EXP. 00258-12 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA SEDE MARACAIBO RECURRENTE: ARNULFO JOSE PINELL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.660.683, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES: Jose Ángel Pérez y Milagros Da Almeida, Inpreabogado Nros. 105.896 y 164.988, respectivamente. CONTRARECURRENTE: JACKELINE SUSANN NARVAEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.080.461, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, sin representación judicial en autos. MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO. Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 22 de marzo de 2012, a recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ARNULFO JOSE PINELL, contra sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2012 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 3 Temporal, en juicio de divorcio ordinario incoado por el mencionado ciudadano contra la ciudadana JACKELINE SUSANN NARVAEZ, donde aparece involucrada una niña procreada durante la unión matrimonial. En fecha 29 de marzo de 2012, posteriormente a la inhibición formulada en el asunto por la Secretaria Natural, y la correspondiente designación de Secretaria Accidental, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. En fecha 10 de abril de 2012, el recurrente consignó escrito de formalización, la contraparte no contestó los fundamentos del recurso; reprogramada la audiencia en fecha 7 de mayo en curso por motivos justificados, en fecha 15 de mayo se celebró la audiencia oral de apelación; concluida la exposición de la recurrente, se dictó el dispositivo del fallo en forma oral oral, estando dentro del lapso previsto en la Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos: I DE LA COMPETENCIA La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuya Juez Unipersonal Temporal N° 3 dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara. II ANTECEDENTES DEL CASO De la revisión y análisis del escrito de demanda, se desprende que el ciudadano ARNULFO JOSE PINELL demandó por divorcio a la ciudadana JACKELINE SUSANN NARVAEZ, señalando que en fecha 22 de febrero de 1997, contrajo matrimonio civil con la referida ciudadana, que fijaron el último domicilio conyugal en el Barrio Corazón de Jesús, casa N° 21-90 de la calle 07 con avenida 21ª, parroquia Luis Hurtado Higuera, municipio Maracaibo del estado Zulia. Refiere que de esa unión procrearon una hija que lleva por nombre NOMBRE OMITIDO; que desde el día 15 de junio de 2010 sin razón ni motivo alguno, su cónyuge abandonó las obligaciones maritales y del hogar, al no cumplir con las obligaciones de respeto y convivencia que debe regir la relación matrimonial, ni la convivencia, declarando a voz pública y de manera abrupta, que ya no quería seguir viviendo bajo el mismo techo con él, siendo abandonado por períodos la casa que les sirve de hogar, permaneciendo separados de hecho todo este tiempo, produciéndose la ruptura prolongada de los cónyuges, sin existir intención de la cónyuge demandada de reiniciar la vida en común, ya que a la fecha no ha cumplido con ninguna de las obligaciones que le confiere la Ley, por lo cual demanda el divorcio de conformidad con lo establecido en el artículo 185, ordinal 2° del Código Civil. Promueve pruebas documentales y testimonial jurada. Admitida la demanda, se ordenó el emplazamiento y la citación de la demandada, así como la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público; cumplido el trámite comunicacional y notificado el Ministerio Público, consta la celebración del primer y segundo acto conciliatorio, sin que haya comparecido la demandada a los referidos actos ni a contestar la demanda. Celebrada la audiencia oral de evacuación de pruebas, en fecha 20 de enero de 2012, el a quo dictó sentencia declarando sin lugar la demanda incoada; ejercido por la parte actora el recurso de apelación sobre el fallo dictado, admitido el recurso suben a esta instancia las presentes actuaciones. III DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO En el escrito de formalización del recurso, la apoderada judicial del recurrente manifestó que la Juzgadora de primer grado estima en la recurrida que durante el iter procedimental, la parte actora no demostró los hechos alegados en el libelo de demanda, relacionados con el abandono por parte de la cónyuge demandada, como causal invocada para que se declare el divorcio, por no haber promovido y evacuado durante el curso del juicio las pruebas necesarias para ilustrar al Tribunal a los fines de brindar certeza sobre los hechos, considerando que la acción no prospera en derecho y declaró sin lugar la demanda. Plantea que la litis no fue trabada ya que los argumentos expuestos en la demanda no fueron contradichos ni contestada la demanda, a pesar de haber agotado todos los medios previstos para que la demandada se presentara en juicio; que tal como reza el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, la falta de contestación de la demanda debe tenerse como contradicción de los hechos alegados; que el demandante hizo lo suyo cuando presentó la demanda donde narró que en fecha 15 de junio de 2010, la demandada abandonó las obligaciones maritales y del hogar, declarando a voz pública y de manera abrupta la negativa de seguir conviviendo bajo el mismo techo que su representado, sin que se hiciera presente en el proceso; que aunque la norma supletoria no pena a la demandada con confesión ficta, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil insta a los Jueces a utilizar en sus decisiones la sana crítica y las máximas de experiencia en sus dictámenes, y valorar las pruebas ofrecidas y evacuadas; que bajo tales premisas considera que las testimoniales no fueron valoradas por cuanto demuestran que en realidad se efectúo el abandono. Señala que se evidencia la violación al debido proceso, ya que no se escuchó a la niña NOMBRE OMITIDO, hija de las partes, que la Juez ordenó escuchar a la niña previo a la audiencia, como ordena el artículo 80 de la LOPNA; que la obligación de traer la niña al Tribunal recaía en la demandada; que la Juez no decidió según lo estipula el artículo 12 del CPC, el cual insta a los jueces a utilizar en la sana crítica y las máximas de experiencia en sus decisiones y a valorar las pruebas ofrecidas por la testigo MAGALIS TERESA CAMARGO HIRZEL, quien dio testimonio del abandono por parte de la demandada; que las testimoniales no fueron valoradas dentro de los limites establecidos en el literal “a” del artículo 450 de la LOPNNA. En cuanto a la ampliación de los poderes del Juez en la conducción del proceso, arguye que la inobservancia de escuchar a la niña produce desequilibrio de las partes y conduce a la violación del debido proceso; pide que sean valoradas las testimoniales ofrecidas y evacuadas, y se reponga la causa a los fines de que se escuche a la niña, para cumplir con lo ordenado por el auto dictado en fecha 9 de diciembre de 2011 y con la Ley, y se declare con lugar el recurso propuesto. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Planteada como ha quedado la controversia decidida en la Primera Instancia, visto los alegatos formulados por la parte apelante, el fundamento de la apelación versa sobre dos aspectos, el primero, sobre la verificación de la demostración de los supuestos de hecho, para declarar válidamente el divorcio; el segundo, sobre la violación del debido proceso por no haber dado la niña su opinión en este proceso, al efecto pasa esta alzada a revisar el material probatorio cursante en autos. Consta en autos copia certificada del acta de matrimonio celebrado en fecha 22 de febrero de 1997, entre los ciudadanos ARNULFO JOSE PINELL GUTIERREZ y JACKELINE SUSANN NARVAEZ SALAS, ante el Jefe Civil de la Parroquia Luis Hurtado Higuera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y copia certificada del acta de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, documentos públicos que no estando impugnados conservan el carácter de públicos, quedando demostrado el matrimonio que existe entre ambos cónyuges, así como el vínculo filial existente de los mencionados ciudadanos en su condición de progenitores de la nombrada niña, actualmente de 8 años de edad, hija habida durante el matrimonio. La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos Luís Javier Pinel, Eva de Piña y Magali Camargo, para demostrar el abandono del que alega ha sido objeto por parte de su cónyuge, compareciendo solamente la última nombrada al acto oral de evacuación de pruebas. Al ser interrogada la ciudadana MAGALIS TERESA CAMARGO HIRZEL, el promovente luego de preguntar si conocen a los cónyuges y donde tenía fijado su domicilio, formuló el siguiente interrogatorio: ¿Diga el testigo si saben (sic) y le consta que la ciudadana Jackeline Susann Narváez, ha incumplido en alguna forma la convivencia, declarando a voz pública y de manera abrupta, que ya no quiere seguir viviendo bajo el mismo techo que su cónyuge el ciudadano Arnulfo José Pinell Gutiérrez, y ha abandonado por períodos la casa que les sirve de hogar, habiendo permanecido separados de hecho desde la fecha 15 de junio de 2010?, ¿Diga el testigo si sabe y le consta como era la vida en común de los ciudadanos Arnulfo José Pinell Gutiérrez y Jackeline Susann Narváez?. Visto el interrogatorio formulado a la nombrada testigo, esta alzada a los fines de valorar el mérito probatorio de la testimonial rendida es necesario citar previamente doctrina calificada que sostiene que no es válida la declaración del testigo a quien se le insinúa en la pregunta la forma como debe dar su respuesta. Al respecto, Henríquez la Roche, señala que: Es inevitable cierto grado de sugestibilidad en las pruebas, pues hay que colocar al testigo en las circunstancias de lugar, tiempo y modo. Pero no se permiten las preguntas que sugieren abiertamente la respuesta suministrando solapadamente los detalles. Las preguntas insidiosas o capciosas con mayor razón deben rechazarse, pues constituyen una inducción al error por medio de lisonjas o presentación de las cosas con apariencia de verdad para lograr la respuesta deseada. Ejemplo es el irónico elogio de los fariseos a cristo: ´Maestro, sabemos que eres veraz y que enseñas de verdad el camino de Dios, y que no te dejas llevar de nadie, pues no haces acepción de personas. Dinos, por tanto, qué te parece: es lícito dar tributo al César, o no? (Mt 22,16-17)´” (Henríquez La Roche, Ricardo. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Maracaibo, 1986; p. 329). En el mismo sentido, se pronuncia Devis Echandía al señalar que: “El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente; (…) redactadas en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarle todos los detalles, que precisamente debe exponer de manera espontánea si los conoce, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes.” (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Edit. Temitas, Bogotá, Colombia, p. 325). El análisis concordado a las preguntas formuladas por la parte actora en el presente juicio, luego de haber considerado los elementos para su valoración y examinados cuidadosamente los motivos de sus declaraciones, se observa que el interrogatorio formulado se ejecutó haciendo preguntas sugestivas a la testigo, apreciando que el interrogatorio se ejecutó indicándose la respuesta en la tercera pregunta que la testigo debería dar; induciéndola a contestar en forma afirmativa “bueno ella decidió irse, cuando ella misma decidió voluntariamente abandonar su hogar”; así fue provocada en forma general la respuestas dada por la testigo sin que diera razón fundada de sus dichos, siendo inevitable para esta alzada pasar desapercibido el grado de sugestibilidad en la respuesta dada a la pregunta formulada, pues si bien como señala la doctrina, hay que colocar al testigo en las circunstancias de lugar, tiempo y modo, no deben permitirse las preguntas que sugieren abiertamente la respuesta suministrando los detalles como ocurre en el caso de marras; pero además, sorprende la manera en que el promovente formuló la pregunta, al indicar más de un hecho en el interrogatorio, aspecto que no debió haber sido permitido por el a quo, ya que contraviene lo establecido en el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que cada pregunta y repregunta versara sobre un solo hecho. Observa esta alzada que la pregunta realizada es sugestiva, por lo que con mayor razón debe ser rechazada en este proceso, pues constituyen una inducción a decir las cosas con apariencia de verdad para lograr la respuesta deseada por el testigo, quien no da referencia alguna de los hechos; de modo que, al no dársele otra alternativa para responder al interrogatorio propuesto, tales afirmaciones no permiten apreciar la espontaneidad que debe revestir su testimonio; ni de la referida testimonial, en ninguna otra parte, se infiere que exista de hecho, el rompimiento de las obligaciones conyugales que le corresponde a la demandada, inherentes al vínculo matrimonial tales como: vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, lo que conlleva al abandono injustificado por parte de uno de los cónyuges. Así pues, la forma en que fue realizado el interrogatorio no dejó espacio para que la testigo respondiera con espontaneidad y sustentar sus dichos, resultando ser respuestas afirmativas que no permiten a esta alzada establecer con certeza, si la testigo dice o no la verdad y el porqué de sus afirmaciones; el modo, tiempo y lugar de los acontecimientos, en consecuencia, no resulta propiamente un testimonio que por sí sola puedan dar por demostrada la veracidad de sus afirmaciones, es razón para esta alzada concluir que, la testimonial rendida por la mencionada ciudadana, deben ser desestimada y desechada de este proceso por no tener ningún mérito con valor probatorio. Así se decide. Ahora bien, analizado el material probatorio cursante en autos, es necesario señalar que el divorcio es la disolución del vínculo matrimonial declarado judicialmente, sobre la base de la demanda por las causales establecidas de modo taxativo en el Código Civil. En el presente caso, se trata de un divorcio ordinario propuesto por el abandono de la cónyuge, fundamentado en el numeral 2º del artículo 185 del Código Civil, el cual dispone: Son causales únicas de divorcio: (…). 2º El abandono voluntario. (…).” En cuanto a la necesaria prueba por la parte actora de los hechos que alega en la demanda, Arístides Rengel-Romberg expresa: El juez y la prueba. Si bien la prueba es un acto de parte, ella tiene como destinatario al juez, el cual la recibe en la etapa de instrucción y luego la valora o aprecia en la fase de decisión, porque la prueba tiene como función, formar la convicción del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos afirmados por las partes en la demanda o en la contestación y esta convicción sólo puede formarse en el juez luego de recibida la prueba en la etapa de instrucción y de valorada en la fase de decisión…. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, 1999, Tomo III, p. 220). Dentro de esta perspectiva, el abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio. Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por uno de los cónyuges debe ser grave, intencional e injustificada. La gravedad del abandono resulta de una actitud definitiva adoptada por el marido o por la mujer; la intencionalidad surge de la voluntad consciente del sujeto que incumple con los deberes conyugales; el abandono injustificado deviene en que si el esposo inculpado tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no ha infringido en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio. Así, el abandono voluntario constituye una causa genérica en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales como lo son la asistencia, apoyo y convivencia; tal incumplimiento debe ser probado por el cónyuge que lo alega. El Tribunal para decidir, observa: Del análisis y valoración de las pruebas aportadas por la parte actora, está demostrado con las instrumentales que los ciudadanos ARNULFO JOSÉ PINELL GUTIÉRREZ y JACKELINE SUSANN NARVÁEZ SALAS están casados, y procrearon una hija actualmente de 11 años de edad; de la declaración rendida por la única testigo presentada, tal como ya se ha dicho al ser analizada por esta alzada, no merece fe para ser apreciada y dar por demostrado el abandono del hogar conyugal y los deberes que conlleva el matrimonio por parte de la cónyuge demandada; coincidiendo esta alzada con lo expuesto en la recurrida en que la parte actora no pudo demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, como es el abandono voluntario por parte del cónyuge demandado; toda vez que no se promovió ni evacuó ninguna otra prueba diferente a la testimonial analizada. En relación con el alegato formulado por la recurrente respecto a la opinión de la niña, si bien el a quo ordenó escucharla por estar involucrada en el presente juicio de divorcio, cuya comparecencia no consta en autos, este Tribunal estima que al no prosperar la acción propuesta, siendo que la opinión que pudiera manifestar la niña es solo es para garantizar su derecho a opinar y ser oída en el juicio que la comprende, a fin de establecer las potestades parentales en caso de declarar el divorcio, y no para testimoniar a favor ni en contra de sus progenitores, evidenciado que la Juez de la causa dio cumplimiento a lo que prevé el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al fijar oportunidad para su comparecencia y ser escuchada, sin que haya sido presentada por alguno de los progenitores, no encuentra esta alzada quebrantamiento del debido proceso ni de ningún otro derecho ni garantía ya que en relación con el derecho a opinar y ser oída, la niña quedó ampara en su derecho a opinar al fijar el a quo mediante auto de fecha 9 de diciembre de 2011, la oportunidad para ser escuchada, por lo que se desestima la denuncia formulada por el recurrente. Así se decide. En consecuencia, comprobado que la parte actora no demostró con las pruebas que cursan en autos, el abandono por parte de la cónyuge demandada, cuya demostración permitiría a esta superioridad colegir la configuración de la causal de divorcio alegada, establecida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, considerados contradichos los hechos por la parte demandada aun cuando no dio contestación a la demanda incoada en su contra, al no haber quedado probadas en autos las afirmaciones esbozadas por el demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, quedan desestimados todos y cada uno de los alegatos formulados por el recurrente, y por vía de consecuencia, resulta forzoso para esta alzada declarar sin lugar la demanda de divorcio ordinario incoada por el ciudadano ARNULFO JOSÉ PINELL GUTIÉRREZ, y sin lugar el recurso de apelación formulado por la parte actora. Así se declara. V DECISION Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, 2) SIN LUGAR la demanda de divorcio incoada por el ciudadano ARNULFO JOSE PINELL GUTIERREZ, contra la ciudadana JACKELINE SUSANN NARVAEZ. 3) CONFIRMA la sentencia de fecha veinte de enero de 2012, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo de la Juez Unipersonal Temporal N° 3. 4) CONDENA en costas a la parte recurrente por haber apelado de una sentencia que se confirma en todas sus partes. PUBLIQUESE y REGISTRESE. Déjese copia para el archivo de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de mayo de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación. La Juez Superior, OLGA M. RUIZ AGUIRRE La Secretaria Accidental, ANDREINA A. MARRUFO MARTÍNEZ En la misma fecha siendo la una de la tarde se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “18” en el libro de sentencias definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2012. La Secretaria Acc.