TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de Mayo del año dos mil doce (2012)
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2009-003256
ASUNTO: VP02-R-2011-000984

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LICET MERCEDES REYES BARRANCO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE y REINA DÁVILA CHIRINOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.872 y 71.305, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados del acusado HERNÁN ENRIQUE SILVA PIRELA, portador de la cédula de identidad Nº 19.393.246, ejercido contra la Sentencia Nº 7J-077-11-S, de fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró CULPABLE al mencionado acusado, por su participación como AUTOR en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JHOANDRY BENITO OJEDA JÍMENEZ, condenándolo a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a las integrantes de la misma en fecha veinticuatro (24) de Febrero del año dos mil doce (2012), designándose como Ponente a la Jueza ELIDA ELENA ORTIZ. Posteriormente, en fecha 02.03.12, en virtud de la reorganización de Jueces Superiores ordenada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la Jueza Profesional LICET MERCEDES REYES BARRANCO, integrante de esta Alzada, se abocó al conocimiento del asunto, en el carácter de ponente.

La admisión del recurso se produjo el día quince (15) de Marzo de año dos mil doce (2012), y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una audiencia oral que se celebró en fecha veinticuatro (24) de abril del presente año, luego de superadas las causas que dieron origen a los diferimientos de la mencionada audiencia, con la sola asistencia del Defensor Privado ABG. FRANCISCO YAMARTE y el acusado HERNAN SILVA PIRELA, quien se encuentra privado de libertad, en la cual la Defensa reprodujo los argumentos propios de sus pretensiones, igualmente se dejó constancia de la inasistencia del representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público y de la víctima, quienes fueron debidamente notificados.

II
DE LA RECURRIDA
En fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil once (2011), el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, publicó el texto integro de la Sentencia Nº 7J-077-11-S, en la cual se declaró CULPABLE al acusado HERNÁN ENRIQUE SILVA PIRELA, por su participación como autor en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JHOANDRY BENITO OJEDA JÍMENEZ, condenándolo a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley.

III
DEL ESCRITO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Los profesionales del Derecho FRANCISCO GONZALEZ YAMARTE y REINA DÁVILA CHIRINOS, actuando con el carácter de Defensores Privados del acusado HERNAN ENRIQUE SILVA PIRELA, presentaron recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio, de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituido de manera unipersonal, antes referida, en los siguientes términos:

PRIMERA DENUNCIA: ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.

Los recurrentes de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° en concordancia con lo establecido en el artículo 364, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "La sentencia contendrá: …. 2. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio", consideran que del texto de la Sentencia se evidencia que los dos grupos de testigos, tanto de la Defensa como de la Fiscalía, fueron valorados de manera diferente por el Juez de Juicio, toda vez que en el punto denominado como “Exposición concisa de los Fundamentos de Hecho y de Derecho de la Sentencia” donde precede el Juez A quo a determinar el valor probatorio, realiza una comparación detallada de cada una de las respuestas de los testigos de la Defensa como lo son: la ciudadana FABIOLA ANDREÍNA OCHOA SIMANCA y el ciudadano LUIS ENRIQUE GONZÁLEZ, colocando palabras en estos testigos que no dijeron y narrando hechos que nunca se expusieron en el debate, restándole además credibilidad a estos testigos, argumentando la imposibilidad del testigo de haber tenido a la persona de frente en el caso del acusado y poder asegurar que éste nunca se movió del sitio, indicando situaciones contrarias a lo expuesto por los testigos y el acusado.

En consecuencia, advierten los impugnantes que el Juez de Juicio señaló circunstancias adversas a las expuestas en el debate (motivo por el cual promueven el medio de reproducción previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal), por tanto, manifiestan que cuando invocan la contradicción en la motivación se refieren a que los testigos de la Defensa no fueron valorados tan rigurosamente como los testigos de la Fiscalía, mientras que los testigos del Ministerio Público se contradecían indicando situaciones opuestas entre si, lo cual justificó el Juez A quo por el tiempo trascurrido desde los hechos y la celebración del juicio oral, mientras que a los testigos de la defensa se les vetaba por ser pariente, amigo O tener cualquier tipo de parentesco con el acusado, que indujera a estos testigos a mentir en su declaración.

En ese sentido, señalan los recurrentes que, el ciudadano RAMÓN GREGORIO JÍMENEZ, indicó ser tío del hoy occiso, pero en la reconstrucción de los hechos realizada el doce (12) de Noviembre del año dos mil nueve (2009), refirió no tener ningún tipo de parentesco con el hoy occiso, situación que a juicio del Juzgador no es falsear la verdad, es aclarar los hechos, es decir, que el ciudadano RAMÓN GREGORIO JÍMENEZ, no tiene interés en la resultas del proceso, siendo capaz de decir que iba saliendo de la panadería para el momento de los hechos cuando el dueño de la panadería, testigo ANTONY LUCIANO MACUSO, expuso en el debate que la panadería se encontraba cerrada por inventario y labores de mantenimiento, mientras que el ciudadano RAMÓN GREGORIO JÍMENEZ fue capaz de reconocer a una persona según su propias palabras a cien metros de distancia, de espalda, portando una gorra y en veloz huida comenzando a oscurecer, a pesar de ser una persona que no veía todos los días sino casuísticamente, más aún a esta persona se le inició una investigación por parte de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, por cuanto el ciudadano RAMÓN GREGORIO JÍMENEZ había cambiado la versión de los hechos y aún así el Juez A quo le otorgó valor absoluto a lo expuesto por dicho testigo, observándose la presencia de dos Fiscales uno que acusaba y otro que condenaba, por cuanto el Juez A quo no fue equilibrado, equitativo y mucho menos imparcial.

Igualmente, refieren los apelantes que los testigos YULEXYS DEL VALLE HERNÁNDEZ ACEVEDO y RAMÓN GREGORIO JÍMENEZ no pudieron indicar certeramente el motivo por el cual la Necropsia de Ley realizada por el Médico Forense NELSON SÁNCHEZ, indicaba la trayectoria intraorgánica del proyectil en el hoy occiso, por su parte, el ciudadano ANTONY LUCIANO MANCUSO TROCONIZ, quien expuso en forma coherente los hechos ocurridos en fecha cinco (5) de Enero del año dos mil ocho (2008), e indicó que uno de los sujetos estaba sobre la acera y el otro de frente a la víctima, a quienes por temor no miró al rostro, pero sí visualizó sus características fisonómicas, su estatura y color de piel, por cuanto señaló que eran personas altas de más de 1,70 de estatura, piel morena, pero aún así el Juez A quo le restó credibilidad por no conocer al penado e ir a declarar a favor de él, es decir, se convirtió en “el Juez del diablo” al no valorar lo lógico y razonado por considerar imprudente, insensato que una persona que no conozca a otra quiera o pueda ir a declarar a su favor, cuando lo lógico es que se hiciera un careo entre los dos testigos, siendo ello más sano y sensato que lo explanado en la sentencia. Al respecto, los recurrentes de autos, citan al Autor Samer Richani Selman, en su obra "Los Derechos Fundamentals y Proceso Penal”, pág. 267, en cuanto a la congruencia de las decisiones judiciales.

En tal sentido, manifiestan los profesionales del derecho que la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana critica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de las decisiones debidamente fundamentadas en la medida que estas, se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos probatorios que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre si, los cuales al ser precisados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro; en tal sentido citan al Profesor Sergio Brown Cellino en su artículo “Tópicos Sobre la motivación de la Sentencia Penal”, referida a la motivación descrita como aquella que es clara, completa, legítima y lógica.

Igualmente, los impugnantes citan extractos de la Sentencia N° 93, de fecha 20/03/2007, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, referida al objeto principal de los requisitos de la motivación, que no es más que el control frente a la posible arbitrariedad de los jueces. En base a lo anterior, consideran que la sentencia apelada no cumple con los requisitos exigidos por la Ley, pues es evidente lo contradictorio e ilógico de la motivación de la sentencia al momento de valorar unas pruebas, por cuanto no valora las pruebas de la parte defensora y favorece a la otra parte, es decir, a los testigos de la Fiscalía en la fundamentación de la misma, lo que cual hace nula la decisión apelada.

En ese mismo orden de ideas, los apelantes citan extractos de las Sentencias emitidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, bajo los N° 127, Expediente N° CI0-217 de fecha 05/04/2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, N° 038, Expediente N° C10-218 de fecha 15/02/2011, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, y la emitida en fecha 19/07/2005, Exp. 2005-0250, todas referidas a la motivación que debe acoger toda sentencia penal.

SEGUNDA DENUNCIA: PRUEBAS OBTENIDAS ILEGALMENTE.

Los recurrentes basados en lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° en concordancia con lo establecido en el artículo 364, numeral 3 del Código Adjetivo Penal, el cual establece: "La sentencia contendrá: 3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estima acreditados"; señalan que el Informe de Levantamiento Planimétrico y Trayectoria de Balística e Ilustración Nº 4160 de fecha veintiséis (26) de Noviembre del año dos mil nueve (2009), realizada por el funcionario JOSÉ DEL PILAR PACHECO PÉREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Municipio Maracaibo del estado Zulia, es una prueba obtenida ilegalmente por cuanto fue realizada con posterioridad a la acusación presentada en fecha 12 de noviembre de 2.009, y consignada ante el Tribunal el siete (7) de Enero del año dos mil diez (2010), mediante ampliación de la acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 328 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden de ideas, continúan señalando los profesionales del derecho, que después de presentada la acusación se promueven nuevas pruebas, y la norma legal establecida al respecto exige que el ofrecimiento debe ser de nuevas pruebas y sobre hechos de los cuales se hayan tenido conocimiento posteriormente a la presentación de la acusación fiscal. En ese sentido, refieren que conforme a la doctrina, nuevas pruebas son aquellas fuentes que no han sido tratadas en la fase de investigación, ello por supuesto, como fuente debería referirse a hechos que hayan sido desconocidos -al igual que la fuente- por el acusador. Porque sí se trata de hechos y fuentes ya tratados en la fase investigativa, lo que resalta a la vista es un ocultamiento de prueba lo cual produce indefensión.

Por tanto, sostienen los apelantes que no debe limitarse al imputado que proponga nuevas pruebas contra las nuevas que haya presentado el Fiscal, respecto a dicho particular citan extracto de la sentencia Nº 606, expediente 02-0493, de fecha 20/10/2005, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Señalan los recurrentes que valorar una prueba con maquillaje de legalidad, a los ojos de la justa administración de justicia, es una prueba ilícita por la fuente y debido a que no era nueva, por tanto es nula y en ese orden señalan el extracto de la Sentencia Nº 1192, de fecha 21/09/2000, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida al derecho a la defensa, que señala que la indefensión se produce cuando la parte no tiene oportunidad de alegar y probar sus derechos.

En ese sentido, advierten que valorar una prueba que es nula aunque tenga apariencia de legalidad conlleva a que el Juez analice dicha circunstancia y del razonamiento lógico de todo el conglomerado de elementos decida. Respecto a ello, advierten que la función del Juez de Juicio es valorar lo que tiene en pruebas y no presumiendo lo que tiene y mucho menos darle el carácter de legal a una prueba a todas luces ilegal, que por su origen es impertinente y en consecuencia ilegal. En armonía con ello, citan extracto de la Sentencia No. 269, de fecha 05/06/2002, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida al principio de tutela judicial efectiva, y la Sentencia Nº 1784, de fecha 19/07/2005, emitida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, que establece como carga procesal de las partes realizar el ofrecimiento de las pruebas en el lapso establecido, con indicación de su pertinencia o necesidad, no solo a fines que la otra parte pueda conocerlas, controlarlas e impugnarlas, sino también para que la parte tenga certeza de cuales serán las pruebas que serán llevadas a juicio por su adversaria, todo con base a los derechos a la defensa e igualdad de las partes, que supone reconocer a ambas las mismas cargas pero también los mismos derechos. Por lo que, la misma es ilegal al ser promovida fuera del lapso de la investigación e impertinente al ser valorada.

Refieren los profesionales del derecho, que se está en presencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, siendo que desde el inicio de la investigación en este tipo de delitos es conocido que debe realizarse el Informe de Levantamiento Planimétrico y Trayectoria de Balística, por lo que mal puede pretender alegar la Representación Fiscal que se está en presencia de una prueba nueva, cuando habían trascurrido dos (02) años desde el momento en que se inició la investigación, más aún cuando el escrito de acusación fue presentado en fecha ocho (08) de Mayo del año dos mil nueve (2009), y la misma fue realizada en fecha doce (12) de Noviembre del mismo año, luego de 6 meses de presentada la acusación.

Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, las pruebas presentadas en contravención de dicho contenido, fuera del lapso, no serían ilegales por cuanto están maquilladas, pero no deberían ser valoradas por el Juez ni apreciadas en la sentencia sabiendo la forma como fueron obtenidas. Aunado a ello, advierten que es una expresión escandalosa contra los derechos humanos, la sociedad y la convivencia pacífica, de manera que resulta inadmisible, al suponer una tergiversación de la ley, entendida esta como expresión de la voluntad democrática, respetuosa con la dignidad humana y las garantías de los derechos fundamentales de la persona, por lo que para garantizar este aspecto se tiene que partir de las normas constitucionales, pues, la Constitución es la norma fundamental del Estado, que organiza la comunidad política, expresando los valores y principios que deben imperar en el desarrollo de la misma e imprimiendo de unidad al ordenamiento jurídico en forma integral, por lo que la Carta Magna es toda efectiva y exigible en su cumplimiento.

Conforme a lo anterior, afirman los profesionales del derecho que el análisis de ilicitud o licitud debe iniciarse desde la Constitución misma, tanto de sus principios y valores como de las normas, en tal sentido el artículo 3 consagra como fines del Estado la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto de su dignidad, mientras que el artículo 19 dispone que el Estado garantiza a toda persona el ejercicio de sus derechos y en el 49 se estatuye el debido proceso y en lo específico de pruebas, dispone que "Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso", por lo que los órganos del Poder Público están obligados a respetar y garantizar los derechos de la persona humana (artículo 19) y, también, están obligados a investigar y sancionar los casos de violación de los derechos humanos cometidos por las autoridades.

Como corolario a las premisas constitucionales referidas a la prueba, sostienen los recurrentes que se debe respetar la persona y sus derechos, y debe entenderse que las limitaciones probatorias tienen un sentido, que no es más que la defensa de los principios básicos que rigen en ese ordenamiento y la defensa de una sociedad democrática, pues la verdad material sea en la investigación o en el proceso, no puede obtenerse a cualquier precio, lo que supone que el derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba, lo cual queda limitado por los propios derechos y libertades fundamentales que la sociedad democrática y constitucional garantizan.

Igualmente señalan los apelantes, que no existe unanimidad en conceptos básicos, tales como la definición de lo que se entiende por prueba ilícita, irregular o prohibida, o del momento en el que se entiende adquiere esa calificación. Puede decirse que prueba lícita es aquella obtenida mediante el debido proceso con respeto a la persona. Por argumento en contrario, la prueba ilícita es aquella que se obtiene violando los derechos de la persona y la Ley, y la prueba ilícita es la que viola derechos fundamentales, esa violación se puede haber causado para lograr la fuente de la prueba o el medio probatorio. Conforme a los impugnantes se parte de una visión más amplia, puesto que la Constitución dispone que "Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso" (artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es de carácter sustancial, lo que implica una protección general.

Por otra parte, señalan los profesionales del derecho que el Ministerio Público funge como titular de la acción penal, y entre sus atribuciones se encuentran la de dirigir los órganos de investigación penal, de manera que una vez que se ha perpetrado un delito de acción pública y en uso de la mencionada atribución deberá realizar todo lo conducente para el inicio de la investigación, acorde con el artículo 11 Código Orgánico Procesal Penal está obligado a instar la averiguación, respecto a ello citan extracto de la Sentencia Nº 962, expediente Nº: C00-0605 de fecha 12 de julio de 2000, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Por tanto, denuncian los impugnantes que el Juez A quo, le da todo el valor probatorio al levantamiento Planimétrico y Trayectoria de Balística, prueba esta ilegal que fue obtenida violando el debido proceso a pesar que la defensa advirtió al Juez la forma y la manera como fue obtenida, es decir, fuera del lapso de la investigación, de los 45 días fijados, indicándole el Fiscal del Ministerio Público al Juez de Control que se trataba de una prueba nueva de una forma poco profesional y hasta engañosa para el Juez de Control en el momento, no dándole así derecho a la defensa a oponerse a la misma, maquillando dicha prueba de legal cuando a todas luces se sabe que la misma es ilegal y no debe ser valorada en la sentencia definitiva, por cuanto su origen es ilegítimo, lo cual la hace ilegal, sobre todo porque dicha experticia no solamente fue valorada sino que además sirvió para apoyarse técnicamente en la Inspección Técnica del Sitio del Suceso y la Inspección Técnica del Cadáver, pero es el caso que las referidas Inspecciones no fueron promovidas en el escrito acusatorio, ni admitidas en la Audiencia Preliminar, de hecho no fueron consignadas ni exhibidas en el debate, por cuanto no fueron pruebas del juicio oral y público, y aún así el Juez de Juicio no solamente las valoró sino que por toda la sentencia son mencionadas como si fuesen pruebas documentales promovidas legítimamente.

En consecuencia, los apelantes solicitan se declare impertinente la valoración del Informe de Levantamiento Planimétrico y Trayectoria de Balística e Ilustración Nº 4160 de fecha veintiséis (26) de Noviembre del año dos mil nueve (2009), por cuanto el mismo no fue levantado dentro de los parámetros legales, como fue en la fase investigativa, causando de esta forma indefensión al acusado; considerando que no es una prueba nueva, como lo indica todos los textos de criminalística y los planimétricos, los cuales señalan que para realizar el Levantamiento Planimétrico se necesita Inspección Técnica del Sitio, protocolo o Necropsia de Ley y la declaración de los testigos presenciales, requisitos éstos que fueron obtenidos al inicio de la investigación y sirven de orientación y fuente para la realización del informe, de lo cual ya tenía conocimiento la Representación Fiscal al momento de la realización de la acusación fiscal, por lo que mal podía alegarla como prueba nueva.

TERCERA DENUNCIA: PRUEBAS INCORPORADAS CON VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL.

Conforme a lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° en concordancia con lo previsto en el artículo 364, numeral 3, el cual dispone: "La sentencia contendrá: 3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estima acreditados" denuncian los apelantes que el Juez de Juicio en la declaración del ciudadano NESTOR JESÚS RAMÍREZ VILLAREAL, Agente de Investigación Penal adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, residenciado en el Municipio Maracaibo, estado Zulia, quien acudió al juicio oral y público en carácter de experto por cuanto realizó una Inspección Técnica del Sitio e Inspección de Levantamiento del Cadáver, y realizó dichas experticias conjuntamente con la funcionaria KENA COLMENARES quien no asistió al debate, es el caso, que el Juez de Juicio aún cuando sabia que el físico de las experticias de la Inspección Técnica del Sitio y la Inspección de Levantamiento del Cadáver no habían sido promovidas por el Ministerio Público para ser incorporadas en el debate le fueron permitidas al funcionario para que éste explicara en que consistió su labor como experto, narrando entre otras cosas, que la experticia del Levantamiento del Cadáver tenía fecha 5.1.2007 y la inspección técnica del cadáver tenía fecha 5.1.2008, creando una duda para la defensa y para los presentes en el debate, más aún cuando en el Acta de Levantamiento de Cadáver el mismo fue levantado y él estuvo presente, pero no recuerda si fue en el Hospital General del Sur o en el Hospital de la Concepción, lo que si recuerda es que la funcionaria KENA COLMENARES estuvo presente y da fe que ella estuvo allí, aún cuando indica el levantamiento del cadáver según la explicación de este funcionario, el occiso era un hombre de piel trigeña, y 1,65 metros de altura, siendo identificado como JHOANDRY BENITO OJEDA JIMENEZ, portador de la Cédula de Identidad Nº V-6.769.175, lo cual es contradictorio a la NECROPSIA DE LEY Nº 9700.168.1707, realizada por el Médico Forense NELSON SÁNCHEZ, quien en su experticia acredita que fue realizada sobre un cadáver de sexo masculino, estatura 1,78 cm, piel blanca, siendo identificado como JHOANDRY BENITO OJEDA JIMENEZ, portador de la Cedula de Identidad Nº V-16.769.175, todo ello no existiendo el físico de las Actas de experticia para valorar absolutamente el dicho del funcionario pero aún así fue valorada por el Juez A quo en la sentencia definitiva, otorgándole valor por coincidir plenamente y no existir entre estas contradicción, lo cual no pudo ser debatido ni contradicho en el juicio por no estar incorporado el físico del acta, causando así indefensión a su representado.

Refiere la defensa, que el Juez de Juicio, al momento de decidir otorga plena valoración al funcionario NESTOR JESÚS RAMÍREZ VTLLAREAL, Agente de Investigación Penal adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, convalidándole su actuaciones como si las actas hubiesen sido promovidas cumpliendo con todos los requisitos del debido proceso apartándose de la lógica jurídica y de la imparcialidad a la hora de decidir, conociendo el Juez A quo, que existen reiteradas jurisprudencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que señalan que el solo decir de los funcionarlos no es plena prueba, ya que ésta, solo es un indicio que debe ser analizado, detallado y comparado con las demás pruebas, mediante un razonamiento lógico que determine de una manera clara y precisa los hechos, y en el caso que nos ocupa no existe otra testimonial ni prueba documental que acredite el dicho del funcionario. (Sentencias de fecha 24.10.2002, con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, 01.04.2003, DE BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN y 23.06.2004, con Ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, criterio que se mantuvo en Sentencia de fecha 05.11.2005, No. 656, EXP. No. 05-0092, por la misma Magistrada).

En ese orden de ideas, los apelantes hacen referencia a la Sentencia Nº 1178-07, de fecha 15.06.2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la situación que denuncia, advirtiendo que la testimonial del experto tendrá valor si es promovida con la prueba documental o pericial, para que tenga pleno valor probatorio. En consecuencia, considera la Defensa que lo justo y equilibrado apegado a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, es que el Juez de Juicio no valorara como prueba absoluta las experticias, Inspección Técnica del Sitio e Inspección de Levantamiento del Cadáver, por cuanto esta testimonial no estaba avalada ni acompañada del resultado técnico que en un momento determinado los funcionarios KENA COLMENARES y NESTOR DE JESUS RAMIREZ VILLARREAL, realizaron en el año 2008, en vista del conglomerado trabajo que realizan estos funcionarios es difícil determinar con certeza la función, los sitios que visitaron al momento de realizar dichas experticias, aunado a que solo asistió un funcionario al juicio oral y público, no permitiéndole a la defensa corroborar la información dada por el otro funcionario que sí asistió, dejando una duda lógica y razonada, por cuanto el levantamiento de cadáver indica a su vez contradicción con la necropsia de ley, y aún así el Juez de Juicio no se percató en hacer el análisis comparativo entre el experto actuante y el Médico Forense que a todas luces es contradictorio.

PETITORIO: Solicitan sea admitido el recurso de apelación interpuesto, sea anulada la sentencia condenatoria Nº7J-077-11-S, de fecha 16.11.2011, dictada por el Juez Séptimo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituido de manera unipersonal, y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, en un Tribunal y con un Juez distinto al que pronunció el fallo.

Se deja constancia que el Ministerio Público no presentó contestación al recurso de apelación.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada observa de la lectura del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada del ciudadano HERNÁN ENRIQUE SILVA PIRELA, el cual se centra en impugnar la Sentencia Nº 7J-077-11-S, de fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se declaró CULPABLE al mencionado acusado, por su participación como AUTOR en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JHOANDRY BENITO OJEDA JÍMENEZ, condenándolo a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley.

Específicamente los recurrentes realizan tres denuncias, la primera referida a la ilogicidad en la sentencia, señalando que las pruebas de la Defensa se analizaron desigualmente a las que fueran promovidas por el Ministerio Público, evidenciándose cierta parcialidad por el Juez de Juicio, haciendo particular mención a la valoración de los testigos FABIOLA ANDREÍNA OCHOA SIMANCA, LUIS ENRIQUE GONZÁLEZ CHACÍN, RAMÓN GREGORIO JÍMENEZ, ANTONY LUCIANO MACUSO y YULEXYS DEL VALLE HERNÁNDEZ ACEVEDO. La segunda denuncia se encuentra relacionada con la obtención ilegal de una prueba, específicamente del Informe de Levantamiento Planimétrico y Trayectoria Balística e Ilustración No. 4160, de fecha 26.11.2009, realizada por el funcionario JOSÉ DEL PILAR PACHECO PÉREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo del estado Zulia.

Como tercera denuncia se alega la incorporación de la Inspección Técnica del Sitio e Inspección de Levantamiento de Cadáver con vulneración a los principios del juicio oral, por cuanto las mismas no fueron admitidas en su oportunidad legal, no obstante, fueron exhibidas al funcionario NESTOR JESÚS RAMÍREZ VILLAREAL, siendo uno de los dos funcionarios suscribientes, valorándose como plena prueba su testimonio, evidenciándose a su vez que el Levantamiento del Cadáver por él suscrito y la Necropsia de Ley No. 9700.168.1707, realizada por el Médico Forense NELSON SÁNCHEZ, se contradicen en ciertas características del occiso, lo cual escapa según los recurrentes, de su derecho a controlar y contradecir las pruebas, por no ser el levantamiento del cadáver una de las pruebas incorporada al proceso en su oportunidad legal.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado para decidir observa:

De la revisión y análisis de cada una de las denuncias presentadas por la defensa privada en su escrito recursivo, se observa en cuanto a la tercera denuncia referida a la incorporación de pruebas con violación a los principios del juicio oral y público, que la misma procede, luego de realizar una revisión de las pruebas que fueran admitidas en la fase intermedia y las que fueran evacuadas en el juicio oral y público y valoradas en la sentencia definitiva; ello se afirma atendiendo a las siguientes consideraciones:

Precisa indicar esta Sala, que las pruebas que fueron incorporadas con violación a los principios del juicio oral referidas por los apelantes, son el Acta de Inspección Técnica Ocular y Acta de Levantamiento de Cadáver, de fecha 05.01.2008, suscritas por los funcionarios NESTOR JESÚS RAMÍREZ VILLAREAL y KENA COLMENARES, adscritos en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Ahora bien, del auto de apertura a juicio de fecha 12.05.2010, emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se observa que las pruebas documentales admitidas son las siguientes:

1.- Acta de defunción No. 5, expedida por la Jefatura Civil del Municipio Jesús Enrique Lossada del estado Zulia, correspondiente a quien en vida respondiera al nombre de JHOANDRY BENITO OJEDA JÍMENEZ.

2.- Necropsia de Ley, de fecha 05.01.2008, suscrito por la Dra. YOLEIDA ALEMÁN, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada a quien en vida respondiera al nombre de JHOANDRY BENITO OJEDA JÍMENEZ.

3.- Informe de Trayectoria Balística e Ilustración No. 4160, realizado en fecha 26.11.2009, suscrito por los funcionarios TSU. JOSÉ PACHECO y CARLOS CHINCHILLA, adscritos al Departamento de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folios 154 al 159 de la Pieza No. I).

Así las cosas, se observa que solo tres pruebas documentales fueron promovidas por el Ministerio Público en la fase intermedia las cuales fueron admitidas por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en la Audiencia Preliminar. Igualmente, se evidencia que las Actas de Inspección Técnica Ocular y de Levantamiento de Cadáver, de fecha 05.01.2008, suscritas por los funcionarios NESTOR JESÚS RAMÍREZ VILLAREAL y KENA COLMENARES, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no fueron promovidas posteriormente bajo ninguno de los supuestos establecidos en los artículos 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo sólo las tres pruebas documentales admitidas en la Audiencia Preliminar, las que podían ser exhibidas y evacuadas en el juicio oral y público, y por consiguiente analizadas en la sentencia definitiva.

Realizadas las consideraciones anteriores, debe determinar esta Sala de Alzada en la motivación de la sentencia sí el Juzgador A quo, incorporó al proceso el contenido de las actas antes mencionadas, y en ese sentido se evidencia que en el capítulo referido a la “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, al referirse a la testimonial del funcionario NESTOR JESÚS RAMÍREZ VILLARREAL, señaló lo siguiente:

“Con la Declaración del Ciudadano NESTOR JESÚS RAMÍREZ VILLARREAL, Agente de Investigación Penal adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, residenciado en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia a quien se le puso de manifiesto Acta de Inspección Técnica Ocular y Acta de levantamiento de cadáver de fecha (sic), suscrita por los funcionarios Kena Colmenares y su persona a los fines que reconozca su firma. …….
…omissis…
Con la Testimonial del Funcionario NESTOR JESÚS RAMÍREZ VILLARREAL, se acreditó que en su desempeño como Funcionario (sic) Adscrito (sic) al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, específicamente en el Área de Investigación de Homicidios en compañía de la Funcionaria KENA COLMENARES, en fecha 5 de Enero de 2007, aclaró que existe un error de tipeo en el acta ya que el Acta de Investigación Técnica tiene la misma fecha pero con un año diferente, (Circunstancia esta que se presenta regularmente al momento de finalizar un año y comienzo del otro), por lo que en razón a la data de la muerte de la Víctima (sic) tenemos que como fecha cierta 05 de Enero de 2008, tal y como aparece relejado en dos de las tres actas policiales levantadas por los Funcionarios actuantes (sic), tal y como quedó acreditado al Tribunal a través de su Testimonial (sic), es por ello que su Testimonial (sic) quedó acreditado que siendo las 11:55 horas de la noche, en el Hospital General del Sur, practicó el Levantamiento del Cadáver de un hombre de piel trigueña, contextura delgada, 1.65 metros de altura, quien fue identificado por una persona que dijo ser su progenitor como JOHANDRY BENITO OJEDA JIMÉNEZ, Venezolano, natural de Maracaibo, de 24 años de edad, oficio obrero, portador de la Cédula de Identidad No. V-6.769.175 y el cual tenía varias heridas en forma circular; que el Padre (sic) de la Víctima (sic), obtuvo su conocimiento de los hechos a través de un vecino, quien le informo (sic) que su hijo había fallecido frente al Mercado Periférico de la Concepción, Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia y al llegar observó el cadáver en plena vía pública, trasladándolo hasta el Hospital de la Concepción, donde ingresó sin signos vitales.
Asimismo, se acredita que el lugar donde ocurrieron los hechos, fue en la Avenida Principal de la Concepción, Sector Los Lirios, frente al Mercado Periférico la Concepción, al lado de la Panadería Don Luciano, Municipio Jesús Enrique Lossada, del Estado Zulia, que era un sitio de lugar abierto con iluminación natural, de temperatura ambiental fresca, era una superficie asfaltada en dirección este-oeste al tránsito peatonal, y que allí fue el lugar donde se practicó la correspondiente Inspección Técnica del lugar del suceso, no encontrando objetos de interés criminalístico.
Quedó acreditado que al realizar el levantamiento del cadáver observó Seis (sic) heridas y estaba desprovisto de vestimenta, en cubito dorsal, las heridas son una de forma circular en la región parestal (sic) derecha, una herida circular en la región temporal derecha, una herida circular en la región del cuello parte derecha, dos heridas en la región pectoral derecha, aquí en referencia a las heridas en la región pectoral derecha son dos heridas, sería un total de siete heridas, una herida circular en la región pectoral izquierda y una herida de forma circular en la región lumbar.
Dejo (sic) acreditado por otra parte, que actuó de manera conjunta con la Funcionaria KENA COLMENARES, quien se encargó de realizar la Inspección Técnica del Cadáver, la descripción exacta del cadáver y las heridas que pudiese presentar, como trabajadora en la parte de inspección técnica, y que da fe en este caso de lo que hizo la referida Funcionaria (sic) por haber trabajado conjuntamente al momento de realizar la Inspección (sic). De igual manera acredita que la Funcionaria (sic) se trasladó con él en esa fecha y que existe un error de tipeo por cuanto las dos inspecciones tienen fecha de 5 de Enero del 2008 y el acta de investigación tiene fecha del 5 de Enero pero del 2007, y dio fe en relación a este caso que él fue quien se traslado con la Funcionaria (sic) KENA COLMENARES, posteriormente al realizar el trabajo de campo cada quien realiza su trabajo y su trascripción, aparecen dos del 2008 y una del 2007.”

De la anterior transcripción, en primer término, se observa que el Juez de Juicio exhibió al funcionario NÉSTOR JESÚS RAMÍREZ VILLARREAL, Acta de Inspección Técnica Ocular y Acta de Levantamiento de Cadáver, suscritas por él y la funcionaria KENA COLMENARES, a pesar de no haber sido una de las pruebas admitidas para debatirse en el juicio oral y público, ignorando el contenido del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la lectura y exhibición de los documentos en el debate, de aquellos medios de prueba diferentes a los testimoniales, que hayan sido debidamente incorporados al proceso.

Al respecto, es oportuno referir lo señalado por el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra “Actos de Investigación y pruebas en el proceso penal”, que en cuanto a la exhibición de los documentos menciona que:

“Hay una práctica errada en presentar sorpresivamente documentos en la audiencia oral con el fin de reconocerse su firma y contenido. Al respecto hay que indicar que no puede haber medio probatorio sorpresivo; si no ha sido presentado en la oferta probatoria no puede presentarse en la audiencia oral, porque sería sorpresivo causando indefensión, evidentemente al permitirlo el tribunal está causando indefensión.” (Rivera Morales, Rodrigo. Actos de Investigación y pruebas en el proceso penal. Librería Rincón, Primera Edición, 2008, Barquisimeto, Venezuela, página 462.)

En consecuencia, el Juez de Juicio indebidamente en el debate ordenó la exhibición de los mencionados documentos al testigo NÉSTOR JESÚS RAMÍREZ VILLARREAL, los cuales no habían sido incorporados como pruebas documentales en el proceso a los fines de ser parte del debate. Evidenciándose así una violación a las reglas del juicio oral y por consiguiente al debido proceso.

Por otra parte, del anterior extracto de la sentencia se observa que, el Juez de Juicio acreditó las actuaciones que mencionó el funcionario haber realizado, particularmente el Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso y el Acta de Levantamiento de Cadáver, señalando además que efectuó las mismas en compañía de la funcionaria KENA COLMENARES, (quien no compareció a rendir testimonio en el juicio oral y público). Más adelante, el Juez de Juicio al analizar la testimonial del funcionario JOSÉ DEL PILAR PACHECO PÉREZ, se refiere a la Inspección Técnica realizada por el funcionario NÉSTOR JESÚS RAMÍREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en los siguientes términos:

“De igual manera, al considerar el PROTOCOLO DE AUTOPSIA, la INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DE SUCESO y la versión aportada por los Testigos, se desprende del referido PROTOCOLO DE AUTOPSIA, signado con el No. 97001681407 de fecha 4 de Marzo del 2008 practicada al hoy occiso JOHANDRY BENITO OJEDA JIMÉNEZ, para realizar la trayectoria balística, ….

De manera educativa expuso que el LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO es una ilustración del sitio del suceso con las versiones realizadas por los Testigos Presenciales (sic) del hecho concatenándolo con el PROTOCOLO DE AUTOPSIA, la INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DE SUCESO, lo cual permite concluir y determinar los ángulos de disparo de la o las persona (s) que efectuó o efectuaron los disparos, quedando acreditado de los resultados técnicos obtenidos al realizar una conexión entre la VERSIÓN DE LOS TESTIGOS, el PROTOCOLO DE AUTOPSIA y la INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DEL SUCESO, la versión realizada por la Ciudadana YULEXYS DEL VALLE HERNÁNDEZ ACEVEDO que más se asemeja a cómo ocurrieron los hechos, de la cual se desprende que la posición que tenía el Víctimario (sic) con respecto a la víctima al momento de efectuar los disparos era de frente a la derecha en un plano inferior, debido a que los disparos van de arriba hacia abajo. Acreditando que había dos ángulos de disparo. Y a pregunta efectuada por el Tribunal respondió, “...12. ¿Me hablas de dos ángulos, puede existir la posibilidad de yo recibir los impactos y en el momento que los esté recibiendo dar un giro y recibir los disparos en posición diferente? Respondió: Sí, sí se puede, en este caso, en el punto número 6 el proyectil penetra de arriba hacia abajo y de atrás hacia delante…”, lo que igualmente es concurrente con las Testimoniales (sic) de los Testigos (sic) presénciales (sic) YULEIXY DEL VALLE HERNÁNDEZ ACEVEDO y RAMON GREGORIO JIMÉNEZ, quienes aseguran que los dos dispararon en la humanidad del hoy occiso JOHANDRY BENITO OJEDA JIMÉNEZ, con el mismo fin y propósito dada la ubicación de las heridas y los órganos comprometidos, tal y como fue depuesto por el Experto NELSON SÁNCHEZ, Médico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalística (sic), quien aseguró que todas las heridas recibidas fueron mortales, debido a las lesiones violentas a nivel de la región craneal sobre todo la región encefálica que es la más abrupta en este caso, ocasionadas por uno de diez impactos recibidos, de los cuales ocho fueron fulminantes, es decir que todos los impactos recibidos comprometían la vida de la Víctima.” .(Negritas de esta Sala).

Conforme a lo citado ut supra, se evidencia que el Juez A quo al analizar la testimonial del funcionario JOSÉ DEL PILAR PACHECO PÉREZ, quien efectuara junto al funcionario CARLOS CHINCHILLA, ambos adscritos al Departamento de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Informe de Trayectoria Balística e Ilustración No. 4160, realizado en fecha 26.11.2009, el cual se realizó con apoyo del contenido de la Inspección Técnica del sitio del Suceso, suscrita por los funcionarios NESTOR JESÚS RAMÍREZ VILLARRAL y KENA COLMENARES, acreditó a partir de los resultados técnicos obtenidos al realizar una conexión entre la versión de los testigos, el protocolo de autopsia y la inspección técnica del sitio del suceso, así como la versión aportada por la ciudadana YULEXYS DEL VALLE HERNÁNDEZ ACEVEDO, la posición que tenía el víctimario con respecto a la víctima al momento de efectuar los disparos, lo que igualmente consideró concurrente con las testimoniales de los testigos presenciales YULEIXY DEL VALLE HERNÁNDEZ ACEVEDO y RAMÓN GREGORIO JIMÉNEZ.

Posteriormente, en el Capítulo referido a la “EXPOSICIÓN CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, se evidencia que el Juzgador de Juicio al valorar la testimonial del funcionario NÉSTOR JESÚS RAMÍREZ VILLARREAL, acreditó:
“….que en su desempeño como Funcionario Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalística (sic), específicamente en el Área de Investigación de Homicidios en compañía de la Funcionaria KENA COLMENARES, en fecha 5 de Enero de 2007, aclaró que existe un error de tipeo en el acta ya que el Acta de Investigación Técnica tiene la misma fecha pero con un año diferente, (Circunstancia esta que se presenta regularmente al momento de finalizar un año y comienzo del otro), por lo que en razón a la data de la muerte de la Víctima (sic) tenemos que como fecha cierta 05 de Enero de 2008, tal y como aparece relejado en dos de las tres actas policiales levantadas por los Funcionarios actuantes, tal y como quedó acreditado al Tribunal a través de su Testimonial (sic, es por ello que su Testimonial (sic) quedó acreditado que siendo las 11:55 horas de la noche, en el Hospital General del Sur, practicó el Levantamiento del Cadáver de un hombre de piel trigueña, contextura delgada, 1.65 metros de altura, quien fue identificado por una persona que dijo ser su progenitor como JOHANDRY BENITO OJEDA JIMÉNEZ, Venezolano, natural de Maracaibo, de 24 años de edad, oficio obrero, portador de la Cédula de Identidad No. V-6.769.175 y el cual tenía varias heridas en forma circular; que el Padre de la Víctima, obtuvo conocimiento de los hechos a través de un vecino, quien le informó que su hijo había fallecido frente al Mercado Periférico de la Concepción, Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia y al llegar observó el cadáver en plena vía pública, trasladándolo hasta el Hospital de la Concepción, donde ingresó sin signos vitales.

…omissis…
Quedó acreditado que al realizar el levantamiento del cadáver observó Seis (sic) heridas y estaba desprovisto de vestimenta, en cubito dorsal, las heridas son una de forma circular en la región parestal derecha, una herida circular en la región temporal derecha, una herida circular en la región del cuello parte derecha, dos heridas en la región pectoral derecha, aquí en referencia a las heridas en la región pectoral derecha son dos heridas, sería un total de siete heridas, una herida circular en la región pectoral izquierda y una herida de forma circular en la región lumbar.
Dejó acreditado por otra parte, que actuó de manera conjunta con la Funcionaria KENA COLMENARES, quien se encargó de realizar la Inspección Técnica del Cadáver, la descripción exacta del cadáver y las heridas que pudiese presentar, como trabajadora en la parte de inspección técnica, y que da fe en este caso de lo que hizo la referida Funcionaria (sic) por haber trabajado conjuntamente al momento de realizar la Inspección. De igual manera acredita que la Funcionaria se trasladó con él en esa fecha y que existe un error de tipeo por cuanto las dos inspecciones tienen fecha de 5 de Enero del 2008 y el acta de investigación tiene fecha del 5 de Enero pero del 2007, y dio fe en relación a este caso que él fue quien se traslado (sic) con la Funcionaria (sic) KENA COLMENARES, posteriormente al realizar el trabajo de campo cada quien realiza su trabajo y su trascripción, aparecen dos del 2008 y una del 2007…”. (Negritas de esta Sala)

De acuerdo a lo anterior, se observa que el Juez de Juicio hizo referencia expresa sobre las tres actas suscritas por el funcionario NÉSTOR ENRIQUE RAMÍREZ VILLARREAL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las cuales no son parte del acervo probatorio del debate, dejando acreditado sin duda alguna las actuaciones que practicó junto con la funcionaria KENA COLMENARES, así como parte del contenido de las mismas especialmente de la Inspección Técnica del levantamiento del Cadáver, dándole valor absoluto a su dicho.

Posteriormente, señaló el Juez A quo basándose nuevamente en la Inspección Técnica del Sitio del suceso, que no fuera promovida ni admitida en su oportunidad legal, lo siguiente:
“Son igualmente contestes las Testimoniales (sic) de los Ciudadanos YULEIXY DEL VALLE HERNÁNDEZ ACEVEDO y RAMON (SIC) GREGORIO JIMÉNEZ, con las Pruebas Técnicas recepcionadas a través de las Testimoniales (sic) de los Ciudadanos (sic) Experto NELSON SÁNCHEZ, Médico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalística (sic) y la del Funcionario NESTOR JESÚS RAMÍREZ VILLARREAL, Adscrito (sic) al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (sic), al ser plasmadas en el INFORME DE TRAYECTORIA BALÍSTICA E ILUSTRACIÓN INTRAORGANICA (SIC), el cual fue recepcionado por el Tribunal durante el Juicio Oral y Público, a través de la Testimonial del Experto Ciudadano (sic) JOSÉ DEL PILAR PACHECO PÉREZ, Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, quien se trasladó hasta de la AVENIDA PRINCIPAL DE LA CONCEPCIÓN, VÍA PÚBLICA, AL LADO DE LA PANADERÍA DON LUCIANO, EN EL MUNICIPIO JESUS (SIC) ENRIQUE LOSSADA, DEL ESTADO ZULIA; en compañía de las partes que conforman la presente causa, y apoyándose técnicamente en la INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DEL SUCESO, LA INSPECCIÓN TÉCNICA DEL CADÁVER del hoy Occiso (sic) Ciudadano (sic) JHOANDRY BENITO OJEDA JIMENEZ, efectuada por los Funcionarios (sic) Agente KENA COLMENARES y NESTOR RAMIREZ, Adscritos (sic) al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y criminalística (sic), tal y como quedó acreditado al Tribunal por la Testimonial (sic) rendida durante el debate oral y público del ultimo (sic) Funcionario (sic) mencionado NESTOR JESUS (SIC) RAMIREZ (SIC) VILLARREAL, y del PROTOCOLO DE AUTOPSIA, efectuado por el Médico Forense DR. NELSON SANCHEZ (SIC), Adscrito (sic) a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística (sic), tal y como quedó acreditado al Tribunal a través de su Testimonial (sic) durante el Juicio Oral y Público, y con las versiones aportadas por los Testigos RAMÓN GREGORIO JIMÉNEZ y YULEXYS DEL VALLE HERNÁNDEZ ACEVEDO…..”. (Negritas de esta Sala).

Así las cosas, se observa que el Juez de Juicio apreció que las actuaciones efectuadas por los funcionarios NÉSTOR JESÚS RAMÍREZ VILLARREAL y KENA COLMENARES, se verificaron y por consiguiente acreditó el contenido de las mismas, a los fines de reforzar el contenido del Informe de Trayectoria Balística e Ilustración Intraorgánica, que según el funcionario JOSÉ DEL PILAR PACHECO PEREZ, se efectuó utilizando los datos contenidos en el Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso y Acta del Levantamiento de Cadáver, entre otros, en ese sentido advierten estas jurisdicentes que al haberse dado como cierto el contenido de las mencionadas actuaciones, se produjo una violación al debido proceso al valorar pruebas que no fueron promovidas a los fines de la evacuación durante el juicio oral y público.

De acuerdo a lo anterior, se observa que el Juez A quo, al referirse a la testimonial del Experto NELSON SÁNCHEZ, afirmó lo siguiente:

“Que de la Testimonial del Experto NELSON SÁNCHEZ, Médico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (sic), y la Necropsia de Ley Nº 9700.168.1707, quedó comprobado que el día 6 de Enero del año 2008 a las 6:40 a.m. en la Morgue Forense de esta Ciudad de Maracaibo Estado Zulia, practicaron el Reconocimiento Médico Legal y Necropsia de Ley, a un Cadáver, de sexo másculino (sic), de 24 años de edad, estatura 1.78cm, contextura delgada, piel blanca, cabello lacio negro, frente angosta, cejas pobladas, ojos negros, nariz mediana, labios delgados, bigotes presentes, barba rasurada, quien resulto (sic) ser JHOANDRY BENITO OJEDA JIMÉNEZ, Cadáver (sic) del cual quedó probado que presentaba presencia de rigidez cadavérica y rigidez circunstatica dorsal, lo que le permitió concluir que la data de la muerte era de más de doce horas; lo cual perfectamente coincide con la data aproximada de los hechos, ya que los hechos según lo manifestado por los Testigos (sic) Presénciales (sic) del Hecho (sic) Ciudadanos(sic) YULEIXI DEL VALLE HERNANDEZ (SIC) ACEVEDO y RAMON (SIC) GREGORIO JIMENEZ (SIC), quienes fueron contestes en manifestar que la muerte del hoy Occiso (sic) se produjo pasadas las 7:00 de la noche del día 05 de Enero de 2008 en la Avenida Principal de la Concepción, Sector Los Lirios, frente al Mercado Periférico la Concepción, al lado de la Panadería Don Luciano, Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia; Todo (sic) lo cual se corresponde con la Testimonial del Funcionario NESTOR JESÚS RAMÍREZ VILLARREAL, quien siendo las 11:55 horas de la noche, en el Hospital General del Sur, practicó el LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER, logrando identificarlo plenamente, para luego dejar constancia de las heridas que por arma de fuego presentaba, que aun (sic) cuando no coinciden con la cantidad que fue encontrada por el Médico Forense, es por demás sabido que es el ultimo (sic) de los nombrado quien en definitiva cuenta con la pericia, para determinar en definitiva cuantas fueron las lesiones, aún cuando perfectamente coinciden en la ubicación de casi todas. En ese mismo orden de ideas, de igual manera quedó comprobado, luego del conocimiento obtenido por el padre de la Víctima, se traslado (sic) de la ubicación del sitio del suceso al frente al Mercado Periférico de la Concepción, al lado de la Panadería Don Luciano, Municipio Jesús Enrique Lossada, del Estado Zulia, y efectuar la INSPECCIÓN TECNICA (SIC) DEL SITIO DEL SUCESO y así dejar constancia que el mismo el cual (sic) estaba constituido por un sitio de lugar abierto con iluminación natural, de temperatura ambiental fresca, era una superficie asfaltada en dirección este-oeste al tránsito peatonal, en el cual no encontraron ningún objeto de interés criminalístico (sic), actuaciones policiales que efectuó conjuntamente con la Funcionaria KENA COLMENARES.”. (Destacado de esta Alzada)

Citado lo anterior, se evidencia que el Juez de Juicio se pronuncia respecto a la contradicción que constató entre lo establecido en la Necropsia de Ley y lo depuesto por el funcionario NÉSTOR JESÚS RAMÍREZ VILLARREAL, y en la cantidad de impactos que recibió el cuerpo de quien en vida respondiera al nombre de JHOANDRY BENITO OJEDA JÍMENEZ, no así sobre la estatura que éstos indicaran, no siendo ello especialmente lo relevante, sino el derecho que tiene la Defensa de objetar el contenido de una prueba, pero siendo el caso que el Levantamiento del Cadáver, no es parte del acervo probatorio a debatirse en el juicio oral y público, por no haber sido incorporada al proceso cumpliendo los requisitos previstos a tales efectos, se desconoce su contenido, causándose indefensión a la Defensa.

Conforme a lo anterior, se observa que el funcionario NÉSTOR JESÚS RAMÍREZ VILLARREAL, señaló en su testimonio que según el Levantamiento del Cadáver, acta que además le fuera exhibida, la víctima se trataba de: “un hombre de piel trigueña, contextura delgada, 1.65 metros de altura, quien fue identificado por una persona que dijo ser su progenitor como JOHANDRY BENITO OJEDA JIMÉNEZ”; mientras que el médico Forense NELSON SÁNCHEZ, afirmó: “…un Cadáver, de sexo másculino (sic), de 24 años de edad, estatura 1.78cm, contextura delgada, piel blanca…,”. Constatándose así lo señalado por los recurrentes, pues se evidencian contradicciones en la valoración de pruebas que no fueron incorporadas al proceso, que no permiten el debido control de las mismas.

En ese sentido, debe referir esta Sala de Alzada, que la prueba judicial como elemento fundamental que llevará al juzgador la demostración de la verdad discutida para establecer los hechos y aplicar el derecho en la búsqueda del valor supremo de la justicia, se encuentra revestida de un compendio de requisitos tanto de carácter intrínsecos como extrínsecos, sin lo cual no podrán ser apreciadas y valoradas, es decir, sin lo cual no servirán para la demostración de los hechos debatidos en el proceso, entendiéndose como requisitos intrínsecos, aquellos que atañen al medio probatorio utilizado en cada caso concreto, en tanto que los extrínsecos, son aquellos que se refieren a circunstancias que existen de forma separada del medio probatorio utilizado en cada proceso, pero que se hayan relacionado con él complementándolo.

Según refiere el Profesor BELLO TAVARES, los requisitos intrínsecos de la prueba judicial son: la conducencia o idoneidad del medio probatorio; la pertinencia del medio probatorio; y la relevancia o utilidad del medio probatorio; mientras que los extrínsecos son: la temporaneidad, tempestividad u oportunidad procesal de presentación del medio probatorio; la licitud de la prueba; la legalidad de la prueba, las formalidades procesales que deben cumplirse en cada medio probatorio (Requisitos de promoción de la prueba judicial); la legitimación y postulación para quien promueve o solicita la prueba y para quien la ordena oficiosamente; y la competencia del juez. (Bello Tavares, Humberto Enrique. Tratado de Derecho Probatorio. Ediciones Paredes. Primera Edición. Caracas 2009.).

Ahora bien, de acuerdo a lo denunciado por el recurrente se observa que, la incorporación de las actas que dejaron constancia de diligencias de investigación efectuadas por los funcionarios NÉSTOR JESÚS RAMÍREZ VILLARREAL y KENA COLMENARES, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no cumple con uno de los requisitos extrínsecos de la prueba judicial, específicamente, el correspondiente a la oportunidad procesal para su incorporación al proceso, en virtud que la misma debió ser promovida por el Ministerio Público en la acusación o la Defensa en su escrito de descargo, para ser parte del acervo probatorio. En segundo término, también se observa que, los recurrentes aducen que, dicha incorporación se efectuó con violación a los principios del juicio oral, lo cual, se traduce en una ilicitud intraprocesal, siendo distinguida por Cafferata Nores, como obtención ilegal o irregular de la prueba y su incorporación irregular al proceso. (Cafferata Nores J.I. La prueba en el proceso penal. Editorial Depalma, Buenos Aires. 1986, página 14.).

En ese sentido, la incorporación irregular al proceso de la prueba, no es más que la infracción de la norma que permite su incorporación al proceso, por lo que, la ilicitud de la prueba se evidenciaría en el presente caso, por el hecho de que el Juez de juicio se apoyó en actuaciones que no habían sido promovidas ni admitidas en su oportunidad legal, razón por la cual no eran parte del cúmulo probatorio a discutirse en el debate. En relación a ello es oportuno referir lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que a la letra dice:

“El derecho de acceso a las pruebas que tiene cada una de las partes, con la finalidad de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, deviene del Principio del Control de la Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora en un debido proceso, a tenor de lo ordenado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ende, los Principios de Control y Contradicción de la Prueba son un aspecto del derecho de la defensa y por tanto constituyen una garantía de carácter constitucional, estos principios son pilares estructurales fundamentales del derecho probatorio pues nacen directamente del debido proceso y del derecho de defensa que se encuentra dispuesto en el artículo 49 de la Constitución, concretamente del numeral 1° (sic), el cual consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y los medios adecuados para ejercer su defensa. Sobre el Principio de Contradicción o control, se debe entender que la parte contra quien se opone la prueba, debe de poder gozar de una oportunidad procesal para conocerla y discutirla o controvertirla para poder desvirtuar su contenido.” (Sentencia No. 733, de fecha 18.01.2008)

Conforme a lo anterior, determina esta Sala que, uno de los requisitos de validez de la prueba, debe indefectiblemente producirse en su proposición, es decir, en forma legal, vale decir, en los lapsos legales, cumpliendo con los requisitos de proponibilidad y admisión, acto seguido del cual, el tribunal deberá verificar si la prueba propuesta es legal, pertinente, relevante, conducente o idónea, tempestiva, lícita y si se encuentra regularmente propuesta, caso en el cual, deberá providenciar la misma, para luego fijarse la oportunidad para la celebración del acto de evacuación de la prueba, es decir, el juicio oral y público.

En consecuencia, siendo que, el Juez de Juicio basó su pronunciamiento entre otros medios probatorios, en pruebas documentales que no fueron promovidas y admitidas en su oportunidad legal, vulneró la garantía o derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende: El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia; el derecho a obtener una sentencia fundada, razonada, motivada, justa, correcta, congruente y que no sea jurídicamente errónea; el derecho a ejercer los recursos previstos en la Ley, contra las decisiones perjudiciales y el derecho a ejecutar las decisiones judiciales.

Por ello, en casos como el presente, deben anularse los pronunciamientos jurisdiccionales de absolución y/o condena, cuando éstos, no aprecian y valoran las pruebas que conforman el acervo probatorio se determinan hechos a través del conocimiento de actas que no forman parte del proceso; toda vez que si bien, en el proceso penal, el Juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, éste debe explicar de manera lógica y coherente las razones que lo llevan a tomar la decisión; situación ésta que no se cumple en el caso de marras y concierne directamente a la motivación de la sentencia; tal y como lo ha entendido la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, que en ocasión a este punto, ha señalado, en decisión de fecha 02 de Diciembre de 2010, lo siguiente:

“…Así, nuestro texto adjetivo penal establece respecto a la valoración de la prueba, el sistema de la libre convicción razonada que exige como presupuesto fundamental la existencia de la prueba, de manera que el juez sólo puede formar su convicción con las pruebas aportadas al proceso y practicadas en el juicio oral, y es precisamente, en la prueba judicial sobre la que descansa toda la experiencia jurídica dirigida a ratificar o desvirtuar la inocencia del justiciable.” (Sentencia No. 513). (Negritas de esta Sala).

En ese orden, es oportuno citar el contenido del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra dice:

“Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”. (Negritas y subrayado de esta Sala).

Del texto de este artículo se infiere que las ilicitudes son divididas en tres grupos: La cometida en la obtención (o creación del medio); la cometida en la incorporación al proceso del medio, y la cometida cuando se obtiene información. Respecto a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante señaló lo siguiente:

“El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.” (No. 1368, de fecha 23.11.11). (Negritas y subrayado de esta Sala).

Por lo tanto, verificado como ha sido en el presente caso, la configuración del vicio denunciado en el recurso de apelación incoado, es decir, la incorporación de pruebas con violación a los principios del juicio oral, y por consiguiente del debido proceso, se hace inoficioso entrar a resolver las demás denuncias alegadas, en consecuencia esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los Abogados en ejercicio FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE y REINA DÁVILA CHIRINOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.872 y 71.305, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados del acusado HERNÁN ENRIQUE SILVA PIRELA, portador de la cédula de identidad Nº 19.393.246, ejercido contra la Sentencia Nº 7J-077-11-S, de fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se declaró CULPABLE al mencionado acusado, por su participación como AUTOR en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JHOANDRY BENITO OJEDA JÍMENEZ, condenándolo a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley; y en consecuencia se ANULA la decisión recurrida, de conformidad con los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ORDENA a otro órgano subjetivo efectúe el juicio oral y público, con prescindencia del vicio aquí señalado. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los Abogados en ejercicio FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE y REINA DÁVILA CHIRINOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.872 y 71.305, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados del acusado HERNÁN ENRIQUE SILVA PIRELA, portador de la cédula de identidad Nº 19.393.246.

SEGUNDO: SE ANULA la Sentencia Nº 7J-077-11-S, de fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se declaró CULPABLE al acusado HERNÁN ENRIQUE SILVA PIRELA, por su participación como AUTOR en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JHOANDRY BENITO OJEDA JÍMENEZ, condenándolo a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley.

TERCERO: SE ORDENA a otro órgano subjetivo realizar nuevamente el juicio oral y público. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al día veintidós (22) días del mes de Mayo del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta- Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO
La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 010-12, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-
LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO
LRB/cf.-
VP02-R-2011-000984