TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Única de la Corte de Apelaciones
del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente
Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer
del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 23 de Mayo de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2012-002839
ASUNTO : VP02-R-2012-000376

DECISION N° 171-12
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: HIZALLANA MARIN URDANETA
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Defensa Pública Segunda (Suplente) Abogada MARIEL ARRIETA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 157558, actuando como Defensora del Ciudadano imputado RAFAEL ENRIQUE NUÑEZ CAICEDO, en contra de la desición N° 617-12 de fecha 11 abril de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Maracaibo mediante la cual declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y así mismo Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el artículo 94 ejusdem, y Decretó la MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del Ciudadano RAFAEL ENRIQUE NUÑEZ CAICEDO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-14.522.874 referida a las presentaciones periódicas cada 30 días, por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial del estado Zulia, a partir del día viernes 14 de Abril del 2012, así mismo acuerda la prevista en el articulo 92 numeral 7 de la Ley Especial de Género, consistente en la obligación del presunto agresor de asistir a un Centro Especializado en Materia de Violencia de Género, en caso de marra, para el Equipo Multidisciplinario a los fines que participe en charlas de difusión de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por lo que queda obligado a presentarse el día 14/04/2012, se decreta las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en los ordinales 5° y 6 del articulo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia consistente en Ordinal 5to: Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse a su lugar de trabajo, de estudio o residencia, Ordinal 6to: Prohibir al presunto agresor por si mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso contra la mujer agredida o algún integrante de su familia, así mismo impone la obligación al imputado de autos que en caso que cambie de residencia y salida de la Jurisdicción del estado Zulia, debe informar por escrito al Tribunal de conformidad con el articulo 260 de la norma adjetiva, causa N° VP02-2012-002839, seguida en contra del Ciudadano RAFAEL ENRIQUE NUÑEZ CAICEDO, ordenando en consecuencia la libertad inmediata del referido imputado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).

Recibida la causa, en fecha 03/05/2012, y según el sistema de Distribución Iuris 2000, se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. HIZALLANA MARIN URDANETA, quien con tal carácter suscribe la presente resolución, posteriormente en fecha 09-05-2012, mediante decisión N° 154-12 se admitió el recurso interpuesto, referido al decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, en atención a lo establecido en el artículo 447, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 450 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial que rige esta materia, en virtud de ello esta Corte Superior pasa a decidir y lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
La Defensa Pública Segunda Suplente en actas, Abogada MARIEL ARRIETA, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:
Argumenta la Defensa Pública que al amparo del artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal pasa a interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión N° 617-12 de fecha 11 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado, mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad en contra de su defendido, sin existir en actas ningún elemento de convicción que lo sustente.
En el aparte denominado “MOTIVACIÓN DEL RECURSO” afirma la recurrente que considera, tal y como fue alegado ante la Jueza de Control que fue decretada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad sin estar cubiertos los extremos del artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal, el cual es de imprescindible cumplimiento, así como cada uno de sus ordinales son taxativos y deben estar cubiertos, para que se pueda decretar una Medida de Coerción Personal en contra de un imputado. Indica que en el presente caso, no se acreditan los supuestos a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad tal y como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia patria, en relación a la obligatoriedad de cubrir dichos requisitos tanto para el decreto de una Medida de Coerción Personal como de una Privación de Libertad, por cuanto no existe en actas, siquiera un sólo elemento de convicción que pudiera llevar a la Jueza a decretar la misma, por ello pasa a discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la Defensa Pública en el acto de presentación.
Explica la Defensa Pública, que en primer lugar la norma tipifica como primer requisito, para el decreto de la Media de Coerción Personal de una persona, que exista un hecho punible y que no se encuentre evidentemente prescrito. A este respecto, se observa de las actas, que según lo aludido por los Funcionarios Públicos, una ciudadana acudió a la Sede Policial a los fines de informar que había sido víctima de Violencia Física, no obstante, para corroborar ese dicho como Funcionarios Actuantes, se debió recabar elementos de convicción que avalaran tal dicho, por lo cual -en su criterio- no puede valorarse aisladamente el dicho de la víctima como único elemento en el mismo, en ausencia de otros elementos de convicción para presumir la comisión de tal hecho, desvirtuándose con ello el primer requisito establecido en el Artículo 250 de la norma.
Relata la Defensa Pública en segundo lugar, que el Legislador estipula como otro requisito indispensable para decretar la Medida de Coerción Personal a un Ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir, que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos y dice la doctrina que este sea quizás, el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva, toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad de los supuestos imputados y en el caso de marras, no existe ni un solo elemento de convicción para presumir que su defendido haya sido autor o partícipe del delito que se le imputa, todo lo cual se desprende de cada una de las actas que conforman el presente proceso. Refiere que es así, como del acta policial levantada al efecto los Funcionarios Policiales ni siquiera dejaron constancia de lesiones aparentes de la presunta víctima que pudieran percibir con sus máximas de experiencia, ni realizaron una fijación fotográfica de la misma, para dejar constancia de los "golpes recibidos", máxime cuando la misma señala “VARIAS PARTES DE SU CUERPO” sin embargo esto “NO FUE EXPUESTO POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES”, por el simple hecho de “NO SER CIERTOS”.
Narra quien recurre, que tampoco consta en actas, que la víctima fuese acompañada al Centro Hospitalario más cercano, como lo índica la Ley Especial, para recibir las atenciones debidas, por algún Galeno de Guardia, lo cual fue indicado por la Defensa Pública que, estando en presencia de un delito de Violencia Física, entiende lo incipiente del proceso para pretender contar con su Informe Médico Forense, no obstante debió reposar en actas siquiera una constancia medica de cualquier Médico o Institución Hospitalaria, que diera por evidenciadas la materialización de dicho delito, por lo tanto -en su criterio- no existen elementos de convicción para dar por demostrado el Delito de Violencia Física mucho menos la responsabilidad de su defendido en el mismo. Igualmente, señala la Defensa Pública que de la testigo que acompaña al proceso, ni siquiera es conteste con la declaración de la hoy víctima, señalando mas de “DOS HORAS DE DIFERENCIA” respecto al tiempo en el cual ocurrieron los hechos, por lo que -en su criterio- mal se pudo tomar como elemento de convicción para dar por demostrado los supuestos golpes proferidos por su defendido. En este sentido, le causa gran preocupación, el hecho que su defendido sea presentado ante una Jueza de Control, por unos hechos en los cuales no se encuentra ni presuntamente demostrado la participación de éste y además, en ningún momento fue identificado e individualizado por el Ciudadano antes citado, pero sin embargo al mismo le ha sido coartado de su libertad personal.
Es por ello que concluye que en el presente caso, el primer elemento de convicción para dar por demostrado el delito de Violencia Física, sea la evidencia material de dichas lesiones sufridas por la víctima y el acta policial que tampoco dejó constancia que hubiese observado de algún modo, lesiones evidentes en la víctima para considerar que se encontraba frente a un delito flagrante y así proceder a la aprehensión de su defendido, por lo cual mal pudiera, el sólo dicho de la víctima constituir elemento de convicción suficiente en contra de su defendido; entendiendo la naturaleza propia de esta Ley Especial, pero no obstante no se debe permitir la tergiversación de la misma y que se le quiera utilizar arbitrariamente, inobservando preceptos legales como los que hoy se vulneraron, ya que si bien el Tribunal ha sido conteste en el hecho de decretar libertades plenas en función del principio de primacía de la ley y de protección a las víctimas, es el caso, que se decretan Medidas de Protección hasta que sea debidamente imputado por el Ministerio Público, con los fundados y suficientes elementos de convicción que sirvan para realizar el acto de imputación formal y es por ello que afirma que el Ministerio Público, no aportó otro elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad de su defendido, mucho menos para sustentar una Medida de Coerción Personal en su contra.
Considera la recurrente, como último supuesto tipificado en la norma adjetiva, que ésta establece que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y a este respecto, en el presente caso resulta evidente que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que el delito que se le imputa, además de no encontrarse probado en actas, su posible pena a imponer no excede de 3 años en su límite máximo, por lo que se descarta en el presente caso el peligro de fuga. Considera que resulta evidente que no existe peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la presente imputación no cuenta con fundamentos lógicos ni jurídicos que sustenten la misma, por lo cual no entiende la aplicación infundada de la Jueza de Control, de las Medidas Cautelares decretadas, cercenando de esta manera la Libertad Plena de su defendido dictando el Tribunal de la causa, una Medida de Coerción Personal y para reforzar sus argumentos pasa a citar un extracto de la decisión N° 00011-1680 de fecha 14/08/2002 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para concluir que es criterio sostenido por la Jurisprudencia Patria y reiterado por las Cortes de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes, para que pueda decretarse conforme a derecho una Medida de Coerción Personal, lo cual no se ha configurado en el presente caso.
Manifiesta que es necesario por parte de la Jueza de Control, al momento de decretar una medida que coarte de algún modo la libertad plena de un Ciudadano, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto resulta evidente que ninguna de las actas que trajo el Ministerio Público al proceso, comprometen de algún modo en el delito atribuido, por lo cual el Juez o Jueza de Control como garantista Constitucional, debió tomar todas las actas del proceso que evidencian por sí solas la ausencia del tipo penal imputado, debiendo otorgarle a su defendido libertad plena en el presente proceso, desestimar la imputación fiscal y en todo caso, decretar Medidas de Protección, por ser éste un "presunto agresor", para que posteriormente fuese imputado en el Ministerio Público, con los suficientes elementos de convicción para realizar éste y es por ello que solicita que así sea declarado por la Corte de Apelaciones, en virtud de no existir hecho punible atribuible en contra éste.
PETITORIO: La Defensa Pública solicita que la presente apelación sea declarada Con Lugar, se decrete la Nulidad Absoluta de la decisión N° 617-12 de fecha 06/10/2008 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y se acuerde la LIBERTAD PLENA E NMEDIATA del Ciudadano RAFAEL ENRIQUE NUÑEZ CAICEDO, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso, DESESTIMANDO LA IMPUTACIÓN.
II.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Las Abogadas GISELA PARRA FUENMAYOR y LIZBETHSY COROMOTO AGUIRRE SANCHEZ, actuando con el carácter de Fiscala Encargada de la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Publico del estado Zulia y Fiscala Auxiliar del mismo Despacho, respectivamente, dieron contestación al Recurso de Apelación Interpuesto, en base a los siguientes términos:
Señala la Vindicta Pública en el aparte denominado como “PRIMERO. PUNTO PREVIO” que la Defensa Pública señala en su escrito que al imputado de auto, le fue decretada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, sin existir ningún elemento de convicción que lo sustentara y en virtud de ello resulta de imperiosa necesidad recordar que los elementos de convicción o los sistemas de pruebas y de valoración, son entes orgánicos que crean un vaso comunicante entre la realidad con el hecho punible controvertido y de los elementos o de la relación circunstanciada del hecho, es que dependerá el convencimiento del Juez o del Tribunal sea de Control o Juicio, de la existencia o inexistencia de un determinado hecho punible, siendo que de la relación circunstanciada del hecho, es que parte la base del requerimiento del Ministerio Público, por ser el titular de la acción penal y es de esa relación que indica el lugar del hecho, la concurrencia del mismo, sus circunstancias y las situaciones externas que lo rodean, en donde se plasma la teoría fáctica del Ministerio Público, por lo que en consecuencia, le corresponde establecer la precalificación jurídica del hecho o acontecimiento humano de relevancia penal, dentro de las normas aplicables, realizando una subsunción o enlace lógico entre el hecho producto del accionar humano y la adecuación típica, que no es más que la calificación jurídica del hecho punible.
Refiere el Ministerio Público sobre la validez de estos supuestos, de la relación circunstanciada del hecho, se desprenden los elementos objetivos y subjetivos del delito, necesarios para sustentar razonablemente que el investigado es el probable autor o participe de un determinado delito y establecer la punibilidad de la acción antijurídica, que permitirá la protección de los bienes jurídicos tutelados por el Estado. Para reforzar sus argumentos cita al autor Carmelo Borrego (2011) y cita un extracto de la sentencia N° 117 de fecha 29/03/2011, con Ponencia del Magistrado Manuel Coronado Flores, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
En el aparte denominado como “SEGUNDO. CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO”, arguye el Ministerio Público que para el supuesto negado de que la Corte de Apelaciones estime admisible el recurso presentado por la Defensa Pública, pasa a presentar algunos argumentos para contradecirlo de la siguiente manera: (realiza una cita textual de un extracto del escrito de apelación) para pasar a señalar que en cuanto al testimonio de la Víctima, dentro del Sistema Procesal Venezolano este posee pleno valor probatorio, por lo cual considera procedente citar un extracto de la Sentencia N° 179 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10/05/2005, con relación a la valoración del dicho efectuado por la víctima.
Cita un extracto de lo referido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 272 fecha 15/02/2007 con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchan, con respecto a los Delitos de Género y el testimonio de la Víctima, para referir que se deduce, que en la ocurrencia de estos ilícitos, resulta sumamente difícil supeditar el dicho de la víctima con otros elementos de convicción, como lo son entrevistas a testigos presenciales, entre otros, en virtud de que estos ilícitos generalmente ocurren en la intimidad familiar, donde generalmente no existen más testigos que los protagonistas del conflicto y negar la ocurrencia del hecho por la falta de testigos, es crear una situación de impunibilidad de este tipo de delitos aunado al hecho de que se estarían vulnerando los derechos de la víctima. Afirma que, en el presente caso si existe aparte de la declaración y del dicho de la víctima, la entrevista de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), quien manifiesta que el imputado de auto, tenia a la víctima agarrada por la mandíbula, la manoteaba y le decía palabras obscenas, por lo que en este particular si existe testimonio presencial de los hechos imputados.
Respecto a lo alegado con referencia al Acta Policial, indica la Vindicta Pública que la Doctrina establece que ésta es un elemento indiciario de un determinado acontecer humano, citando al autor Pérez Sarmiento (2005) para pasar a referir que, aun cuando el Acta Policial no pueda considerarse como un elemento probatorio, en virtud de lo referido por la Doctrina y la Jurisprudencia, en reiteradas oportunidades “el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para la determinación de un hecho punible”, el Acta Policial sí es un elemento indiciario de la configuración de un hecho punible, en estricto semsu, si esta cumple con todos los extremos exigidos por la Ley para poseer legalidad, es un elemento de convicción primigenio de la configuración de un hecho punible, el cual podrá ser debatido durante todo el proceso, ya sea en la fase preparatoria, intermedia o de juicio oral.
Contesta el Ministerio Público, con relación al segundo argumento de la Defensa Pública, acerca de la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, posee fundados elementos que la soporten, ya que existe un Acta Policial donde se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el Acta de Inspección Técnica donde se constata el sitio donde ocurrieron los hechos, las cuales en su conjunto son un ejemplo palpable de pruebas intraprocesales que deberán ser corroboradas en juicio, así como el testimonio de la víctima, indicando que había sido objeto de agresión física por su ex pareja y conforme a los elementos supra esgrimidos, este testimonio tiene dentro de la Legislación Penal pleno valor probatorio, lo cual es conteste dicho testimonio con la declaración de una testigo que presenció los hechos ocurridos, por otro lado el Órgano Policial actuante, esto es, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, realizó las diligencia urgentes y necesarias para establecer la existencia de la Agresión Física en contra de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), toda vez que consta en actas que según Oficio N° 9700-135-SDESFCO el mencionado Cuerpo Policial, la remitió a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la finalidad de que le fuese practicado un Reconocimiento Médico Legal, ello conforme a lo establecido en el articulo 72 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que consagra que el órgano receptor de la denuncia debe realizar todas las diligencias urgentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, pasando a citar un extracto de la sentencia N° 75 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11/08/2011, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.
Respecto al alegato de la Defensa Pública, en relación al hecho fáctico de las lesiones así como la Constancia Médica, pasa a citar la Sentencia N° 272 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15/02/2007, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, para afirmar que para la precalificación jurídica del delito de Violencia Física, en el Acto de Presentación de Imputado, no es necesario el Reconocimiento Médico Forense, sino que vasta con que se hayan realizado las diligencias para la determinación de las lesiones y que conste en actas sospechas fundadas de las mismas, sin embargo, para el momento de la presentación del Acto conclusivo, si es necesario la practica del examen Médico Legal.
Respecto del último supuesto alegado por la Defensa Pública, en los cuales asevera que el Juez realizó una aplicación infundada del Control de las Medidas Cautelares decretadas, pasa a citar un extracto de la Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11/02/2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontíveros, para pasar a referir que acerca de la validez de estos supuestos, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentran dentro del Proceso Penal para asegurar las resultas del mismo, aunado al hecho que estamos en presencia de un ilícito que afecta y atenta, contra los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, facilitando la desigualdad social y protagónica de la mujer en el ámbito del desarrollo de sus actividades. Es por ello que para la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal verificó todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, en el Acto de Presentación de Imputado celebrado en fecha 11/04/2012; verificando que se cumple con todos los extremos legales establecidos en el supra mencionado artículo y con el Principio de "Fumus Bonis luris" que no es otro que la verosimilitud del buen Derecho.
PETITORIO: El Ministerio Público solicita se declare inadmisible el recurso, por carecer de impugnabilidad objetiva y en su defecto declare sin lugar el Recurso de Apelación, por cuanto la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho y no existen elementos fácticos para decretar su nulidad.
III.- DE LA DECISION RECURRIDA
La decisión apelada corresponde a la N° 617-12 de fecha 11/04/2012, dictada por el Juzgado de Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia decretando el Procedimiento Especial estipulado en el artículo 94 de la Ley Especial; Decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; Decretó las Medidas de Protección y Seguridad a la Víctima establecidas en los ordinales 5° y 6° del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; en el Asunto Penal seguido en contra del Ciudadano RAFAEL ENRIQUE NUÑEZ CAICEDO, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho, explanados por la Defensa Pública en su Medio Recursivo así como los argumentos alegados por el Ministerio Público en su escrito de Contestación, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
De la revisión realizada a las actas que conforman la causa, constata esta Alzada que en fecha 11 de abril de 2012, fue dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia decretando el Procedimiento Especial estipulado en el artículo 94 de la Ley Especial al Ciudadano RAFAEL ENRIQUE NUÑEZ CAICEDO; Decretó en su contra las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; Decretó las Medidas de Protección y Seguridad a la Víctima ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), establecidas en los ordinales 5° y 6° del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
En relación a la decisión ut supra, referida, la Defensora Pública MARIEL ARRIETA LEAL, interpuso Recurso de Apelación de Auto de conformidad con el articulo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar conforme con las Medidas Cautelares impuestas a su Defendido RAFAEL ENRIQUE NUÑEZ CAICEDO, por considerar que la decisión recurrida no acreditó los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éste de imprescindible cumplimiento, donde cada uno de sus ordinales son taxativos y deben estar cubiertos para que se pueda decretar una Medida de Coerción Personal en contra de un imputado y alega que a su Defendido debe decretársele la Libertad Plena, por cuanto no existen en las actas elementos de convicción para presumir que el mismo, sea autor o participe en los hechos acaecidos y es por ello que solicita la Desestimación de la imputación realizada por el Ministerio Público.
Respecto de las denuncias planteadas por la defensa, estima necesario este Tribunal Colegiado, analizar lo plasmado por la Jueza de Instancia en la decisión impugnada:
“(Omissis) A continuación, antes de dictar la dispositiva del presente acto procesal, este Tribunal. A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por la Fiscalía 51 del Ministerio público, como lo son: 1) Acta de Denuncia Verbal, realizada por la ciudadana María de los Ángeles Ávila, 2) Acta de Identificación del denunciante, 3) Oficio al Jefe del Departamento de Medicatura Forense para examen físico legal, 4) Oficio al Jefe del Departamento de Medicatura Forense para examen Psicológico y Psiquiátrico, 5) Acta de Investigación de fecha 10-04-2012, 6) Boleta de citación a la ciudadana María Araujo, 7) Acta de Entrevista a la ciudadana María Araujo; 8) Acta de Identificación del denunciante 9) Inspección Técnica del sitio 10) Acta Policial de fecha 10-04-2012; 11) Acta de Notificación de Derechos de fecha 10/04/12, 12) Orden de Inicio de Investigación; lo que trae como consecuencia la precalificación por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En cuanto a la aprehensión en flagrancia del presunto agresor RAFAEL ENRIQUE NUÑEZ CAICEDO, se observa que el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación a los delitos antes mencionados, cometido en perjuicio de las ciudadanas: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN). En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocas horas momentos de haber cometido las agresiones, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral. Se acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en los artículos 79 y 94 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Este Juzgado especializado DECLARA CON LUGAR, la petición efectuada por la fiscalia 51 del Ministerio Publico, en relación a las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, estipulada en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales consisten en: ORDINAL 3° Las Presentaciones Periódicas cada 30 días por el Departamento de Alguacilazgo de este circuito judicial penal del Estado Zulia, a partir del dia VIERNES 14 DE ABRIL DEL 2012; Así mismo se acuerda la prevista en el articulo 92 numeral 7 de la Ley Especial de Genero, consistente: La obligación del presunto agresor de asistir a un Centro especializado en materia de violencia de genero; en caso de marras para el Equipo Interdisciplinario, a los fines que participe en charlas de difusión de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que queda obligado a presentarse 14-04-2012. Declarándose, SIN LUGAR, la petición de desestimación del delio de violencia física y por ende la libertad sin restricción, por considerar que si exciten en actas elementos de convicción importante que hacen presumir que el imputado de autos puede tener responsabilidad como autor o participe en los hechos denunciados por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), entre ellos el acta de entrevista rendida por la ciudadana MARIA GABRIELA ARAUJO PARRA, quien entre otras cosas manifiesta que observo los maltratos que supuestamente el imputado de autos le infería a la victima, Ali como palabras obscenas y donde según ella incluso la amenazo de muerte. Asimismo, riela en actas la remisión que efectuara el jefe de la subdelegación San Francisco del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, a favor de la victima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), a la medicatura forense para que se le presentara examen físico, psicológico y psiquiátrico entendiendo pues que el procedimiento especial apenas comienza y que la evaluación que llevan acabos los expertos forenses podrán determinar con certeza las supuestas lesiones producidas a la victima, fueron producidas por el imputado de autos entre ellas cachetadas y empujones entendiéndose que el articulo 42 de la Ley Especial de Genero, entre la forma de comisión del delito de Violencia Física, se encuentra precisamente daño o sufrimiento físico a través de cachetadas o empujones. ASI SE DECIDE. En cuanto a las medidas de seguridad y protección solicitadas a los fines de salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer, su entorno familiar de forma expedita y efectiva, y de aplicación preferente, este Tribunal decreta las contenidas en el numerales: 5° Y 6° del artículo 87 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5.- Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida Y ORDINAL 6: Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso contra las mujeres agredidas o algún integrante de su familia. Resulta necesario señalar que dicha imposición obedece al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias y lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia, teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente. Esta Juzgadora decreta a favor del presunto agresor, Declarando con lugar la solicitud fiscal. ASÍ SE DECLARA. (Omissis)”

Con respecto al motivo planteado por la recurrente, relativa a la aplicación de las Medidas Cautelares, con supuesta inobservancia por parte del Juzgado a quo de lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fundamenta en el artículo 447. 5 del Código Orgánico Procesal Penal, estima necesario esta Sala recordar a la Defensa Pública, que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, posee carácter provisional, de manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la Fase de Investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros, previstos en la Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de Acusación, puesto que sólo una investigación culminada, podrá arrojar mayor certeza y claridad en relación a la subsunción de la conducta ejecutada en un tipo penal específico previsto en la Ley de Género, o en su defecto de demostrarse que el Ciudadano RAFAEL ENRIQUE NUÑEZ CAICEDO, no participó en el hecho denunciado por la víctima, la Vindicta Pública como titular de la acción penal, esta en la obligación de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, tal y como lo señala el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la Finalidad del Proceso.
A este tenor, esta Alzada trae a colación decisión N° 052, de fecha 22/02/2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que en relación a esta denuncia ha señalado:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”(Negrillas y subrayado de la Sala).

De igual modo refiere la Defensa Pública, que la Jueza a quo no estableció en la recurrida, elementos de convicción para dar por demostrado, que el imputado de auto podría ser el autor o participe en el delito atribuido y pasar en consecuencia al decreto de las Medidas Cautelares, lo cual -en su criterio- no es ajustado a derecho, ante tal planteamiento considera este Tribunal de Alzada, que como ya se indicó, en virtud de estar iniciándose el proceso y por ende estar en una fase incipiente, no se hace necesario una motivación exhaustiva de la decisión, además que se evidencia de la revisión de la recurrida señalada ut supra, que la Jueza de Instancia, estableció de manera clara y precisa, cuales fueron los elementos presentados por el Ministerio Público, que la conllevaron a la convicción de que el imputado de auto, podría estar incurso en la comisión del hecho punible atribuido a su persona, proveniente del cúmulo de actuaciones llevadas a su estudio por el Ministerio Público, donde una vez analizados en su conjunto los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que lo procedente en el caso subjudice, era decretar las Medidas Cautelares establecidas en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la presentación periódica, así como la prevista en el numeral 7 del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, referida a la obligación del presunto agresor de asistir a un Centro Especializado en Materia de Violencia Contra La Mujer; (Equipo Interdisciplinario), a los fines que participe en charlas de difusión de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; por tanto observando esta Alzada una motivación suficiente, donde tal como se señaló los soportes presentados resultan suficientes para el decreto de las Medidas impuestas, por tratarse de elementos de convicción y no de pruebas, en virtud de la Fase del Proceso en la cual nos encontramos, considera esta Alzada que la recurrida se encuentra ajustada a derecho.
En este orden de ideas, es preciso acotar que las decisiones que decreten cualquier Medida Cautelar deben ser determinantes, puesto que la motivación que deben contener las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento ha determinado el Juez o la Jueza, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompañan de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en que se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los Jueces y las Juezas a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance, siendo esa labor propia de aquellos Autos, Resoluciones Interlocutorias, que preceden a una fallo definitivo.
Del análisis del contenido de la recurrida, se evidencia que, al cumplir con la ineludible tarea de motivar su fallo, el Juzgado a quo lo realizó de una manera correcta, cuando de la decisión impugnada se evidencia que: 1.- Existe la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, según el resultado que obtuvo el Tribunal, en el acto de presentación de detenidos conforme a las normas legales pertinentes; 2.- Las razones de hecho alegadas por las partes y resueltas en el Acto Oral de Presentación de Detenido se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- La motivación del fallo va más allá de una enumeración material e incongruente de aquellos hechos, razones y leyes, verificando este Tribunal Colegiado que la recurrida cumple de forma integral, armónica, formada por los elementos diversos que se suscitaron en el acto oral, verificando no sólo las actas policiales acompañadas por la Vindicta Pública, sino también de aquellos actos que en dichas actuaciones se hicieron constar, tomando de ellas los aspectos que de forma ponderada concluyeron en una decisión clara, precisa, concordante y 4.- Se determina que la recurrida, estima razonamientos y juicios, sobre la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta Fase Incipiente de la investigación fueron aportadas, a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal. Por lo que se estima, que la racionalidad de la decisión recurrida se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose demostrar por parte de la Defensa Pública, que la Jueza de Instancia haya omitido una motivación suficiente.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión N° 499, de fecha 14/04/2005, ratifica el criterio sustentado por la decisión N° 2799, de fecha 14/11/2002, en la cual señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Asimismo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresó:
“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Ahora bien, en relación a la solicitud de la Defensa, acerca del decreto de Libertad Plena para su defendido, al considerar que no existen elementos de convicción que permitan presumir la participación del mismo en los hechos, estima esta Alzada que es necesario acotar, que para la procedencia de una Medida Cautelar resulta obligatorio que se encuentren satisfechos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si éstos no se perfeccionan, es decir, si no existe un hecho punible, fundados elementos de convicción para presumir la participación del sujeto en los hechos y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mal puede ser sometida una persona a medidas coercitivas o restrictivas de su libertad. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1383 de fecha 12/07/2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al señalar:
“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.”. (Destacado de esta Alzada).

A este tenor, es criterio reiterado para esta Corte señalar que lo antes citado es concordante con la opinión de la doctrina, que al respecto dice:
“De tal manera, para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son:
1.- .La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado.
2.- Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera de dicho delito.
Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra…Estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris)” (PEREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. “Comentario al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición. Vadell hermanos Editores. Valencia-Caracas-Venezuela. p. 278).

De igual modo, la Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Ivan Rincón Urdaneta, decisión N° 2426, de fecha 27/11/2001, estableció en relación al punto en discusión lo siguiente:
“Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.
En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).
Luego, la exigencia constitucional de que la medida debe emanar de un organismo judicial, se ve reproducida en el artículo 246 del mismo Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 255), el cual dispone expresamente que “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (…)
Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…”. (Subrayado de quienes suscriben).

Por ello, tal como fue señalado ut supra, a diferencia de lo expuesto por la recurrente, de actas se verifica la existencia de elementos de convicción, que permiten estimar la participación del Ciudadano RAFAEL ENRIQUE NUÑEZ CAICEDO en el hecho atribuido, y por tanto la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y la establecida en el artículo 92.7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se encuentran ajustadas a derecho y como consecuencia de ello, resulta IMPROCEDENTE la solicitud de la Defensa Pública de autos, de desestimar la imputación Fiscal realizada a su defendido, por tal motivo sobre esta denuncia tampoco le asiste la razón a quien recurre. Así se decide.
En otro orden de ideas, esta Alzada considera oportuno citar Sentencia de fecha 14-01-2003, dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, donde pedagógicamente indican lo que se entiende por gravamen irreparable, expresamente consagrado en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, así:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

Visto el anterior criterio, constata esta Alzada que en el presente caso, no se evidencia, violación del principio a la libertad y presunción de inocencia denunciado como violentados por parte de la Defensa Pública, ya que una vez concluida la investigación que arroje como resultado el acto conclusivo correspondiente, será cuando definitivamente se demuestre la participación o no del imputado en los hechos denunciados. Por tanto mal puede esta Alzada Desestimar la Imputación realizada por el Ministerio Público y como consecuencia de ello, no le asiste la razón a la apelante. Así se decide.-
De manera que, una vez revisadas las actuaciones que conforman la presente Causa, se evidencia que la decisión N° 617-12, de fecha 11 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que cumple con el objetivo y finalidad de la Ley, y al no evidenciarse violaciones de rango Constitucional ni Procesal que ocasionen un gravamen irreparable a la apelante, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la ciudadana MARIEL ARRIETA LEAL, Defensora Pública Segunda (S) en Materia Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, asistiendo al Ciudadano RAFAEL ENRIQUE NUÑEZ CAICEDO y como consecuencia de ello, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo ello conforme lo establece el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.-Así se decide.-

DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MARIEL ARRIETA LEAL, Defensora Pública Segunda (S) en Materia Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, asistiendo al Ciudadano RAFAEL ENRIQUE NUÑEZ CAICEDO .
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 617-12 de fecha 11/04/2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia decretando el Procedimiento Especial estipulado en el artículo 94 de la Ley Especial; Decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; Decretó las Medidas de Protección y Seguridad a la Víctima establecidas en los ordinales 5° y 6° del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; en el Asunto Penal seguido en contra del Ciudadano RAFAEL ENRIQUE NUÑEZ CAICEDO, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. HIZALLANA MARIN URDANETA DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREINA ORTIZ GERMAN.
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el N° 171-12, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREINA ORTIZ GERMAN.