandada) ejecuta actos de comercio en su propio nombre y riesgo para la comercialización de los productos (Tarjetas Prepago) de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio (cláusula primera), asimismo se demuestra en la cláusula octava la responsabilidad patronal textualmente lo siguiente: “El comisionista declara formalmente que es un empresario independientemente y autónomo, y no un agente, representante, operador, mandatario, empleado o funcionario de los COMITENTES, por lo que su personal actual, así como el que requiere para la ejecución del presente CONTRATO, ha sido o será contratado por su exclusiva cuenta. El COMISIONISTA será el único responsable del cumplimiento de las obligaciones que asume con su personal como patrono en virtud de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, la Ley del Seguro Social y su Reglamento, la Ley del INCE y su Reglamento, y cualquier otra Ley, Reglamento, Decreto, Resolución u Orden emanada de la autoridad competente, en vigencia y en virtud de los contratos individuales o colectivos que haya celebrado con su personal…”. En el anexo 3 se refiere a clases de detallistas y tipos de establecimientos comerciales sujetos a la venta y comercialización de los productos por el comisionista (demandada). En el anexo 4 del referido contrato establece como Territorio convenido entre las partes para la venta de los productos objeto del contrato en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, La Concepción, Villa del Rosario, Machiques, El Carmelo, San Juan, San Ignacio, San José (Zulia). En el anexo 5 se indican los procesos administrativos y niveles de servicio, es decir, el procedimiento de solicitudes o pedidos y en el alfanumérico A1.5 indica lo siguiente: “EL COMISIONISTA deberá enviar por escrito a CANTV los datos de los funcionarios o empleados a su cargo, u otras personas que hayan sido autorizadas por EL COMISIONISTA para realizar solicitudes o pedidos según como se indica en el Formato 5.2, cuyo modelo se adjunta al presenta Anexo. En caso de algún cambio o actualización de las personas autorizadas, EL COMISIONISTA deberá enviar por escrito el documento actualizado con un mínimo de 48 horas de anticipación”. Conforme a lo anterior se evidencia pues que los tipos de establecimientos comerciales eran visitados por el actor como se demuestra del cúmulo de probanzas referidas a los denominados área de ventas Maestro de Clientes; en relación al territorio, la distribución era exclusiva en Machiques del Estado Zulia como se observa de las documentales referidas a desempeño diario de ventas. H.- DE TRATARSE DE UNA PERSONA JURÍDICA, EXAMINAR SU CONSTITUCIÓN, OBJETO SOCIAL, SI ES FUNCIONALMENTE OPERATIVA, SI CUMPLE CON CARGAS IMPOSITIVAS, REALIZA RETENCIONES LEGALES, LLEVA LIBROS DE CONTABILIDAD. No se observa en las actas procesales que el accionante de autos posee un registro de comercio a los fines de mantener un vínculo mercantil con la empresa demandada. I.- PROPIEDADES DE LOS BIENES E INSUMOS CON LOS CUALES SE VERIFICA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS: La prestación del servicio era con bienes e insumos de la empresa J.- LA NATURALEZA Y QUANTUM DE LA CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA POR EL SERVICIO: Se observan de las actas procesales que el accionante de autos recibía comisiones por ventas. K.- AQUELLOS PROPIOS DE LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO POR CUENTA AJENA. No se demostraron en actas. Para abundamiento de esta motiva, se expresa que Manuel Alonso Olea, citado en el texto intitulado “Las fronteras del Derecho del Trabajo”, indica que el objeto del Derecho del Trabajo será aquel que debe ser ejecutado por el ser humano por lo que debe ser merecedor de la tutela normativa destinada a garantizar la preservación de su vida, salud y dignidad con ocasión de la prestación personal de servicios por cuenta y bajo dependencia de otro; que sea prestado libremente, es decir, que el trabajo tutelado por el Derecho laboral debe derivar de un acto voluntario del trabajador; al margen de coacción inmediata que cercene la opción contraria; que sea productivo, en el sentido de resultar idóneo para procurarle a quien lo ejecuta los medios requeridos para su subsistencia, esto es “aquel a través del cual se provee el hombre de los medios materiales o bienes económicos que precisa para subsistir, siendo indiferente (…) que el fruto directo de su trabajo sea un bien consumible directamente o uno que sirva para procurarse otros directamente consumibles, un bien que resulte de su trabajo singular o de su trabajo cooperativo. De lo antes esgrimido; se puede concluir que al no haber desvirtuado la empresa demandada la presunción de laboralidad, siendo carga probatoria en el presente asunto de la accionanda, en virtud de los términos como dio contestación a la demanda, donde admite la prestación de un servicio pero de índole mercantil. Necesariamente declara este Tribunal de Alzada, la existencia de un vínculo de índole laboral, por cuanto la accionada no demostró en el devenir del proceso que la relacion que mantuvo con el accionante fue de índole mercantil o comercial conclusión al cual arribo esta Tribunal de Alzada, dado que la empresa alego que la relación que existió fue comercial, en consecuencia, la carga de la prueba se invierte y debe la demandada demostrar esa relación y no lo hizo, en virtud de lo expuesto debe considerarse la presunción de laboralidad entre el ciudadano GERARDO DUARTE y la sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA). Así se decide. Resultando procedente la denuncia formulada por la parte actora en la audiencia de apelación, en consecuencia pasa este Tribunal de Alzada a señalar los conceptos peticionados por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, bajo los siguientes términos: Establecido que la relación que unió a la parte demandante, ciudadano GERARDO DUARTE y la demandada ZUTELCA, se trató de una de naturaleza laboral, se tiene que se han de determinar las condiciones de la señalada prestación. En lo que respeta a la causa de culminación de a prestación de servicios el demandante afirma que se trató de un retiro justificado en fecha 26/06/2009, y señala que desde mediados del mes de marzo del mismo año la demandada comenzó a desmejorarlo, quitándole clientes. Del señalado alegato, se observa ciertamente que no aparece prueba de su dicho de desmejora, de recorte de los ingresos en un 50%, como aparece en la demanda. En consecuencia, la causa de la culminación es el retiro puro y simple, y no el retiro justificado, en consecuencias las indemnizaciones por despido reclamadas resultan improcedentes Así se decide. En cuanto a las fechas a tomar en cuenta, respecto a la de inicio el 15/11/2006 y de culminación el 26/06/2009, se tiene como ciertas la afirmada por la parte accionante, toda vez que no fueron desvirtuadas en juicio. Así se decide.- En lo que respecta al salario de cálculo, se observa que el demandante señala unos salarios mensuales desde noviembre de 2006 a junio de 2009, empero aun cuando la carga de la patronal es la probanza del salario, del análisis de las resultas de la actividad probatoria, de una parte aparecen “Recibos de Compras de Tarjetas Telefónicas”. “Recibos de Abonos en Cuenta”, “Planillas de depósitos”, efectuadas en los bancos, cuyo titular en ambos casos es CANTV. Al lado de estos recibos aparecen las informativas de la institución bancaria Banco de Venezuela, Banco Universal, S.A., que abarcan una gran parte de la prestación de servicios, más no toda, pues faltarían los depósitos efectuados en Banesco. Se observa que las informativas además de no abarcar todo el tiempo necesario, no necesariamente los depósitos realizados por la actividad de venta del demandante los efectuaba el personalmente. En todo caso, se ha de tener presente en primer lugar los “Recibos de Compras de Tarjetas Telefónicas”, en los que se refleja la cantidad correspondiente por comisión, frente a ellos, los “Recibos de Abonos en Cuenta”, y las “Planillas de depósitos”, efectuadas en los bancos, cuyo titular en ambos casos es CANTV, son útiles para verificar las ventas ya realizadas, con la deducción de la comisión. Del cotejo de unas y otras se determinará el salario real. La señalada tarea es compleja por el detalle que ella amerita, además del volumen de documentales que están repartidas en dos piezas principales y trece (11) piezas de prueba, es por lo que frente a ese panorama, para determinar los salarios a lo largo de toda la relación laboral se hace impretermitible la determinación de ellos a través de una experticia complementaria del fallo, conforme a los siguientes parámetros: Se trata de diversos salarios a lo largo de la relación laboral como se desprende de los recibos y las informativas, y no de un único salario. El experto revisará todo lo pertinente a la determinación de los salarios, tanto en lo que atañe a los periodos no reflejado en actas como a la dilucidación de los depósitos de conceptos salariales. En defecto de lo anterior, vale decir, por imposibilidad, o por obstaculización o por insuficiencia o inexistencia de los documentos a revisar para el período laboral del 15/11/2006 a 26/06/2009, se tomaran en cuenta en primer término los recibos y demás documentos antes señalados que constan en actas y que poseen valor conforme se analizó en el punto de las pruebas de las partes. A su vez para los arcos o espacios de tiempo en los que no aparezcan reflejados montos, se ha de tomar en cuenta el promedio resultante entre el salario inmediato anterior y el inmediato posterior. Por ejemplo, si aparece el salario del mes de enero y el salario del mes de julio, y no los meses intermedios, el salario de estos meses, sería el promedio entre lo recibido en enero y lo percibido en julio. De igual manera, en el supuesto no haber los dos extremos señalados, se tomará el salario indicado en la demanda, para el mes respectivo. Esto por considerarlo lo más equitativo en obsequio de la justicia. Y en todo caso, un salario no inferior al mínimo vigente a la fecha. Para la obtención del salario integral, se sumará al pertinente salario normal las incidencias o alícuotas del bono vacacional y de las utilidades. En el caso de las utilidades, no hay prueba en actas de que estuvieran por encima de lo estipulado por la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que por criterio jurisprudencial era carga de la parte actora, la existencia de utilidades superiores a 15 días por ejercicio económico anual; y en cuanto a las vacaciones (descanso y bono),tampoco hay prueba de que sean superiores a lo previsto en los artículos 219, 223 y 225 de ley sustantiva laboral, es decir, que se generen 15 días de descanso y 7 de bono vacacional el primer año, y luego se aumente un día por cada nuevo año. Y que los pagos fraccionados de utilidades y de vacaciones (bono y descanso) de efectúe por mes completo de labores. Además de las precisiones indicadas, se han de tener presente las que se indican ut infra para cada concepto procedente en particular. Determinado lo anterior, y en virtud de lo probado en el presente asunto, pasa esta sentenciadora a analizar la procedencia o no de los CONCEPTOS RECLAMADOS: 1.-Antigüedad: Determinada la prestación de servicios y no existiendo prueba de liberación de la obligación procede el concepto en referencia. Al respecto, se aprecia que conforme a los lineamientos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida. Estos a salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de bonificación de fin de año (utilidades o aguinaldos), vale decir, su incidencia diaria. De otro lado, pasado el segundo año de servicios corresponden acumulativamente dos (2) días de antigüedad adicional, que se han de computar en base al salario integral promedio de los últimos 12 meses, lo cual aplica para el caso sub iudice, toda vez que la relación se extendió por espacio de tiempo superior a dos años. Es decir, a parte de la antigüedad generada mes a mes, se ha de tener presente la antigüedad adicional pasado el segundo año de prestación de servicios, a razón de 2 días, y luego 4 días para el próximo año, y luego 6 días, y así sucesivamente por año, al salario integral promedio del año inmediato en el que se generó el concepto. Conforme se desprende de las indicaciones previas se precisa que es Procedente el concepto de antigüedad, incluida la antigüedad adicional, concepto in comento que la demandada sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA) adeuda al demandante GERARDO DUARTE, en la cantidad que se determinará por experticia complementaria del fallo. Así se decide.- 2. Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: La parte demandante peticiona la indemnización por despido injustificado así como la indemnización sustitutiva del preaviso, que es la que aplica a los trabajadores con estabilidad. Estas indemnizaciones con fundamento en el artículo 125 en referencia, los cuales necesariamente, requieren de la existencia de un despido injustificado o en todo caso su equivalente como lo es un retito justificado. Como antes se indicó, no hay probanzas de un retiro justificado. Así las cosas, siendo como antes se indicó que en la presente causa no se demostró que la causa de terminación de la relación laboral se debiera a despido injustificado, sino a renuncia, es por lo son improcedentes los señalados conceptos reclamados en el escrito libelar con fundamento en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.- 3.- VACACIONES (descanso y bono): Las vacaciones se computan a partir de la fecha de ingreso, es decir, que por lo general no coinciden con el año calendario o de ejercicio económico del ente empleador, en el caso bajo análisis se computan por anualidades, de conformidad con los artículos 219, y 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el accionante, tiene derecho a 15 días de descanso vacacional el primer año y un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 219 LOT), y a 7 días de bono vacacional, más un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 223 LOT). En la presente causa, es de observar que en el escrito de demanda se reclaman Vacaciones y bono vacacional vencido no cancelado de toda la relación laboral (15/11/2006 al 26/06/2009). Señalado lo anterior, respecto al concepto de vacaciones y su reclamación, se observa que la no haber alegato ni prueba alguna de pago, las mismas resultan procedentes. Así corresponden del período 15/11/2006 al 15/11/2007, 15 días de descanso y 7 de bono. En el período vacacional 15/11/2007 al 15/11/2008, 16 días de descanso y 8 de bono. En el período vacacional 15/11/2008 al 26/06/2009, al haberse laborado 7 meses y 11 días, corresponden 9,9 días de descanso y 5,25 de bono. Los días señalados se han de multiplicar por el último salario normal del demandante, que el experto determine como promedio del material probatorio objeto de experticia, en concreto desde el año inmediato anterior al 23/06/2008 al 23/06/2009. De esa forma se determinará el monto del concepto en referencia, adeudado por la sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA) al demandante GERARDO DUARTE, en la cantidad que – se reitera- se precisará por experticia complementaria del fallo. Así se decide.- 4. Utilidades: Las utilidades a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, se computan por ejercicio económico, el cual puede coincidir o no con la fecha de ingreso. Por regla las utilidades, son pagadas en los últimos meses del año, en particular en el mes de diciembre, pues el año de ejercicio económico coincide con el año calendario, y en la presente causa no hay elemento que apunte en sentido contrario. Es de notar que se ha establecido por vía jurisprudencial, que los días de utilidades que se pretendan por encima del mínimo de 15 días que establece el artículo 174 de la LOT, son de la carga de la parte demandante, en la presente causa no se aprecia prueba de que se pagasen o se pactase pago de 120 días de utilidades. De modo que se tiene como un hecho cierto que las utilidades eran de 15 días por año. En la demanda se pretenden las utilidades de toda la prestación de servicios, desde el 15/11/2006 al 26/06/2009. En este sentido corresponden las utilidades en base 15 días por año. En 2007, y 2008 15 días para cada uno. Y en 2009, utilidades fraccionadas en base 5 meses completos, siendo que la relación culminó el 26/06/2009, lo que da 6,25 días. Cada uno de los salarios vigentes para cada periodo, conforme lo determine el experto, por el salario normal logrado por experticia complementaria del fallo, en el mismo sentido como se explicó para las vacaciones, promediando los salarios pero por año calendario civil (enero a diciembre). De esa forma se determinará el monto del concepto en referencia, adeudado por la sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA) al demandante GERARDO DUARTE, en la cantidad que – se reitera- se precisará por experticia complementaria del fallo. Así se decide.- Aquí importante es transcribir extracto de Sentencia número 0406, Expediente Nº 04-1540, de fecha 05 de mayo de 2005, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, en la que se estableció en relación a la finalidad de la experticia complementaria del fallo lo siguiente: “Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor Leoncio Cuenca Espinosa, contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone: ...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello. Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas.” En la presente causa se ha señalado la necesidad de una experticia complementaria del fallo a los efectos de que determine los montos de la condena expresada en esta sentencia, y encargándose el señalado auxiliar de justicia de lo encomendado, y de su parte el Juez en funciones de su actividad jurisdiccional. Así se decide. Para la determinación de los intereses sobre la prestación de antigüedad, el perito calculará los intereses considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997, entre el 15 de NOVIEMBRE de 2006 y la fecha de terminación de la relación de trabajo, el 26 de JUNIO de 2009, a la tasa promedio entre activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses. Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación: INTERESES DE MORA, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos vacaciones, utilidades, derivados de la relación laboral; ya que los mismos no son indexados, y deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. En mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano GERARDO DUARTE, por cobro de diferencia en el pago de Prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales, en contra de la sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA). Así se decide. DISPOSITIVO Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha doce (12) de Julio del 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano GERARDO DUARTE en contra de ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES C.A (ZUTELCA) conforme a las cantidades que serán especificadas en la parte de la motiva de la presente decisión. TERCERO: Se revoca el fallo apelado. CUARTO: No se condena en costas procesales dada la naturaleza del fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada en Maracaibo a los quince (15) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR ALYMAR RUZA LA SECRETARIA Siendo las dos y veintisiete minutos de la tarde (02:27 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642012000190- ALYMAR RUZA LA SECRETARIA