TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ciudadano JOSE MENDES DE SOUSA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.379.096 y domiciliado en Barquisimeto, Estado Lara.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados ANA MARISELA MENDES MARTINS, MIRLIA ALVAREZ y YORMAN GONZALEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 45.083, 64.454 y 127.326, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ciudadanos GASPAR ARRAEZ, NESTOR BELLO, JUAN PEROZO y MERNIC DEL CARMEN PEREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.233.130, 7.316.919, 4.379.177 y 18.526.941, respectivamente, y domiciliada la ultima de los nombrados en Barquisimeto, Estado Lara.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: del ciudadano JUAN PEROZO, abogado JORGE JOSE GARCIA ALCANTARA, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 79.627, del ciudadano NESTOR BELLO, los abogados CARMEN LUCIA SANTELIZ y CARLOS ALFREDO MARCHAN AGUIRRE, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 15.787 y 138.737, respectivamente, y de los ciudadanos GASPAR ARRAEZ y MERNIC DEL CARMEN PEREZ, no consta a los autos.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Se inicia la presente demanda de FRAUDE PROCESAL interpuesta por el ciudadano JOSE MENDES DE SOUSA en contra de los ciudadanos GASPAR ARRAEZ, NESTOR BELLO, JUAN PEROZO y MERNIC DEL CARMEN PEREZ, ya identificados.
Por auto de fecha 23.01.2012 (f. 1), éste Tribunal aperturó el cuaderno de medidas y exhortó a la parte actora a que aclarara su pedimento en torno a la cautelar solicitada, por cuanto del escrito se desprendía que se solicitó medida innominada consistente en la suspensión de los efectos del acto de remate judicial en la causa N° 24.451 seguida por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, sin embargo no constaba de los recaudos aportados que el mes se haya llevado a cabo.
En fecha 24.01.2012 (f. 2), compareció la abogada ANA MENDES, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia manifestó que la medida cautelar innominada solicitada en el presente caso está referida a la suspensión del acto de remate a objeto que no se lleve a cabo el mis el día miércoles 25.01.2012 a las 10:00 a.m. de haber despacho en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en el expediente N° 24.451.
Por auto de fecha 25.01.2012 (f. 3 al 5), se decretó medida innominada de suspensión del acto de remate que se llevará a cabo en la causa N° 24.451 nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mientras se resuelve la presente demanda o se disponga lo contrario mediante auto expreso. Asimismo, se ordenó participar lo conducente al mencionado Juzgado; siendo librado el oficio en esa misma fecha.
En fecha 12.04.2012 (f. 14 al 28), compareció la abogada CARMEN SANTELIZ, con el carácter que tiene acreditado en autos y presento escrito mediante el cual hizo oposición al decreto de la medida cautelar innominada.
Por auto de fecha 25.04.2012 (f. 64 y 65), se le observó a la abogada CARMEN SANTELIZ, apoderada judicial del codemandado, ciudadano NESTOR GEOVANNY BELLO, que la oposición formulada sería tramitada de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y en tal sentido se le advirtió a la referida profesional del derecho que dicha incidencia en lo que respecta a su representado se encuentra en etapa de pruebas, de la cual han transcurrido siete (7) días de despacho.
En fecha 27.04.2012 (f. 66 al 75), compareció el abogado YORMAN GONZALEZ, con el carácter que tiene acreditado en autos y consignó escrito de pruebas.
Por auto de fecha 02.05.2012 (f. 79), se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de ese día exclusive.
Por auto de fecha 02.05.2012 (f. 80), se negó la admisión de las pruebas promovidas por el abogado YORMAN GONZALEZ, apoderado judicial de la parte actora, en virtud de que fueron promovidas extemporáneamente.
En fecha 17.05.2012 (f. 81), compareció la abogada ANA MENDES, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó resumen detallado a los fines de ilustrar al Tribunal respecto a los hechos fundados habidos en la presente causa basado en la demanda y su reforma interpuesta.
Estando la presente causa en etapa para sentenciar la articulación probatoria aperturada de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal pasa a sentenciarla tomando en consideración los siguientes aspectos, a saber:
III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-
ACTORA.-
Se deja constancia que dentro de la oportunidad consagrada en el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil las partes no promovieron pruebas.
CODEMANDADA.-
Si bien no promovió pruebas durante la articulación probatoria se extrae que al momento de hacer oposición aportó las siguientes pruebas documentales:
1.- Copia fotostática (f. 62) de las copias certificadas expedidas en fecha 08.02.2012 por la secretaria del Juzgado del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de algunas de las actuaciones que corren insertas en el expediente signado con el N° 655-2011 contentivo del juicio que por COBRO DE BOLÍVARES sigue PABLO JOSE MENDOZA OROPEZA en contra de los ciudadanos JOSE MENDEZ DE SOUSA y MERNIC DEL CARMEN PEREZ de las cuales se extrae –entre otros– que el ciudadano PABLO JOSE MENDOZA OROPEZA, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil GLOBAL ESCAL C.A. demando el cobro de bolívares por el procedimiento ordinario pautado en los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los ciudadanos JOSE MENDES DE SOUSA, en su carácter de deudor, y MERNIC DEL CARMEN PEREZ, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora, para que convengan en pagar a su mandante o a ello sean condenados por el Tribunal, la cantidad de veintiun mil bolívares (Bs. 21.000,00), monto de la cantidad de dinero adeudada, que es de plazo vencido liquido y exigible, de acuerdo al documento privado de fecha 27.10.2010; que el 01.10.2010 el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en el expediente N° KP02-R-2010-000963 contentivo del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO sigue JOSE MENDES DE SOUSA contra GLOBAL ESCAL C.A. dictó sentencia declarando con lugar la apelación interpuesta por la abogada YEILYN CAROLINA CRESPO, en su condición de apoderada judicial del demandante contra la sentencia de fecha 03.08.2010 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esa Circunscripción Judicial, se revocó la decisión, se declaró sin lugar la demanda y no hubo condenatoria en virtud de lo decidido; que la ciudadana MERNIC DEL CARMEN PEREZ, declaró en fecha 27.10.2010 que a los fines de garantizar a la sociedad de comercio GLOBAL ESCAL C.A. la obligación de pago derivada de daños y perjuicios que le fueron causado con motivo del juicio instaurado en su contra por el ciudadano JOSE MENDES DE SOUSA contenido en el asunto KP02-V-2009-4947 con sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 01.10.2010 que declaró sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato interpuesta en su contra, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora a su favor para responder por todas y cada una de las obligaciones del ciudadano JOSE MENDES DE SOUSA hasta por la cantidad de veintiun mil bolívares (Bs. 21.000,00) monto que de mutuo y común acuerdo establecieron las partes por estos conceptos, aceptado para ser pagado por el ciudadano JOSE MENDES DE SOUSA el día 30.11.2010; que el abogado PABLO J. MENDOZA OROPEZA declaró en fecha 07.12.2010 haber recibido de la empresa GLOBAL ESCAL C.A., la cantidad de veintiun mil bolívares (Bs. 21.000,00) por conceptote cancelación total de los honorarios profesionales causados por el asesoramiento jurídico y representación legal de la compañía en la demanda por cumplimiento de contrato intentada en su contra por el ciudadano JOSE MENDES DE SOUSA que conoció el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en el asunto KP02-V-2009-4947 declarada sin lugar con sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 01.10.2010 cantidad de dinero que comprende: a) Redacción y otorgamiento de poder a los abogados que ejercieron su defensa en el juicio, la cantidad de tres mil bolívares (Bs. 3.000,00) y b) Honorarios a los abogados apoderados judiciales por las gestiones realizadas en el juicio la cantidad de dieciocho mil bolívares (Bs. 18.000,00); y que el Juzgado del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Lara mediante auto de fecha 19.05.2011 decretó la intimación de los ciudadanos JOSE MENDEZ DE SOUSA y MERNIC DEL CARMEN PEREZ, para que comparecieran por ante ese Tribunal dentro de los diez (10) días de despacho después de intimados, mas un (1) día que se le concede como termino de la distancia al ciudadano JOSE MENDEZ DE SOUSA, a formular oposición o a pagar por concepto de la demanda de cobro de bolívares intentada en su contra estimada en la cantidad de veintiun mil bolívares (Bs. 21.000,00).
Al anterior documento no se le atribuye valor probatorio por cuanto el mismo nada aporta para dilucidar los puntos o hechos que son objeto de controversia en esta incidencia. Y así se decide.
TEMPESTIVIDAD DE LA OPOSICIÓN.-
Dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:
“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar....”.

Del contenido de la norma parcialmente transcrita se extrae que la oposición a la medida preventiva debe hacerse dentro del tercer día de despacho siguiente a: 1.- la ejecución de la medida si la parte contra quien obra estuviere citada; 2.- dentro del tercer día siguiente a su citación. Es decir, el punto de partida para la oposición lo marca la citación de la parte contra la cual obra la medida, pudiendo entonces oponerse dentro del tercer día, partiendo de cualquiera de los supuestos contemplados en la norma.
En este caso se observa que luego de admitida la demanda éste Tribunal en fecha 25.01.2012 decretó medida innominada de suspensión del acto de remate que se llevaría a cabo en la causa N° 24.451 nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; que por auto de fecha 08.03.2012 se admitió la reforma de la demanda; que la abogada CARMEN LUCIA SANTELIZ, apoderada judicial de la parte codemandada, ciudadano NESTOR GEOVANNY BELLO compareció por ante este Tribunal el 10.04.2012 y mediante diligencia consignó el instrumento poder que acredita la representación que sustenta, quedando de esta forma tácitamente enterado de la existencia del proceso; y que consta que dentro de la oportunidad contemplada en la norma antes mencionada la parte codemandada por medio de su apoderada judicial procedió a formular oposición, por lo cual la misma debe ser considerada tempestiva. Y así se decide.
LA OPOSICION A LA MEDIDA.-
Según la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en fallo del 31.07.2001, estableció lo siguiente:
“....Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Tres son las condiciones que exige la Ley para la procedencia de la medida preventiva de embargo, prohibición de enajenar y gravar y el secuestro de bienes muebles, que son: a).-La existencia de un juicio, b).- el fumus boni iuris y c).- fumus Periculum in mora.
En relación con el primer punto, la Ley exige que exista un juicio pendiente (pendente litis) para la procedencia del decreto de medida preventiva. Esta condición permite distinguir las medidas cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda etc). En cuanto a la segunda condición, el fumus boni iuris, (presunción grave del derecho que se reclama), radica en la necesidad de que se pueda presumir que el contenido de la sentencia se reconocerá o lo que es lo mismo, que la garantía de la medida precautelar cumplirá su función asegurando el resultado de la ejecución forzosa. Y en relación con la tercera condición del Periculum in mora (el peligro en la mora) que se manifiesta cuando exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba, que constituya presunción grave del derecho que se reclama. El peligro en la mora tiene dos causas: Una constante y notoria que no necesita ser probada, que consiste en la tardanza en el resultado del proceso; y la otra que es los hechos del demandado durante el proceso, por lo cual puede burlar o desmejorar la eficacia de la sentencia…”.

En aplicación del fallo precedentemente transcrito se establece que son tres las condiciones que exige la ley para el decreto de las medidas preventivas siendo la primera la existencia de un juicio en función del carácter eminentemente instrumental de las medidas cautelares, la segunda el fumus boni iuris relacionada con la presunción grave del derecho que se reclama, y la tercera fumus periculum in mora que tiene que ver con el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Para el caso de las medidas innominadas se advierte que además de los requisitos precedentemente señalados se adiciona el periculum in damni, que no es mas que el fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación (vid sentencia N° 653 dictada en fecha 04.04.2003 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
En cuanto a los aspectos sobre los cuales debe versar la oposición a la medida, cuando la misma es realizada por la parte demandada, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12.04.2005 estableció:
“…Ahora bien, la oposición de parte persigue la discusión y examen respecto del cumplimiento de los presupuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, análisis éste que el Juez debe cumplir haya habido o no oposición, por mandato del artículo 602 ejusdem.
Distinto es el caso de la intervención del tercero a través de la oposición a la medida, prevista en los artículos 37, ordinal 2°, 377 y 546 ibídem pues éste no persigue el reexamen sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sino tiene por sustento derechos de propiedad, posesión o cualquier otro exigible sobre la cosa embargada, de los cuales es titular el ejecutado.
Esta oposición del tercero ha debido ser sustanciada y decidida en cuaderno separado, lo que se evidencia del artículo 604 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone, entre otras cosas, que la articulación, surgida con motivo de la reclamación del tercero no suspende el curso de la demanda principal a la cual se agregará el cuaderno separado de aquella cuando se haya terminado.
Ello encuentra justificación en la circunstancia de que la oposición del tercero constituye una presunción propia y diferente de la oposición de parte, por lo que no se justifica la unidad del fallo de dos pretensiones diferentes, por no existir riesgo de la violación de la cosa juzgada…”.

Como emerge del fallo parcialmente transcrito en criterio de la Sala la oposición a la medida cautelar que realiza la parte demandada debe versar sobre aspectos que persigan desvirtuar los fundamentos de hecho alegados por el actor en el libelo de la demanda y que le sirvieron de fundamento al Juzgador para decretar la medida cautelar. Del mismo modo, señala la Sala que en el caso de la oposición del tercero, realizada con fundamento en los artículos 370 ordinal 2°, 377 y/o 546 del Código de Procedimiento Civil en contra de la cautelar decretada la misma no persigue destruir la concurrencia de los requisitos contemplados en el artículo 585 eiusdem, sino más bien la protección de sus derechos reales o bien, sobre cualquier otro derecho que alegue tener sobre la cosa que ha sido afectada con la medida cautelar y que asimismo, dicha incidencia se tramitará en los términos que consagra el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil.
Dentro de este mismo orden de ideas, resulta conveniente señalar que en torno al decreto de las medidas cautelares típicas o atípicas y la motivación por parte del Juzgador sobre el cumplimiento de los extremos necesarios para su procedencia la Sala de Casación Civil de manera reiterada ha venido señalando que resulta inexorable, ineludible, obligatorio para el juez que conoce del asunto expresar de manera coherente y circunstanciada los motivos que a su juicio lo llevan al convencimiento de que se cumplen o no, los requisitos previstos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para acordar o negar las medidas cautelares típicas y atípicas que sean solicitadas durante el desarrollo del proceso con miras a controlar, o mas bien, evitar actos arbitrarios e impositivos por parte del juez, y asimismo, permitirle a los justiciables el pleno ejercicio de las garantías a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, tan celosamente resguardadas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, en ese sentido se ha pronunciado de manera reiterada en diversos fallos, y se pronunció recientemente la Sala de Casación Civil del máximo tribunal, en la sentencia 000090 del 17 de marzo del 2011, expediente 09-435, cuyo extracto a continuación se copia:
“……De la lectura del fallo antes transcrito se desprende, palmariamente y sin lugar a dudas, como lo señala el formalizante, el vicio de inmotivación, por cuanto no existe el proceso lógico jurídico de raciocinio que conduce al juez a tal determinación, pues se evidencia la falta de motivación del fallo, pero no por omisión del análisis de este particular por parte de la recurrida, sino por la carencia de motivos de hecho y derecho que sustenta su conclusión, esta circunstancia en la sentencia recurrida se circunscribe en una de las modalidades del vicio de inmotivación, cual es la falta total de fundamentos de hecho y de derecho que sustente el dispositivo del fallo, dado que señaló expresamente que: “...Dentro de este marco puede apreciarse, que las pruebas mencionadas, presentadas por la parte actora en el presente juicio, resultan insuficientes para proveer de los elementos necesarios y así obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado...” y concluyó señalando que: “...En este orden de ideas, esta Alzada luego de revisadas las documentales antes descritas se demostró que no se han cumplido con los elementos suficientes que prueben los extremos necesario para que sea acordada la cautela...”.
Es claro que de dichos señalamiento se hace imposible desentrañar cual es el contendido de dichos medios probatorios y que elementos dimanan de ellos, como constitutivos de la pretensión cautelar y si sirven o no para probar lo alegado por el demandante. Se prescindió absolutamente del análisis del contenido de las pruebas, pues se desconoce completamente en el fallo recurrido, derivando en una conclusión totalmente infundada en cuanto a este aspecto. No menciona siquiera el ad-quem, cuáles son los fundamentos en los cuales basa su conclusión, lo cual imposibilita el control de legalidad sobre dicho pronunciamiento, ya que el sentenciador no indicó los hechos concretos y las razones que justifican tal decisión, incumpliendo su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban o no la verificación de los supuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y esto determina su inmotivación.
Al efecto esta Sala en su fallo N° RC-288 del 20 de abril de 2006, expediente N° 2005-590, señaló lo siguiente:
“...De la precedente transcripción se desprende que el juez superior al realizar el análisis de la procedencia de la medida preventiva de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante, sobre la hipoteca constituida a favor del codemandado Ylian Vladimir Álvarez Acosta, concluye que las documentales traídas a los autos por la parte actora no le proporcionan elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad del fallo, pero no menciona siquiera el ad-quem, cuáles son los fundamentos en los cuales basa esa conclusión, lo cual imposibilita el control de legalidad sobre dicho pronunciamiento y determina su inmotivación.
En efecto, el juez de alzada se limita a señalar que de las pruebas documentales, las cuales apenas identifica como “...(cursantes a los folios 72 al 201 de este expediente)...” no se desprenden elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad del fallo. Sin embargo, considera la Sala que esa expresión resulta insuficiente para fundamentar el análisis del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida, razón por la cual se declara procedente la denuncia de infracción del artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
De igual forma en fallo de esta Sala N° RC-147 del 24 de marzo de 2008, expediente N° 2007-676, con respecto a la << motivación>> de las decisiones sobre medidas cautelares, se estableció lo siguiente:
“...Respecto al vicio de inmotivación y a la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que resuelven asuntos relativos a las medidas cautelares solicitadas por las partes en el decurso de los juicios, esta Sala en sentencia N° RC-00600 del 31 de julio de 2007, caso: C.A. Cafetal contra las empresas Corporación Soravi C.A. y Urbanización Yaucaracam, C.A., exp. N° 06-686, dejó establecido lo que de seguida se transcribe:
“…Sobre el vicio de inmotivación, en sentencia N° RC-00173 del 2 de mayo de 2005, caso: Chee Sam Chang, exp. N° 04-269, la Sala dejó establecido lo siguiente:
“…Establece el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que toda sentencia debe contener “...los motivos de hecho y de derecho de la decisión...”.
Esta exigencia tiene por objeto: a) Controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo; y b) Garantizar a las partes, conocer los motivos de la decisión para determinar si están conformes con ellos.
De esta forma se impone como deber inexorable para el juzgador, la obligación de motivar la sentencia en su resultados y considerandos, de manera tal, que ésta no sea una simple decisión imperativa y voluntarista del juez, sino, una particularización racionalizada de un mandato general.
El vicio de inmotivación se configura, cuando la sentencia recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho, que pueda sustentar el dispositivo del fallo, esto es, falta absoluta de fundamentos , mas no cuando la motivación es considerada exigua o escasa, pues si la expresión de las razones expuestas por el sentenciador permiten el control de la legalidad, resulta cumplido el requisito de motivación, y en todo caso, la formalizante podría formular la respectiva denuncia de infracción de ley, en el supuesto de que considere que esos motivos son erróneos o contrarios a derecho. (Sentencia del 2 de agosto de 2001, en el juicio de Banco Industrial de Venezuela C.A., contra Inversora Kilómetro 5 C.A. e Inversiones Aldaca C. A.)…”. (Resaltado de la Sala).
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone que se decretaran las medidas preventivas cuando el juez verifique de manera concurrente, fumus bonis iuris, la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten , y el periculum in mora que es la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“… La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Negrillas de la Sala)……
………omisis………….
De acuerdo con lo antes expuesto, la Sala encuentra que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, pues el juzgador de alzada luego de señalar que se cumple con el fumus boni iuris, al momento de considerar el presupuesto del periculum in mora establece que “…la parte actora no probó el cumplimiento de este extremo en forma objetiva, como lo señaló el a quo ni se aportó en forma oportuna prueba de ello en esta alzada…”, tal pronunciamiento imposibilita el control de legalidad de lo decidido, ya que el sentenciador no indicó los hechos concretos y las razones que justifican tal decisión, incumpliendo su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de ese supuesto exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”.
En el caso de marras, como se evidencia de la transcripción parcial que se efectuó de la recurrida, el sentenciador ad quem para declarar como no cumplido el requisito del periculum in mora, se limitó a expresar en la sentencia hoy impugnada, que las testimoniales y la inspección extrajudicial aportada a los autos por la parte demandante “…per se no resultan suficientes para afirmar que la parte actora acreditó los elementos que constituyan presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”, sin que de ese pronunciamiento se pueda deducir qué fue lo que se demostró con tales medios probatorios y cuáles fueron las razones que lo llevaron a considerar que éstos no eran suficientes para probar que en el caso de marras existía una presunción grave de que quedara ilusoria la ejecución del fallo.
Es preciso reiterar, que tal exigencia de la Ley no significa que los jueces estén obligados a dar pormenorizadamente las razones de todos y cada uno de los motivos que los llevaron a decidir en cierto sentido cualquier asunto sometido a su consideración, pero es necesario que lo decidido por ellos esté sustentado en razones de hecho y de derecho que permitan a las partes ejercer el control de su legalidad, a través de los recursos que consideren pertinentes.
No está demás que esta Sala reitere, que cuando los jueces actúan en sede cautelar, como en el presente caso, están obligados a preservar a toda costa la justicia, y a garantizar que sus decisiones cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos, el contenido en el ordinal 4° que establece que toda sentencia debe contener “….las razones de hecho y de derecho de la decisión…”…..” (resaltado y subrayado propio del Tribunal)

De todo lo copiado es evidente que se requiere que el juez a la hora de negar o acordar el decreto de medidas preventivas, típicas o atípicas, debe analizar los hechos o circunstancias que se alegan para sustentar la pretensión cautelar, las pruebas que se aporten para su fundamentación, debe precisar las causas que lo llevan a considerar cumplidos o no, cada uno de los requisitos que conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil deben verificarse de manera concurrente, esto con el fin no solo de evitar actos arbitrarios e impositivos, sino también para que los justiciables conozcan los motivos o razones que influyeron en el juzgador para pronunciar su resolución de naturaleza cautelar. Todo lo cual fue incumplido por el juez que pronunció la sentencia recurrida y analizada por la sala en el fallo parcialmente copiado, ya que emana de la transcripción efectuada que en dicho fallo solo se limitó a rechazar el decreto de la medida preventiva solicitada justificando dicha resolución en el incumplimiento de los extremos de ley.
En este caso en particular se desprende que en el auto emitido en fecha 25.01.2012 por éste Tribunal en donde se decretó la medida innominada por considerar cumplidos los extremos de ley, se señaló textualmente lo siguiente:
“…Precisado lo anterior, en atención a los señalamientos que fueron antecedentemente transcritos, vistos y estudiados los recaudos anexados contentivos de las copias certificadas del expediente N° 24.451 en el cual se alega se cometió el fraude procesal, y en virtud que en el presente asunto el decreto de la medida se sustenta en la suspensión del acto de remate a objeto de que no se lleve a cabo el mismo el día miércoles 25-01-2012 en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de este Estado, en razón del grave temor e inminente perjuicio irreparable que se le ocasionaría a la actora en la presente acción en caso de que prospere la misma, este tribunal al evidenciarse de los recaudos aportados que en el caso existen evidencias y fundados indicios del riesgo de que quede ilusoria la ejecución, así del daño que pueda ocasionar al ser imposible o difícil reparación en la definitiva y demostrada como se encuentra la urgencia del caso, decreta la medida innominada de suspensión del acto de remate que se llevara a cabo en la causa N° 24.451 nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de este Estado, mientras se resuelve la presente demanda o se disponga lo contrario mediante auto expreso. Particípese lo conducente al Tribunal de Primera Instancia antes mencionado, a los fines de Ley….”

De lo copiado es evidente que el Tribunal decretó la medida que dio lugar a esta incidencia en fecha 25.01.2012, sin expresar los motivos que la hacían procedente, enunciándose las copias certificadas del expediente N° 24.451 nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y en el cual se alega se cometió el fraude procesal, sin especificar mediante un razonamiento lógico, si mediante los mismos se comprueba que el derecho invocado en la demanda goza de certeza o credibilidad, si los alegatos expresados en el libelo y los recaudos aportados se vislumbran circunstancias atribuibles a la parte demandada, que de concretarse podrían poner en peligro la ejecución del fallo. Es decir, conforme a lo señalado es evidente que en el auto emitido en fecha 25.01.2012, no se le dio cumplimiento al imperante criterio de la Sala de Casación Civil –arriba copiado– para decretar las medidas cautelares, debido a que tal y como se refirió éste Juzgado procedió a enunciar las pruebas que a su juicio resultaban relevantes para comprobar la concurrencia de los extremos necesarios para el decreto de la medida innominada, sin especificar de que forma o bajo que parámetros las pruebas documentales enunciadas comprobaban la presunción del buen derecho, ni menos aun, el riesgo de ilusoriedad del fallo, ni el periculum in damni.
De tal manera que resulta evidente que el decreto de la medida innominada decretada consistente en la suspensión del acto de remate que se llevara a cabo en la causa N° 24.451 nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mientras se resuelve la presente demanda o se disponga lo contrario mediante auto expreso, se hizo sin profundizar, ni precisar hechos concretos y los motivos que llevaron al Tribunal a considerar satisfechos los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil concatenados con lo dispuesto en el artículo 588 del mismo código, con lo cual se quebrantó abiertamente la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Civil antes copiada en la cual –como ya se expresó– se le impone la obligación a los Juzgadores de expresar los motivos en los que se fundamentan para acordar o negar las medidas cautelares típicas y atípicas que sean solicitadas durante el desarrollo del proceso con miras a garantizarle a los justiciables las garantías a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, tan celosamente resguardadas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es decir, en conclusión, se desprende del auto emitido en fecha 25.01.2012 que ciertamente el mismo adolece de motivación, en razón de que carece de señalamientos que permitan conocer que o cuales circunstancias conllevaron al tribunal a considerar comprobados los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y decretar dicha cautelar anticipada - atípica, lo cual ciertamente contraviene la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Civil, plasmada en la sentencia 387 del 30.11.2000, 03933 del 09.07.2004, así como en otras de reciente data, como lo es la sentencia Nº 00407 del 21.06.2005 a través de las cuales se le impone la obligación a los Juzgadores de expresar los motivos en los que se fundamenta para acordar o negar las medidas cautelares típicas y atípicas que sean solicitadas durante el desarrollo de una causa con miras a garantizar a los justiciables las garantías a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, tan celosamente resguardadas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Todo lo anteriormente establecido conlleva a éste Juzgado a que se proceda a declarar con fundamento en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil la nulidad del auto dictado en fecha 25.01.2011 y de los que le suceden en el presente cuaderno de medidas, y reponer consecuencialmente la causa al estado de que se emita nuevo pronunciamiento en torno a la solicitud relacionada con el decreto de la medida cautelar atípica consistente en la suspensión del acto de remate que se llevara a cabo en la causa N° 24.451 nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y por ese motivo se ordena la suspensión de dicha medida debiéndose en tal sentido participarlo al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y se advierte que dentro del lapso establecido en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil se procederá a emitir pronunciamiento sobre la cautelar atípica solicitada conforme a los parámetros establecidos en este fallo. Y así se decide.
De acuerdo a lo resuelto el Tribunal se abstiene de emitir consideraciones respecto al resto de los alegatos y defensas esbozados por ambas partes durante esta incidencia.
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con fundamento en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil la nulidad del auto dictado en fecha 25.01.2011 y de los que le suceden en el presente cuaderno de medidas, y se repone consecuencialmente la causa al estado de que se emita nuevo pronunciamiento en torno a la solicitud relacionada con el decreto de la medida cautelar atípica solicitada por la parte accionante, consistente en la suspensión del acto de remate que se llevara a cabo en la causa N° 24.451 nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, advirtiéndose que dentro del lapso establecido en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil se procederá a emitir pronunciamiento sobre la cautelar atípica solicitada conforme a los parámetros establecidos en este fallo.
SEGUNDO: Se suspende la medida innominada decretada por éste Tribunal en fecha 25.01.2011 consistente en la suspensión del acto de remate que se llevará a cabo en la causa N° 24.451 nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mientras se resolvía la presente demanda o se dispusiera lo contrario mediante auto expreso, la cual fue participada mediante oficio N° 23.267/12.
TERCERO: Se ordena remitir copia certificada del presente fallo al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión pronunciada.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). AÑOS 201º y 153º.
LA JUEZ TITULAR,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
EXP: Nº 11.326/12
JSDC/CF/mill