TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: VP21-V-2011-000155
MOTIVO: ATRIBUCION DE LA CUSTODIA COMO CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA.
PARTE DEMANDANTE: ANDRY ANTONIO BAEZ BARRUETA venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad No. V-14.823.068, domiciliado en el Barrio 5 de julio, Segunda Calle, Sector Bomba Del Carmen, Caja Seca, Municipio Sucre del Estado Zulia.
PARTE DEMANDADA: NORELQUIS DEL VALLE CHOURIO ALIZO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-17.697.370, domiciliada en Caja Seca, Sector Changaleto de la Parroquia Rómulo Gallegos, en el Municipio Sucre del Estado Zulia.
NIÑOS Y/O ADOLESCENTES: (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de siete (07), años de edad.

PARTE NARRATIVA

Se inició este procedimiento por ante el Juzgado Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas cuando es presentado escrito por el ciudadano: ANDRY ANTONIO BAEZ BERRUETA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.823.068, domiciliado en el Barrio 5 de julio, Segunda Calle, Sector Bomba del Carmen, Caja Seca, Municipio Sucre Del Estado Zulia, asistido por La Abogada en Ejercicio BRENDA GUERRERO, titular de la cedula de identidad No.14.511.606 e inscrita con el Inpreabogado No. 122.427, quien actúa en beneficio del niño (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para demandar por concepto de Custodia a la ciudadana: NORELQUIS DEL VALLE CHOURIO ALIZO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-17.697.370, domiciliada en la Población de Caja Seca, Sector Changaleto de la Parroquia Rómulo Gallegos, en el Municipio Sucre del Estado Zulia.
En el escrito de demanda, la parte actora alegó que, es el padre del niño (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); producto de una relación que mantuvo con la ciudadana NORELQUIS DEL VALLE CHOURIO ALIZO, es el caso que desde que el niño contaba con dos (02) años de edad, en virtud de causas muy diversas se separo de la ciudadana NORELQUIS DEL VALLE CHOURIO ALIZO, hasta el punto de encontrase en domicilios separados; y desde entonces iba a buscar a su hijo (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todos los fines de semana y en vacaciones, hasta que quedo viviendo definitivamente con él. Al transcurrir un año, es decir, cuando el niño contaba con tres (3) años de edad, la madre, la ciudadana NORELQUIS DEL VALLE CHOURIO ALIZO, comenzó a dirigirse a su lugar de residencia en estado de ebriedad, haciendo escándalos amedrentando a su familia y a él con el fin de llevarse al niño, hechos estos que asustaban al niño ya que corría a esconderse y esto alarmaba a sus vecinos: José Álvarez, Paulina Ramírez, Yameliz Torres, Maryuri Cárdenas y Benedicta Noguera entre otros, los cuales son testigos presénciales de las veces que la ciudadana NORELQUIS DEL VALLE CHOURIO ALIZO, se ha presentado en su vivienda con actitud agresiva, ella la madre de su hijo, ingiere bebidas alcohólicas, aunado a esto sospecha que consume sustancias estupefacientes; y su modo de subsistir es ejecutando la delincuencia, esto en base a que en fecha 15 de enero de 2.011 el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) sub Delegación Caja Seca, durante un operativo de allanamiento a la casa donde reside la ciudadana NORELQUIS DEL VALLE CHOURIO ALIZO, fue incautada en el interior de su vivienda un arma de fuego calibre 12 milímetros; tal como se evidencia, en el oficio de denuncia No I-686.135 emitido por el C.I.C.P.C. y en la publicación del periódico PICO BOLIVAR, de fecha 16 de Enero de 2.001, en su página 29, en dicha publicación periódica solo se señala las características de la ciudadana NORELQUIS DEL VALLE CHOURIO ALIZO, indicando su edad y su seudónimo conocido por todos en la zona, que no es otro que “la pecho”; en el lugar también fue hallado su concubino. Es importante resaltar que su hijo se encontraba en el lugar de los hechos durmiendo sobre unos cartones, por estas razones le llamaron de la Delegación del C.I.C.P.C. para que fuera por su hijo, por lo cual salio inmediatamente, hecho este desesperante para él; cuando llegó al lugar su hijo estaba afuera con el Comisario Reinaldo Ramírez, quien se lo entrega y quien también es testigo presencial de las condiciones en las que se encontraba su hijo al momento del allanamiento. Al siguiente día se traslado al Consejo de Protección y le recomendaron que lo mejor era solicitar ante tribunales la Guarda y Custodia de su hijo. A partir de ese día su hijo esta viviendo con él, no obstante en reiteradas ocasiones la madre de su hijo iba a irrumpir la tranquilidad de su hogar para llevarse a la fuerza a su hijo, le preocupa sobremanera que la mencionada ciudadana NORELQUIS DEL VALLE CHOURIO ALIZO, haya utilizado a su hijo, valiéndose de su inocencia para cometer sus fechorías, porque él se ponía temeroso cada vez que ella se lo intentaba llevar de su casa; por lo cual no quiere que su hijo salga perjudicado por el ambiente y el entorno donde ella se desenvuelve. En vista de la negación de entregarle su hijo a su madre por las razones antes expuestas, con ánimo de cuidar su integridad física y moral, en otras palabras, cuidando su desarrollo integral; en fecha 19 de enero de 2.011, la Ciudadana NORELQUIS DEL VALLE CHOURIO ALIZO, se dirige a la Escuela Teotiste de Gallegos, donde estudia su hijo Tercer Nivel de Preescolar, la cual de manera violenta y a pesar de los gritos del niño se lo llevo, sin su consentimiento, argumentando que ella es su madre y su representante en la escuela, por lo cual su maestra levanto un informe del hecho, el cual reposa en la dirección de la escuela, ya que luego de retirarlo del plantel pasó más de una semana sin asistir a clases, coartándole de esta manera su derecho a la educación. Desde esa fecha hasta hoy día su hijo está viviendo con ella y no le permite visitarlo, ni le da información de él, hecho este que le duele porque por la conducta de la Ciudadana NORELQUIS DEL VALLE CHOURIO ALIZO, no sabe en qué condiciones esta su hijo, si llevara maltrato y mala alimentación por parte de su madre y padrastro, si duerme, y si asiste o no a la escuela; por lo tanto desea recuperar a su pequeño hijo. Por lo que ocurre ante esta competente autoridad a fin de demandar, como en efecto formalmente demanda a la ciudadana NORELQUIS DEL VALLE CHOURIO ALIZO, por privación de la guarda y custodia de su hijo (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y le sea acordada en este acto la CUSTODIA de su hijo, todo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescentes, tipificado en los Artículos 358 al 363.
Por auto de fecha Veintitrés (23) de Febrero de 2011, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, se admitió el presente asunto, ordenándose la notificación de la parte demandada mediante comisión al Juzgado del Municipio Sucre, así como de la Fiscal Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público del estado Zulia.
En fecha Nueve (09) de Marzo de 2011, la suscrita Secretaria del referido Tribunal, certificó la boleta de notificación debidamente firmada por el representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, efectuada por el alguacil de este Circuito, verificándola y agregándola a las actas del presente asunto.
En fecha Dieciséis (16) de Mayo de 2011, se recibieron las resultas de la Comisión practicada por el Juzgado del Municipio Sucre de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, relacionada con la notificación de la ciudadana NORELQUIS CHOURIO.
En fecha Diecisiete (17) de Mayo de 2011, la referida Secretaria, certificó la boleta de notificación debidamente firmada de la demandada NORELQUIS CHOURIO por los demandados de autos, y se fijo para el día Quince (15) de Julio de 2011, la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar en su fase de mediación. Asimismo se fijo para el mismo día para oír la opinión del niño de autos.
Por auto de fecha Veinte (20) de Julio de 2011, el Tribunal acordó diferir la celebración de la Audiencia Preliminar en su Fase de Mediación, y se fijo para el día Veintiocho (28) de Septiembre de 2011, así como oír la opinión del niño de autos.
En fecha Veintiocho (28) de Septiembre de 2011, se celebró la audiencia preliminar en su fase de mediación, compareciendo la parte demandante y su abogada asistente, no compareciendo la parte demandada, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial, manifestando la parte actora su intención en continuar con el proceso, por lo que se declaró concluida la audiencia preliminar en su fase de Mediación, dándose inicio a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, por lo que se fijo para el día Nueve (09) de Noviembre de 2011, la celebración de dicha audiencia.
En fecha Nueve (09) de Noviembre de 2012, se realizó la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, a la cual comparecieron la parte demandante y su abogada asistente; no compareció la parte demandada ni por si ni por medio de Apoderado Judicial. Acto seguido, el Tribunal procedió a revisar con las partes la fijación de los hechos controvertidos indicados en el respectivo escrito de demanda, así como aquellos con los que se cuente para ese momento, quedando establecidos en el acta levantada, admitidas e incorporadas las pruebas promovidas por las partes demandante en el presente proceso, ordenándose materializar las pruebas de informes requeridas. La parte demandada no dio contestación a la demanda ni presento medios de pruebas.
En fecha Dieciséis (16) de Marzo de 2012, se recibió Informe Técnico Integral correspondiente al niño (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Concluida la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, se remite al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, quien por auto de fecha 12 de Abril de 2012, fijó para el día Once (11) de Mayo de 2012, la oportunidad para oír la opinión del niño de autos, así como la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio.
En fecha Once (11) de Mayo de 2012, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para oír la opinión del niño de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de las Orientaciones sobre la Garantía de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25-04-2007, quien emitió su opinión.
En fecha Once (11) de Mayo de 2012, se llevo a efecto la audiencia de Juicio, compareció la demandante y su abogada asistente, igualmente se dejo constancia que no compareció la demandada, ni por si ni por medio de Apoderado Judicial; de la misma manera se hizo constar que comparecieron Tres (03) testigos promovidos por la parte demandante. Se escucharon los alegatos y defensas de las partes y se evacuaron las pruebas existentes.
Concluido el debate se pronuncio este Tribunal y se dictó el dispositivo del fallo. Estando dentro del lapso legal, se reproduce el presente fallo completo, conforme a lo establecido en el Articulo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

PRUEBAS DE LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

DOCUMENTALES:

• Copia certificada del acta de registro civil de nacimiento No. 199, correspondiente al niño (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), expedida por la Registradora Civil de la Rómulo Gallegos del Municipio Sucre del Estado Zulia, siendo el documento público por excelencia para demostrar la edad de los hijos y la relación de filiación existente entre el beneficiario y los demandados, y en consecuencia, la competencia de este Tribunal. Esta Sentenciadora le otorga, a este documento público, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los Artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. ASI SE DECLARA.
• Denuncia N° I-686135, de fecha 15 de enero de 2011, emitida por el CICPC, Sub-Delegación Caja Seca, y donde consta allanamiento practicado a la ciudadana NORELQUIS CHOURIO. Esta Sentenciadora le otorga, a este documento público, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 1.359 y 1.360 del Codigo Civil. ASI SE DECLARA.
• Página 29 del Periódico Pico Bolívar, de fecha 16 de Enero de 2011, Por cuanto no fue desconocida ni impugnada esta sentenciadora le otorga, a este documento, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.
• Informe técnico integral elaborado por la Licenciada ADRIANA NUÑEZ DE PAZ y por la Psicólogo BERNARDA GONZALEZ PETIT, designadas por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para practicarlo en el domicilio del niño de autos. A esta prueba se le concede valor probatorio, por cuanto fue requerida en tiempo hábil y realizada por el órgano competente para ello, en el mismo se concluye que a fin de preservar en el niño (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el vinculo emocional establecido hacia el núcleo familiar actual, que continúe bajo los cuidados de sus familiares paternos, garantizándosele la relación afectiva con sus hermanas y familiares maternos. ASI SE DECLARA.

TESTIMONIALES:

• La testigo, ciudadana YASMELY DEL CARMEN TORRES NOGUERA, al ser interrogada por la Abogada asistente de la parte demandante, manifestó en líneas generales, que Conoce de vista trato y comunicación al señor ANDRY BAEZ; que es vecino y lo conoce desde hace 6 años porque viven por la misma calle; que tienen tres hijos dos hembras y un varón; que al señor ANDRY BAEZ es chofer de trafico en la línea Caja Seca-Arapuey; que el es cariñoso y responsable con su hijo; que es muy amoroso con él; que ella ha formado escándalo en varias oportunidades en la casa del Señor ANDRY BAEZ, que ella se llevaba al niño en contra de su voluntad; que ella es un persona violenta que tira piedras; que nunca la han visto trabajando. Repreguntado por la Juez de este Tribunal, la testigo respondió en líneas generales, que no hay una buena relación de trato de la señora NORELQUIS con su hijo; que es una persona tomadora y bebedora; que siempre llegaba en estado de ebriedad en la casa del señor ANDRY BAEZ; que a las niñas las ha criado la abuela materna y al niño su progenitor; que las necesidades de educación, vertido y alimentación del niño las cubre su progenitor.
• La testigo, ciudadana MARYURI CARDENAS NELO, al ser interrogada por la Abogada asistente de la parte demandante, manifestó en líneas generales, que conoce de vista trato y comunicación al señor ANDRY BAEZ; que vive a ocho casa de donde el señor ANDRY BAEZ vive; que ellos procrearon tres hijos dos niñas que viven con la abuela y el varón con su papá; que él trabaja en la línea de Caja Seca-Arapuey; que el señor ANDRY BAEZ, es muy cariñoso y amoroso con su hijo, que siempre lo saca a pasear; que ella siempre llegaba formando escándalo y llevándose al niño de arrastra y el niño gritaba que quería estar con su papá; que ella sacaba al niño en contra de su voluntad; que nunca la vio trabajando. Repreguntada por la Juez de este Tribunal, la testigo respondió en líneas generales, que el trato de ella hacia al niño era muy grasera con él diciendo vulgaridades al niño; que su conducta es mala; que ella llegaba tirando piedras al la casa del señor ANDRY BAEZ; que le consta del niño era que quería estar siempre con su papá y no con su mamá; que ella gritaba mucho al niño; que el papá es el que cubre siempre las necesidades del niño.
• La testigo, ciudadana BENEDICTA NOGUERA GRATEROL, al ser interrogada por la Abogada asistente de la parte demandante, manifestó en líneas generales, que Conoce de vista trato y comunicación al señor ANDRY BAEZ por ser vecino de su comunidad; que ellos tuvieron tres hijos; que es chofer de trafico de Caja Seca-Arapuey; que es un excelente padre, lo lleva y lo va a buscar al colegio; que nunca la ha visto trabajando; que la señora NORELQUIS trata mal al niño. Repreguntado por la Juez de este Tribunal, la testigo respondió en líneas generales, las necesidades las cubre el padre porque lo ha visto.
En relación a las testimoniales juradas de las ciudadanas YASMELY DEL CARMEN TORRES NOGUERA, MARYURI CARDENAS NELO u BENEDICTA NOGUERA GRATEROL, las mismas fueron hábiles y contestes en sus dichos, pues manifestaron conocer a las partes y al niño, y señalaron datos importantes respecto a la situación de custodia del niño (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Estos testimonios merecen fe y confianza por aportar suficientes elementos de convicción a quien decide respecto a los alegatos del libelo, se considera que la prueba fue plena, por lo que son valorados favorablemente, por tener carácter presencial. ASI SE DECLARA.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los demandados no promovieron pruebas.

GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OIDO:

El niño (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de siete (07) años de edad, se le garantizó su derecho a opinar y ser oídos de conformidad con el artículo 80 de la LOPNNA, y a las orientaciones sobre Garantía de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y ser oídos en los Procedimientos Judiciales antes los Tribunales de Protección, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinticinco (25) de abril de 2007, el cual fue oído en la oportunidad fijada y es tomada en cuenta por esta Juzgadora en aras de garantizar su interés superior.

PARTE MOTIVA

Ahora bien, cumplidas como han sido las formalidades legales, este Tribunal a los fines de dictar Sentencia, efectúa las consideraciones que se explanan a continuación:
En relación a la Custodia, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 358 establece que:

“La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.”

Igualmente establece en el artículo 360 que:

“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.”

Ahora bien analizado como ha sido el escrito de demanda, así como también los instrumentos públicos y privados, la opinión del niños de autos, el Informe Técnico Integral, y las testimoniales juradas de los testigos, y tomando en consideración la capacidad de análisis de que esta investido esta Juzgadora, se obtiene, que si bien es cierto que la ciudadana NORELQUIS DEL VALLE CHOURIO ALIZO, es la progenitora del niño (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), no es menos cierto que el niño (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), están desde hace un tiempo bajo el cuidado del progenitor, siendo el progenitor quien le ha brindado al niño la asistencia material, moral y educativa que este necesita para su normal desarrollo, y visto asimismo que el ciudadano ANDRY ANTONIO BAEZ BERRUETA ha cumplido con todos los deberes que como padre le corresponden, así como también se evidencia de la opinión del Servicio Social en el Informe Técnico Social y del Informe Psicológico, realizados en tiempo hábil por el Equipo Multidisciplinario; en consecuencia y en razón de garantizar la seguridad, salud y bienestar del niño de autos, esta Juzgadora determina que la Custodia del niño (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), debe ser ejercida por su progenitor, ciudadano (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), haciendo la salvedad que al niño debe garantizársele su derecho a la convivencia y contacto con su progenitora y sus hermanas. ASI SE DECIDE.