TSJ Regiones - Decisión

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCION
Conoce este Juzgado superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 03 de diciembre de 2010, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 14 de octubre de 2010, la abogada en ejercicio, ZORAIDA BERRUETA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.592.282 e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 18.158, actuando en representación del ciudadano LIZANDRO ANTONIO LEAL MENDOZA, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 2.868.113, y de este mismo domicilio, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA de fecha 05 de octubre de 2010, en el juicio que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD, sigue el ciudadano LIZANDRO ANTONIO LEAL MENDOZA previamente identificado, en contra de la ciudadana MARÍA DE LOS ÁNGELES GUERRA GUILLÉN extranjera nacionalizada, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.624.812.
II
NARRATIVA
Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 08 de diciembre de 2010, tomándose en consideración que la sentencia apelada es Interlocutoria.
No consta en actas, que las partes hayan presentado alguna actuación por ante esta Instancia Superior, razón por la cual pasa este Órgano Jurisdiccional a narrar el resto de las actas constitutivas del presente expediente en orden cronológico.
De actas se evidencia que en fecha 12 de julio de 2010, el abogado en ejercicio ASTOLFO BERRUETA ORTEGA, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 11.058, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LIZANDRO LEAL MENDOZA, ya identificado en actas, presentó escrito libelar, mediante el cual expuso:
Consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, con fecha 3 de Febrero de 2004, quedando registrado bajo el No. 42, Tomo 1 del Protocolo Primero…, que mi poderdante es propietario en comunidad proindivisa por partes iguales con la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES GUERRA GUILLEN…, de un inmueble sin número situado geográficamente en el alineamiento oeste de la calle 3 de la ciudad de Concepción, Jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, formado por un lote de terreno privado… y una casa-quinta para habitación familiar edificada sobre dicho lote de terreno…
…desde la adquisición de dicho inmueble, la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES GUERRA GUILLEN es la única persona que ha disfrutado de dicho bien inmueble, viviendo, habitando y usufructuando dicho inmueble como si fuera de su única y exclusiva propiedad, impidiendo a mi poderdante servirse de dicho inmueble...
Por las razones expresadas, ciudadano juez, es por lo que ocurro a su Noble Oficio, para demandar, como en efecto en este acto demando, por PARTICIÓN DE COMUNIDAD, a la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES PARRA GUILLEN, ya identificada, para que convenga, o en su defecto a ello sea condenada por este Tribunal, en lo siguiente: a) en disolver la comunidad existente con mi poderdante sobre el inmueble antes determinado; b) en partir de por mitad el inmueble antes determinado, de conformidad con las reglas del Código Civil…
Seguidamente, en fecha 27 de septiembre de 2010, la abogada en ejercicio ZORAIDA BERRUETA ORTEGA, ya previamente identificada y actuando con el carácter que consta en actas, presentó escrito de Solicitud de Medida Cautelar bajo los siguientes argumentos:
Consta en justificativo para perpetua memoria que constante de nueve (9) folios útiles acompaño con la letra “D”, que la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES GUERRA GUILLEN, impide a mi poderdante LIZANDRO ANTONIO LEAL MENDOZA usufructuar el bien inmueble que tiene en comunidad con ella y que diariamente manifiesta, en forma pública y privada, a propios y extraños, que no compartirá con mi poderdante dicho inmueble, con cuya conducta se demuestra la presunción grave de la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, no subsanable, que se potencializa por el manifiesto riesgo latente de que durante el ínterin del proceso se puede causar un perjuicio irreparable a mi poderdante, mientras no se limite la posesión de la demandada sobre el bien demandado por lo menos en forma provisional y en sede cautelar, sufriendo mi poderdante la inminente amenaza de ver menoscabada su propiedad, causándole daños y perjuicios perfectamente evitables, lo cual acredita el periculum in mora.
Por consiguiente, probada con los elementos probatorios acompañados a la verosimilitud de la pretensión propuesta por mi poderdante y la presunción grave del temor por hechos de la demandada de que resulte ilusoria la sentencia definitiva, por conductas inherentes a la parte demandada sobre el bien inmueble que constituye el objeto de la demanda, pido al tribunal, con fundamento en el Artículo 779 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 585, 588 y 599 eiusdem, numeral 2°, se sirva decretar medida preventiva de secuestro sobre el bien inmueble…
Posteriormente, en fecha 05 de octubre de 2010, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia Interlocutoria por medio de la cual declaró que NIEGA la medida preventiva de Secuestro solicitada por la parte actora en la presente causa, bajo los siguientes argumentos.
De los criterios antes expuestos, se establece que ha sido criterio de la doctrina y la jurisprudencia, que la duda en la posesión contenida en el ordinal 2 del artículo 599 de la norma procesal civil esta referida al derecho de poseer, es decir una divergencia con respecto a quien le corresponde el derecho de poseer el inmueble, la cual podría devenir por una duplicidad de documentos contrapuestos que confieran derechos de posesión del mismo inmueble o la falta de documento que acredite la posesión del mismo…
Ahora bien, siendo que en el escrito de solicitud de medida, al representante judicial de la parte actora, señala, que la demandada está en posesión del inmueble, se entiende que la posesión la realiza la ciudadana María Guerra Guillen deriva de los documentos de propiedad antes identificados, por corresponderle el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad del inmueble en cuestión, procediendo a su derecho a poseer del mismo documento de la parte actora, por lo que, concluye este Juzgador que con respecto a la ciudadana María Guerra Guillen no existe duda en la posesión.-Así se Aprecia.
III
MOTIVOS PARA DECIDIR
Vistas así todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, pasa enseguida esta Superioridad a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
En nuestra legislación adjetiva, los Artículos 585 y 588, regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto, tanto de las medidas nominadas, como innominadas, cuando disponen textualmente:
“Artículo 585: Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Se justifica la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, en razón de que según lo expone EDUARDO NESTOR DE LAZZARI en su obra MEDIDAS CAUTELARES –DISPOSICIONES RELATIVAS A LA MATERIA CONTENIDAS EN LA PARTE GENERAL DEL CODIGO PROCESAL NACIONAL (ARTS. 195 a 237), Librería Editora Platense, S.R.L. La Plata, 1995, págs. 3 y 4:
“…resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio indispensables para adoptar una decisión sobre el mérito, demanda un tiempo considerable. En su transcurso, quien ha sido convocado a juzgamiento puede desenvolver su accionar legítimamente, colaborando con el órgano jurisdiccional y aguardando la resolución que ratifique o desmerezca su posición. Pero puede también llevar a cabo determinadas conductas que en definitiva impedirían la materialización del futuro mandato judicial, enajenando su patrimonio, ocultando el bien que sea motivo de la litis o disminuyendo de cualquier modo su garantía.
Como ello es intolerable para el debido resguardo del accio¬nante y fundamentalmente para la propia operatividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustracción, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficien¬tes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares reflejan, por lo tanto, esa actividad de tipo policial dentro del proceso” (Negrillas del Tribunal).
Comentando la primera de las señaladas disposiciones adjetivas, el procesalista regional RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Tomo IV. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas, 1998, págs. 295, 299, 317 y 319, señala:
“3. Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…”.
(…)
“4. Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción gra¬ve del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia defini¬tiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuen¬cias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo —ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento— de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda”.
(…)
“Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida –particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia- inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ. Sent. 13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretexto de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ, Sent. 10-11-83)”.
(…)
“6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento —sea, el peligro en el retar¬do— concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían ver¬daderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta con¬dición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase «cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta cir¬cunstancia...». El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inex¬cusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del de¬mandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectivi¬dad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presun¬ción hominis exigida por este artículo en comento.”.
La lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obligan a este sentenciador a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar mas la parte conceptual de esta sentencia, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. En criterio personal de autor RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, Ob. Cit., págs. 295, señala:
“…Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda”.
En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el peligro en la demora, “…Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el álea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional…” (Eduardo N. De Lazzari, Ob. Cit., págs. 30 y 31). “Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> (Ricardo Henríquez La Roche. Ob. Cit., pág. 299).
Sin embargo, en el presente caso se encuentra causada la solicitud de medida cautelar en virtud de lo establecido en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el cual enumera taxativamente las causales por las que se puede decretar el secuestro, estableciéndose en el referido numeral segundo, que puede recaer sobre la cosa litigiosa cuando sea dudosa su posesión.
Respecto a tal numeral, el procesalista Dr. RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV p. 459 y siguientes señala que la extinta Corte Suprema de Justicia, expresó que la duda en la posesión a que se refiere esta norma, no es sobre la posesión misma, sino sobre el derecho a poseer, puesto que al iniciarse el juicio se produce la duda sobre su pertenencia, la cual sólo queda dilucidada con la sentencia definitiva que se dicte en el juicio.
Por lo que la locución “posesión dudosa” utilizada en el Código expresa una mera detentación, un poder físico sobre la cosa, independiente del derecho a poseer, requisito éste que sí es exigido en la oposición de los terceros a la medida de embargo, en consecuencia la duda posesoria deberá versar sobre la tenencia misma de la cosa, situación única que interesa a los fines de la medida.
En consecuencia y a los fines de poder determinar si en la persona de la parte demandada se está en presencia de una posesión dudosa, es necesario analizar las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda y el escrito de solicitud de Medida Cautelar, más los elementos probatorios allegados con dichos escrito. Los indicados elementos probáticos son los siguientes:
1. Copia Certificada de Instrumento Público Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, mediante el cual el ciudadano ELIO PORTILLO VILLASMIL, le dio en venta pura y simple a los ciudadanos LIZANDRO LEAL MENDOZA y MARIA GUERRA GUILLEN, el inmueble objeto de la presente causa.
2. Justificativo de Testigo evacuado por ante la Notaría Pública de Villa del Rosario del Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia, por medio del cual:
a. El ciudadano FRANKLIN RAMIREZ, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.408.948, afirmó que conoce a los ciudadanos LIZANDRO LEAL y MARIA GUERRA, de vista, trato y comunicación, quienes tienen en comunidad una casa quinta en el Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, y que es la ciudadana MARIA GUERRA la única que habita dicho inmueble, así como que esta ha afirmado que ella es la única y exclusiva propietaria del inmueble.
b. El ciudadano YONDY BALZAN, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 19.971.887, afirmó que conoce a los ciudadanos LIZANDRO LEAL y MARIA GUERRA, de vista, trato y comunicación, quienes tienen en comunidad una casa quinta en el Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, y que es la ciudadana MARIA GUERRA la única que habita dicho inmueble, así como que esta ha afirmado que ella es la única y exclusiva propietaria del inmueble.
c. El ciudadano EMIRO CARRERO, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.408.948, afirmó que conoce a los ciudadanos LIZANDRO LEAL y MARIA GUERRA, de vista, trato y comunicación, quienes tienen en comunidad una casa quinta en el Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, y que es la ciudadana MARIA GUERRA la única que habita dicho inmueble, así como que esta ha afirmado que ella es la única y exclusiva propietaria del inmueble.
Visto lo anterior, se observa que en la presente causa, el ciudadano LIZANDRO LEAL, pretende la liquidación de una comunidad ordinaria que posee sobre un inmueble conformado por una casa quinta y su terreno propio, cuya propiedad comparte con la ciudadana MARÍA GUERRA, tal como se puede presumir de los Instrumentos Públicos traídos a juicio, pero es necesario determinar para esta Juzgadora Superior que el derecho a poseer detentado por la ciudadana MARÍA GUERRA GUILLÉN no se encuentra en discusión tal como lo admitió la parte actora al afirmar que comparte el derecho de propiedad con la parte demandada de actos, conllevando con esto que no existe duda en la posesión en la presente causa.-ASÍ SE ESTABLECE.
En consecuencia una vez determinado lo anterior, esta Juzgadora debe ratificar la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 05 de octubre de 2010, en el sentido de NEGAR la solicitud de Medida Cautelar Nominada de Secuestro de la Cosa Litigiosa, por no estar dudosa su posesión, en virtud de lo establecido en el ordinal 2do del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.-ASÍ SE DECIDE.
IV
DISPOSITIVA

Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada ZORAIDA BERRUETA antes identificada, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 14 de octubre de 2010.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA de fecha 05 de octubre de 2010.
TERCERO: Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). AÑOS: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA,
(Fdo)
Dra. ISMELDA RINCÓN OCANDO.
EL SECRETARIO,
(Fdo)
Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO.
En la misma fecha anterior, siendo las nueve en punto de la mañana (09:00 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.
EL SECRETARIO,
(Fdo)
Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO.