TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de Mayo de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2012-000387
ASUNTO : VP02-R-2012-000387

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARIA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ELIETH COROMOTO MATA GARCÍA, Defensora Pública Octava de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano GIAN CARLOS MONTILLA, portador de la cédula de identidad Nro. 18.065.825, contra la decisión Nº 5C-607-12, dictada en fecha diez (10) de Abril de 2012 y publicada en fecha once (11) de Abril de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por su presunta participación en la comisión del delito de CORRUPCIÓN PROPIA en grado de CO-AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha nueve (9) de Mayo del año 2012, se da cuenta a los miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Dra. LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe este fallo.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha diez (10) de Mayo de 2012, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada ELIETH COROMOTO MATA GARCÍA, Defensora Pública Octava de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano GIAN CARLOS MONTILLA, apela de la decisión antes identificada, señalando como argumentos de su recurso, lo siguiente:

Luego de citar los argumentos de hecho y de derecho que conllevaron a la Fiscalía del Ministerio Público a solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido GIAN CARLOS MONTILLA, al encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa técnica alega que en la audiencia de presentación denunció que de las actas que conforman el presente asunto no existen elementos de convicción que determinen la participación de su defendido en el hecho imputado. Asimismo denunció que no se adecua la conducta de su defendido al tipo penal imputado, toda vez que de actas no se desprende la existencia de una contraprestación que haga presumir que su patrocinado esté incurso en el hecho por el cual fue presentado, por lo que considera que no se encontraban llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el único elemento traído por el Fiscal es un acta policial que por demás es deficiente, solicitando la nulidad de la misma y en consecuencia la libertad inmediata de su representado.

Con referencia a lo anterior, considera la defensa que dichos alegatos, a su juicio no fueron tomados en cuenta por la Jueza de mérito al momento de tomar su decisión, toda vez que dejó plasmado en la recurrida que del acta de investigación penal, se dejaba constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión de los imputados, indicando la Jueza de Control que la referida acta es legítima, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, explicando de manera detallada lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese mismo sentido, aduce quien apela que, existe una flagrante violación al debido proceso contenido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, toda vez que si bien es cierto los funcionarios actuantes invocan en el acta policial, el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la flagrancia, no es menos cierto que dicha situación no encuadra en el presente procedimiento ya que en ningún momento se refleja en el acta policial haberle encontrado a su defendido GIAN CARLOS MONTILLA, elemento alguno que haga presumir que el mismo sea autor o partícipe de un hecho punible, mucho menos en el delito precalificado por la Vindicta Pública como lo es el delito de Corrupción Propia, el cual se configura cuando el funcionario recibe o se hace prometer dinero u otra utilidad, para retardar u omitir algún acto o por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo, citando posteriormente la Sentencia Nro. 96, de fecha 21-03-06, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Alega la recurrente, que no se evidencia del acta policial que su patrocinado haya recibido dinero o alguna utilidad para retardar u omitir algún acto, tal como lo establece el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, y que tampoco existe testimonio alguno que pueda determinar lo establecido en la precitada norma, no pudiéndose demostrar que su defendido hubiese recibido dinero para si o por medio de otro, siendo esta una condición sine qua non para configurar el delito imputado por la Vindicta Pública, razón por lo cual, a su criterio, el Tribunal de instancia en ningún momento debió decretar la Medida de Privación de Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su representado, causándole con dicha decisión un gravamen irreparable al mismo, por cuanto a su juicio se violaron flagrantemente los principios de Presunción de Inocencia, Estado Libertad y el Debido Proceso, siendo estos de orden público y de estricto cumplimiento, por lo que lo procedente en derecho sería acordar la libertad inmediata de su defendido, citando posteriormente criterio jurispruidencial que respecto de la presunción de inocencia, señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 303, de fecha 29-06-06.

Por otra parte, denuncia la Defensora Pública, que la Jueza de mérito al decidir la solicitud fiscal no valoró o no tomó en consideración que la pena a imponer en el hecho imputado es de tres (3) a siete (7) años de prisión, no excediendo la pena en su límite máximo a diez (10) años, pasando por alto los principios de Estado de Libertad y de proporcionalidad de las Medidas cautelares, establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a considerar que existe en el presente asunto presunción de Peligro de Fuga, según lo previsto en el artículo 251 del texto adjetivo penal, siendo que para que se configure dicho supuesto es necesario que se den todas las circunstancias establecidas en el referido artículo, lo que a todas luces se muestra a su juicio como una decisión incongruente, violatoria a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la Tutela Judicial efectiva.

En ese mismo orden de ideas, señala la defensa que la Jueza establece en su decisión que existe el peligro de obstaculización, dada la gravedad del delito y la pena probable a imponer, y que su defendido pudiera influir en las víctimas, expertos y testigos, siendo que para que se de este supuesto se debe tener la grave sospecha de que su patrocinado pudiese desplegar una conducta inadecuada sobre los actores del proceso, para hacer presumir al Tribunal que éste pueda influir o entorpecer la investigación, lo cual no se desprende de las actas tal situación.

PETITORIO: Por las consideraciones anteriormente expuestas, la Defensa Pública solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación de auto y se revoque la Resolución Nº 5C-607-12, dictada en fecha diez (10) de Abril de 2012 y publicada en fecha once (11) de Abril de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, y se le otorgue la libertad a su representado.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho ANGEL RAMON CASTILLO y JOHANNA A. MARTINEZ CORREA, actuando con el carácter de Fiscales principal y auxiliar Cuadragésimo Segundo del Ministerio Público, procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

Señala quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, que la resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho, visto que el imputado fue impuesto del precepto Constitucional establecido en el ordinal 5° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los derechos del imputado consagrados en los artículos 120, 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y se analizaron todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales demuestran que existen suficientes elementos para determinar la participación del hoy imputado GIAN CARLOS MONTILLA, en el hecho que se le imputa, como lo es el delito de CORRUPCIÓN PROPIA en grado de CO-AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, motivando fundadamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado antes mencionado, y valorando todos los elementos de convicción aportados, así como la entidad del delito. De lo que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas relativas al debido proceso ni al derecho a la defensa.
En relación al planteamiento esgrimido por la defensa en su escrito de Apelación de Autos donde establece: "...no se adecua la conducta de los ciudadanos al tipo penal imputado toda vez, que de actas no se desprende la existencia de una contraprestación que haga presumir que los mismos estén incursos en el hecho por el cual son presentados, por lo que considera que no se encuentran llenos los requisitos exigidos en el articulo (sic) 250 del código (sic) Orgánico Procesal Penal, solicitando toda vez que el único elemento traído por el Fiscal es un acta policial...", los Representantes Fiscales destacan que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad penal del ciudadano GIAN CARLOS MONTILLA en el hecho, por cuanto se recibió una llamada telefónica, por parte de la ciudadana MARIA ELENA CABALLERO, en su condición de Directora del Centro de Prevención de Cabimas, donde se le informó al Centro de Coordinación Policial N° 23 Ambrosio, que le habían notificado vía telefónica que habían sacado del pabellón de las mujeres (anexo femenino), al pabellón de los hombres, varias femeninas, de igual manera que había ingresado una femenina de las afueras del centro de arresto, la cual se encontraba en el dormitorio de los fiscales de prevención del retén policial de Cabimas, por lo que de inmediato se nombró una comisión policial quienes se trasladaron hasta el lugar, informando de inmediato de la novedad a la Secretaria de Seguridad y Orden Público, donde se presentó el Sub-Secretario de Seguridad y Orden Público Comisario WILFREDO BORRAZ, procediendo a ingresar en compañía al interior del dormitorio del Fiscal de Prevención del Retén Policial de Cabimas, ubicado en la parte superior de las instalaciones y una vez en el mismo lograron observar a uno de los internos del pabellón "C" identificado como NELSON NAVA, con una ciudadana de tez morena, quien manifestó ser y llamarse ANDREINA DEL VALLE OCANDO LOYO, titular de la cédula de identidad N° V-19.718.489, procediendo de inmediato a informarle vía telefónica al Fiscal Cuadragésimo Segundo del Ministerio Público (por estar de guardia Dr. Angel Castillo), donde se le manifestó sobre los hechos de la vinculación de cinco oficiales adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, adscritos al Retén Policial de Cabimas, del fiscal de prevención y la ciudadana ANDREINA DEL VALLE OCANDO LOYO, procediendo a incautar una serie de evidencias de interés criminalisticos, las cuales fueron colectadas y puestas a la orden del Despacho Fiscal.
En este orden y dirección, los Representantes Fiscales señalan que ante tales hechos se estaba en presencia de un delito flagrante y perseguible de oficio, por lo que se procedió a la aprehensión del ciudadano GIAN CARLOS MONTILLA no sin antes leerle y notificarle sus derechos y garantías constitucionales, razón por la cual muy acertadamente la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control acoge la solicitud Fiscal, por cuanto se evidencia que el hoy imputado fue aprehendido existiendo más de un elemento convincente que adminiculados entre si, comprometen su responsabilidad en el hecho punible objeto de investigación, ya que el mismo en compañía del resto de los imputados se encontraban realizando funciones contrarias al deber que tienen de cumplir como funcionarios públicos, toda vez que permitieron el ingreso de una femenina a la sede del centro de reclusión así como también, el ingreso de las reclusas femeninas a la sede del pabellón C, donde se encuentran recluidos los imputados de sexo masculino, no siendo esta la acción que deberían desempeñar los oficiales que se encontraban en ese momento ejerciendo la custodia del referido centro de reclusión, recalcando que dicha aprehensión fue practicada cumpliendo a cabalidad los lineamientos establecidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal y que la medida que recae sobre el mismo fue dictada por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado que dentro de los supuestos establecidos en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción como núcleo rector de dicho tipo penal se establece que incurre en el delito el funcionario público por efectuar algún acto que sea contrario al deber mismo que se le imponga, y es necesario resaltar que los funcionarios e imputados (sic) incurrieron en la realización de actos contarios al deber ser para lo cual habían sido designado.
De igual manera, en relación al planteamiento de la defensa relacionada con la procedibilidad de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y trayendo a colación lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público observa, que para la procedencia del decreto de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, además de la solicitud fiscal, deben acreditarse tres requisitos, entre los cuales se encuentran, que exista un hecho punible, el cual a su criterio, está acreditado a los autos, al encontrarse en presencia del ilícito penal de Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, cuya comisión se le imputa a los ciudadanos GIAN CARLOS MONTILLA, FREDDY JOSÉ HERNÁNDEZ NAVA, MADWIN JOSÉ JEREZ OLIVAR, YONATHAN JOSUE MORALES MOLLA, HIRAN EMIR PARRA GONZÁLEZ, KEVIN ALFREDO SÁNCHEZ ZAMBRANO y ANDREINA DEL VALLE OCANDO LOYO, y dicho hecho punible no se encuentra prescrito. En lo que corresponde al segundo requisito, consideran los Fiscales del Ministerio Público que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los autores o partícipes en dicha comisión del hecho punible (actas policiales) y, en lo que concierne al tercer requisito, existe una apreciación razonable de peligro de fuga, ya que existen otras circunstancias que deben ser estimadas, tales como la magnitud del daño causado, como lo es la violación al derecho a la Propiedad, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo señaló quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, que ha satisfecho todas las exigencias propias del proceso penal con respecto a los derechos y garantías fundamentales de los imputados y proseguirá con la investigación penal y con el acto conclusivo que corresponde. De igual forma alega que, los elementos de convicción presentados a la Juzgadora de instancia hacen presumir de manera razonable que los supuestos de ley, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentran totalmente cubiertos y por ello no pueden ser desestimados, alegando que en el acto de presentación de imputados se solicitó Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, por considerar que de actas se generan elementos de convicción para presumir que los imputados GIAN CARLOS MONTILLA, FREDDY JOSÉ HERNÁNDEZ NAVA, MADWIN JOSÉ JEREZ OLIVAR, YONATHAN JOSUE MORALES MOLLA, HIRAN EMIR PARRA GONZÁLEZ, KEVIN ALFREDO SÁNCHEZ ZAMBRANO y ANDREINA DEL VALLE OCANDO LOYO, son responsables penalmente por los hechos atribuidos.

PETITORIO: En mérito de los argumentos de hecho y de derecho, los Fiscales del Ministerio Público solicitaron se declare Sin Lugar el recurso interpuesto por la profesional del derecho ELIETH COROMOTO MATA GARCÍA, Defensora Pública Octava de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en su carácter de defensora del ciudadano GIAN CARLOS MONTILLA, y en consecuencia confirme la decisión recurrida.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación de autos, se centra en señalar que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el ciudadano GIAN CARLOS MONTILLA, esté incurso en la comisión del delito de CORRUPCIÓN PROPIA en grado de CO-AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ya que a juicio de la defensa solo consta en el presenta asunto, Acta Policial de fecha diez (10) de Abril de 2012, donde los funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y procesamientos policiales, Centro de Coordinación Policial Nro. 23 Ambrosio, del Cuerpo de Policía del estado Zulia, aprehenden al mismo, denunciando que en dicha prueba no se encontraron evidencias de interés criminalístico para configurar el delito de Corrupción propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, siendo que a su juicio dicha acta no constituye elemento suficiente para comprometer la responsabilidad penal de su representado.

Al respecto este Tribunal de Alzada, constata conforme a la decisión impugnada, que la investigación que cursa en contra del imputado de autos, se inició con el acta policial efectuada en fecha 10-04-2012, por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro. 23 Ambrosio, del Cuerpo de Policía del estado Zulia, estableciendo la Jueza de instancia lo siguiente:
“(omisis)…Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y analizadas las actuaciones que conforman la presente investigación, se observa Acta de Investigación Penal de fecha 09/04/2012, suscrita por los funcionarios adscritos al adscritos (sic) al adscritos a la Oficina de Seguridad y Orden Público del Cuerpo de Policía del Estado Zulia (CPEZ), con sede en Cabimas, en la cual dejan constancias (sic) de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del hoy imputado, de lo cual se evidencia en consecuencia que la misma es legítima según lo previsto en al (sic) articulo (sic) 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con el acta de notificación de Derechos de fecha 09/04/12012, de todo lo cual se evidencia que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional, es todo (sic).
Por otra parte, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de CORRUPCION (sic) PROPIA en grado de CO AUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; y CORRUPCION (sic) PROPIA, en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84 ordinal 3 (sic) del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 10/04/2012, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 23 Ambrosio, quienes dejan constancia de la aprehensión de los hoy imputados. 2. Acta de notificación de derechos de los imputados FREDDY JOSE HERNANDEZ NAVA, MADWIN JOSE JEREZ OLIVAR, YONATHAN JOSUE MORALES MOLLA, HIRAN EMIR PARRA GONZALEZ, KEVIN ALFREDO SANCHEZ ZAMBRANO, GIAN CARLOS MONTILLA y ANDREINA DEL VALLE OCANDO LOYO; 3. ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic) DEL SITIO, (sic) 4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 09-04-2012, inserto al folio 13. De las mismas actuaciones antes analizadas, al concatenarlas con el acta de notificación de los derechos del imputado, surgen suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos FREDDY JOSE HERNANDEZ NAVA, MADWIN JOSE JEREZ OLIVAR, YONATHAN JOSUE MORALES MOLLA, HIRAN EMIR PARRA GONZALEZ, KEVIN ALFREDO SANCHEZ ZAMBRANO, GIAN CARLOS MONTILLA y ANDREINA DEL VALLE OCANDO LOYO, son co autores o partícipes de los delitos imputados.
Igualmente, observa el tribunal que existe presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal, dada la gravedad del delito imputado; y peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 252 Ejusdem, debido a que es razonable considerar que los imputados, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirián (sic) en víctimas, expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad; estimando esta juzgadora que concurren los requisitos previstos en los numerales 1°, 2° y 3° (sic) del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además de los señalados en los artículos 251 y 252 Ejusdem, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia, se declara Con Lugar la solicitud Fiscal y Sin Lugar la solicitud de la defensa técnica privada y pública, respectivamente, de los ciudadanos FREDDY JOSE HERNANDEZ NAVA, MADWIN JOSE JEREZ OLIVAR, YONATHAN JOSUE MORALES MOLLA, HIRAN EMIR PARRA GONZALEZ, KEVIN ALFREDO SANCHEZ ZAMBRANO, GIAN CARLOS MONTILLA y ANDREINA DEL VALLE OCANDO LOYO, respectivamente, en relación a la solicitud de nulidad, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal: y la solicitud de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. Y ASI (sic) SE DECIDE.
Así mismo (sic), conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, se declara la aprehensión en flagrancia, y se ordena continuar esta investigación conforme a las reglas del procedimiento ordinario. Y ASI (sic) SE DECIDE”.

Expuesto lo anterior, esta Sala corrobora que el delito que se le atribuye al imputado GIAN CARLOS MONTILLA, por el cual se le priva de su libertad es el delito de CORRUPCIÓN PROPIA en grado de CO-AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual dispone lo siguiente:

“ART. 62.- El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido.
La prisión será de cuatro (4) a ocho (8) años y la multa de hasta el sesenta por ciento (60%), si la conducta ha tenido por efecto:
1. Conferir empleos públicos, subsidios, pensiones u honores, o hacer que se convenga en contratos relacionados con la administración a la que pertenezca el funcionario.
2. Favorecer o causar algún perjuicio o daño a alguna de las partes en procedimiento administrativo o juicio penal, civil o de cualquier otra naturaleza.
Si el responsable de la conducta fuere un Juez, y de ello, resultare una sentencia condenatoria restrictiva de la libertad que exceda de seis (6) meses, la pena de prisión será de cinco (5) a diez (10) años.
Con la misma pena en cada caso, será castigada la persona interpuesta de la que se hubiere valido el funcionario público para recibir o hacerse prometer el dinero u otra utilidad, y la persona que diere o prometiere el dinero u otra utilidad indicados en este artículo. (Ley Contra la Corrupción).

Artículo 83.- Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho…” (Código Penal).

De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la defensa del imputado de marras, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos de derecho:

En primer término, esta Alzada verifica que la aprehensión del ciudadano GIAN CARLOS MONTILLA, fue realizada en forma flagrante, cuya circunstancia se encuentra prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, del contenido del acta policial efectuada en fecha 10-04-2012, por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro. 23 Ambrosio, del Cuerpo de Policía del estado Zulia, la cual la Jueza a quo tuvo a su vista al momento de dictar la recurrida, se desprende que dicho procedimiento encuadra dentro de los supuestos establecidos en el citado artículo, en razón que las circunstancias de hecho y de derecho descritas en el acta policial, se adecuan al supuesto que establece como delito flagrante el que se esté cometiendo o a poco de haberse cometido, dejándose constancia en el acta, las condiciones en las que se materializó la aprehensión del ciudadano GIAN CARLOS MONTILLA, observando estas jurisdicentes que la aprehensión del hoy imputado, obedece a que en la misma fecha 10-04-2012, la Directora del Centro de Prevención de Cabimas, MARIA ELENA CABALLERO, recibió notificación de que habían sacado del pabellón de mujeres al pabellón de los hombres a varias féminas, al igual que había ingresado una fémina de la parte de afuera del recinto, en el dormitorio de los fiscales de prevención de dicho retén policial, trasladándose dicha directora en compañía del oficial Jefe (CPEZ) DENCY GOMEZ y del Subsecretario de Seguridad y Orden Público, comisario C.I.C.P.C WILFREDO BORRAZ, hasta el dormitorio del fiscal de prevención, ubicado en la parte superior de las instalaciones, observando a uno de los internos del pabellón “C” identificado como NELSON NAVA, con una ciudadana quien se identificó como ANDREINA DEL VALLE OCANDO LOYO, razón por la cual fueron puestos a la orden de la fiscalía del Ministerio Público a los cinco oficiales custodios, al fiscal de prevención de guardia para el momento de los hechos, que en este caso es el ciudadano GIAN CARLOS MONTILLA y a la ciudadana ANDREINA DEL VALLE OCANDO LOYO.

Por otra parte, respecto de la ausencia de elementos de convicción denunciada por la defensa, para estimar que su patrocinado sea autor o partícipe del delito imputado por el Representante Fiscal; estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación de la recurrente resulta desacertada, ya que la Jueza a quo al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra del imputado de autos, fundamentó la misma con el Acta Policial de fecha 10-04-2012, realizada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro. 23 Ambrosio, del Cuerpo de Policía del estado Zulia; con el Acta de notificación de derechos, de los imputados FREDDY JOSÉ HERNÁNDEZ NAVA, MADWIN JOSE JEREZ OLIVAR, YONATHAN JOSUE MORALES MOLLA, HIRAN EMIR PARRA GONZALEZ, KEVIN ALFREDO SANCHEZ ZAMBRANO, GIAN CALOS MONTILLA y ANDREINA DEL VALLE OCANDO LOYO; con el Acta de Inspección Técnica del sitio; con el Registro de cadena de custodia, de fecha 09-04-2012; elementos estos que son extraídos del conjunto de actuaciones policiales que acompañó la Fiscal del Ministerio Público al momento de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que ineludiblemente determina que estamos en presencia de un hecho ilícito, máxime cuando el hoy imputado se encontraba en el sitio de los hechos en funciones de guardia como Fiscal de Prevención adscrito al Retén Policial de Cabimas. En este sentido, vale advertir que el hecho que las medidas de coerción personal decretadas se hayan fundamentado principalmente en el Acta Policial de fecha 10-04-2012, no quiere decir, que no existan elementos de convicción, pues los mismos vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, -en este caso el conjunto de las actas policiales- que son tomados o extraídos por el Juez de Instancia para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

En tal sentido, también deben destacar estas juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 283 del Código Orgánico Procesal Penal).

En consonancia con lo expuesto, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363). (Subrayado de la Sala)

Asimismo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

En atención a lo expuesto, a criterio de esta Sala Alzada, los elementos de convicción considerados por la Juzgadora al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano GIAN CARLOS MONTILLA, racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón, que del acto de investigación primigenia por parte de los funcionarios actuantes, existen elementos de convicción, los cuales al ser considerados por la Juzgadora junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de las medidas de coerción personal decretadas.

Por otra parte, en cuanto al alegato esgrimido por la recurrente, en relación a que la Jueza de mérito no tomó en consideración los principios de Estado de Libertad y de proporcionalidad de las medidas cautelares, establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a considerar que existe en el presente asunto presunción de Peligro de Fuga, según lo previsto en el artículo 251 del texto adjetivo penal, esta Sala conviene en señalar que la Jueza a quo para decretar la medida de coerción personal, no solo tomó en cuenta el peligro de fuga y de obstaculización al proceso, sino que también consideró que se encontraban llenos los supuestos de ley previstos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del mismo texto penal adjetivo, en razón de existir: 1) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de CORRUPCIÓN PROPIA en grado de CO-AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción; 2) Suficientes elementos de convicción considerados por la Jueza de Instancia, que involucran al imputado GIAN CARLOS MONTILLA, en el delito que se le atribuye, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompañó la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad; 3) La existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización al proceso, pues observa esta Sala, que partiendo del hecho que en el presente caso el delito atribuido por la Representación Fiscal, se materializa en contra del Estado Venezolano, una vez precalificado como CORRUPCIÓN PROPIA, y actuando el imputado, en su condición de fiscal de prevención adscrito al retén policial de Cabimas, pudiese influir sobre testigos y actos en el proceso, razón por la cual se encuentra suficientemente acreditado tal supuesto.

En otro orden de ideas, refiere la defensa que se le ha violentado a su defendido, los derechos constitucionales que le asisten, al imponerle una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Al respecto, esta Sala cita el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:

“Artículo 44.1 Inviolabilidad de la libertad y excepciones. La Libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
…Omissis…”

Esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que el imputado de marras fue detenido de manera flagrante, todo lo cual se corrobora de los elementos de convicción analizados por la Jueza de instancia, encuadrando los hechos dentro del supuesto establecido en el artículo 248 del Código Adjetivo Penal, pues, las circunstancias de hecho y de derecho, se adecuan al supuesto que establece dicha norma cuando refiere, el que se esté cometiendo o a poco de haberse cometido, en razón que en el presente caso las características descritas por los funcionarios actuantes, coinciden con dicho supuesto precitado.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de un delito, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

“...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Resaltado nuestro).

Por otra parte, con respecto al señalamiento de la defensa en cuanto a la inexistencia del delito de CORRUPCIÓN PROPIA, por cuanto a su criterio no se configura la contraprestación o el ánimo de lucro por parte de su representado, esta Sala de Alzada conviene en referir que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado GIAN CARLOS MONTILLA, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que la precalificación, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por la Jueza de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Realizadas las observaciones anteriores, esta Sala de Alzada, considera que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, por la Jueza de instancia, constituye una calificación jurídica provisoria, que puede, en el devenir del proceso, y atendiendo a los resultados de la investigación realizada por el titular de la acción penal, ser modificada al momento de ponerle fin a la fase preparatoria del proceso penal. Así se declara.

Expuestos con han sido los anteriores argumentos de hecho y de derecho, así como el criterio jurisprudencial precitado, esta Sala Primera, estima que en la decisión recurrida, no se evidencia violación al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, solo se constata la necesidad de aseguramiento del imputado de marras, en razón de existir elementos de convicción que surgen de las actas presentadas por el representante Fiscal, lo cual conllevó a la Jueza de Primera Instancia, a decretar las medidas de coerción personal acordadas. Así se declara.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. Así se declara.

En tal sentido, esta Sala afirma que en el caso bajo examen no se evidenciaron violaciones a derechos y garantías de orden constitucional, que conlleven a revocar la decisión impugnada, circunstancia por la que determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ELIETH COROMOTO MATA GARCÍA, Defensora Pública Octava de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano GIAN CARLOS MONTILLA, portador de la cédula de identidad Nro. 18.065.825, contra la decisión Nº 5C-607-12, dictada en fecha diez (10) de Abril de 2012 y publicada en fecha once (11) de Abril de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por su presunta participación en la comisión del delito de CORRUPCIÓN PROPIA en grado de CO-AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.
V
DECISIÓN
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ELIETH COROMOTO MATA GARCÍA, Defensora Pública Octava de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano GIAN CARLOS MONTILLA, portador de la cédula de identidad Nro. 18.065.825.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión N° 5C-607-12, dictada en fecha diez (10) de Abril de 2012 y publicada en fecha once (11) de Abril de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por su presunta participación en la comisión del delito de CORRUPCIÓN PROPIA en grado de CO-AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de mayo de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO.

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 116-12, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO.

VP02-R-2012-000387.-
LMGC/mads.-