TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, nueve de mayo de dos mil doce
202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000163

SENTENCIA DEFINITIVA.

Demandante: ERNESTO JAVIER CRESPO TELLERIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.503.671 y domiciliado en el Municipio San Francisco del Estado Zulia.

Apoderado judicial de la parte demandante: FERNANDO GUERRA, inscrito en el inpreabogado bajo el número 155.040.

Demandada: Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES MONSERCA, S.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de Noviembre de 1982, bajo el N° 15, Tomo 72-A, con modificación de fecha 11 de mayo de 2000 de los libros respectivos.

Apoderado judicial de la parte demandada: VALMORE PARRA, inscrito en el inpreabogado bajo el número 51.984.

Motivo: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano ERNESTO JAVIER CRESPO TELLERIA, en contra de la demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES MONSERCA, S.A., en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha trece (13) de Marzo de 2012, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:
Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 24 de Abril de 2012, donde la parte demandante recurrente expone sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día 02 de Mayo de 2012, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesta:
Parte demandante recurrente: Que viene apelar parcialmente de la decisión de fecha “23” de marzo de 2012. Que es parcial porque la ciudadana Juez no consideró los alegatos de la parte actora Ernesto Crespo, referida a la cualidad de nomina mayor. Que la juez en su argumentación de la sentencia determinó por lo que el señor hacia y la denominación de cargo, era un empleado de nomina mayor. Que la juez “cayó” en contradicción de la sentencia porque si bien aceptaron que el demandante es de nomina mayor finalmente se dice que se declara sin lugar la demanda porque no se le puede cancelar con contratación colectiva petrolera. Que de las actas se desprende que en ningún momento en la redacción de la demanda se solicitó contratación colectiva petrolera; que se dijo que el señor con la cualidad de inspector que tenia y que fue reconocido por el demandado, era beneficiario de todos los conceptos que recibía el empleado de nomina mayor de la industria petrolera. Que fue liquidado por la Ley Orgánica del Trabajo, con el salario mínimo. Que se va a consignar un escrito formalmente donde se hace un cuadro para que se tenga mayor claridad donde se va a verificar que el ciudadano Ernesto nunca gozó de los beneficios de la nomina diaria de PDVSA que era menor, que gozaba de un sueldo mínimo. Que el escrito que se consignó es el fundamento de la apelación, junto a ello una pagina Web de la industria petrolera para verificar las cantidades que se están reclamando para que se tenga conocimiento de que es publico y notorio porque es una pagina Web de Pdvsa, que un trabajador de nomina mayor debe tener su salario no menor de 3 salarios mínimos. Y que es cierto que en la demanda se habló del contrato colectivo pero que no fue para que se le aplicara el contrato colectivo sino para decirle a la juez que el contrato colectivo no se le aplica a la nomina mayor por considerar que tiene beneficios superiores y que hace solo mención a la cláusula 3. Que el objeto de apelación es que si ya se le dio la cualidad, se ordene la cancelación y no se toma en cuenta el contrato colectivo, que eso no es la petición de la demanda; que el motivo es que si ya está acreditado su carácter de trabajador de nomina mayor que le sean canceladas sus diferencias de prestaciones sociales.
Cabe destacar esta Superioridad que la parte apelante consignó escrito de apelación, en tal sentido será analizado por este Tribunal.
Alega la parte demandada, que la apelación igual que la demanda no tiene fundamento legal, que recordó la litis de la controversia y sus limites. Que conforme a la petición de la demanda y la forma como se concertó y que no es un hecho controvertido que el trabajador es un trabajador de confianza; como se alegó en el escrito libelar fue un supervisor y que de la redacción señalan en el escrito libelar que no se le aplicaba la contratación colectiva pero en su petitorio señalan la aplicación de la cláusula 3 de la Contratación Colectiva Petrolera que no es otra cosa que la exclusión del personal de los trabajadores de dirección y de confianza de la empresa petrolera de la aplicabilidad del contrato colectivo petrolero. Que la nomina mayor de Pdvsa le serán aplicables las condiciones establecidas por la empresa, política y económicas que son propias de Pdvsa. Que mal puede solicitar un trabajador las mismas condiciones de la nomina mayor de Pdvsa a una nomina mayor de otra empresa que es distinta como es el caso de Monserca, una empresa que está dedicada por actividades de construcción y es subcontratada por Pdvsa donde se ejecutó una obra, donde fue contratado el ciudadano Ernesto Crespo y que se dieron las condiciones como se pactaron el contrato de trabajo que no fue desconocido. Que en el acervo probatorio no hay nada que pueda favorecer al demandante de autos que le sea aplicable la política interna de Pdvsa y que sean copiadas en las contratistas petroleras de construcción y aplicables a sus trabajadores. Que la misma ley orgánica del trabajo y la convención colectiva de la industria petrolera establecen que le será aplicable a las contratistas y subcontratistas del ramo, pero solo a las indicadas en el tabulador de la propia convención colectiva por lo que mal se le podría aplicar a alguien que está excluida de la propia convención. Que se deja en indefensión a la parte demandada porque se señalan unos montos pero que reconoce en el escrito libelar el salario diario que devengaba, que incluso no fue desconocido el contrato de trabajo individual suscrito por la demandada y el ciudadano Ernesto Crespo, que están determinados los montos y los salarios a devengar, por lo que no sabe de donde se “sacan” las diferencias que se están reclamando cuando señalan el salario real que devengaba y que después pretende una diferencia salarial sobre un salario que no fueron pagados por la empresa porque no fueron suscritos con el ciudadano Ernesto Crespo ni establecidos en el contrato individual del trabajo, que ni saben de donde fueron “sacados” esos conceptos ni la prestación dineraria, el salario nuevo que pretende sea cancelado, que por lo tanto no hay diferencia que reclamar., Que en le acervo probatorio existe una liquidación de las prestaciones sociales como lo reconoció el demandante en la audiencia de juicio y que le fueron cancelados oportunamente sus prestaciones sociales a las cuales tenia derecho el ciudadano Ernesto Crespo conforme a la forma y manera que estaba pactado su contrato de trabajo. Que se solicita la ratificación de la sentencia emitida por el Tribunal de Juicio de Primera Instancia porque nunca se negó la condición de empleado de confianza que repite que como fue trabada la litis, se explanó en la demanda y como fue contestada la demanda, se reconoció ese hecho, por lo que mal puede el sentenciador “decir otra cosa”. Que no se reconoce las diferencias salariales porque tal como se evidencia en autos le fueron canceladas en su oportunidad. Solicita sea ratificada y confirmada la sentencia objeto de apelación y quede desestimada la demanda de la actora.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:
Que el día 24 de Abril de 2009, comenzó a prestar sus servicios personales de forma directa, subordinados y remunerados a la EMPRESA CONSTRUCCIONES MONSERCA, S.A., desempeñando el cargo de Inspector De Calidad, cargo en el cual alega se encargaba de supervisar que los trabajos realizados de soldadura, radiografías, aplicación del cemento refractario, pintura interna y externa del horno y sus accesorios, y que los mismos se realizaran de la manera correcta. Que su jornada y horario de trabajo era de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. de Lunes a Viernes en la Sede de la Refinería Bajo Grande, según contrato signado con el N° 4600008467, Ficha 00098, Calentadores y Hornos GLP (gas licuado de petróleo), devengando un salario mensual de Bs. 1.199,80, semanal equivalentes a Bs. 299,80 y posteriormente a partir de 01 de Abril de 2010 comenzó a recibir el pago quincenalmente cuyo monto era de Bs. 750,00 que hacen un monto mensual de Bs. 1.500,00 y que a partir de la mencionada fecha la empresa comenzó a cancelarle en las fechas que reciben el pago los empleados de la Empresa Petrolera, pero sin recibir el salario acorde a su clasificación. Que la relación laboral que lo vinculó con la patronal se extinguió el 28 de Mayo de 2010, después de un año, un mes y cuatro días, fecha ésta en la que finalizó el contrato descrito anteriormente. Que durante la vigencia de dicho contrato, en varias oportunidades reclamó internamente a la Empresa Construcciones Monserca, S.A. ser acreedor de todos los beneficios establecidos en la Nómina Mayor de PDVSA, que muy especialmente sus reclamaciones fueron referidas al monto de su salario ya que su cargo era de personal de confianza, según lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la actividad la ejecutaba bajo una contratación petrolera y e lugar donde desempeñaba su cargo era la sede de la Refinería Bajo Grande (instalación petrolera), haciendo dicha empresa caso omiso de tal pedimento. Que por lo anteriormente expuesto y en vista del desempeño de sus labores en las áreas de la Refinería Bajo Grande, así como el cargo y la actividad ejecutada, califica perfectamente como un trabajador de Nómina Mayor, según lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como amparado y beneficiario de la Cláusula 3 de la misma Convención Colectiva Petrolera, que establece que el salario de la nomina mayor no puede ser inferior al salario de la nómina menor. Fundamenta su demanda en los artículos 89 ordinales 2 y 4 y 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; en base al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que existe una diferencia en el pago mensual del trabajador, por cuanto el salario básico es de Bs. 125,oo diarios, ayuda de ciudad Bs. 5,oo diarios que da una diferencia de Bs. 2.400,oo. Que existe una diferencia en el beneficio de alimentación, en la que se le adeuda la cantidad de Bs. 1.198,oo por mes, por cuanto el beneficio ascendió a 1.500,oo y la misma se cancelaba a razón de Bs. 302,oo mensuales. Que existe una diferencia en el concepto de utilidades de los años 2009 y 2010, en la que le corresponde la cantidad de Bs. 10.398,oo por cuanto a su decir, le fueron canceladas las cantidades de Bs. 1.741,60 y 946,oo. Que existe una diferencia de vacaciones y bono vacacional vencidos, por cuanto le correspondía la cantidad de Bs. 3900 y que solamente le fue cancelado la cantidad de Bs. 750,00 por cuanto le resta la cantidad de Bs.3.150,oo; que por Bono Vacacional le correspondía la cantidad de Bs. 5.625,oo, me cancelaron Bs. 350,oo que la diferencia adeudada es la cantidad de Bs. 5.275,oo. Que existe la diferencia de vacaciones y bono vacacional fraccionado, por cuanto le correspondía la cantidad de Bs. 352,.oo menos la cantidad de Bs. 66,65 que le fueron cancelados y que la diferencia es de Bs. 258,35; que en lo que respecta al Bono Vacacional Fraccionado le corresponde la cantidad de Bs. 187,50 menos la cantidad de Bs.33,50 que le fueron cancelados y que se le adeuda la cantidad de Bs. 154,oo. Que a manera de resumen le corresponde por salario mensual la cantidad de Bs. 3.900,oo, salario básico diario Bs. 125,oo, por salario normal la cantidad de Bs. 130,oo, salario integral la cantidad de Bs. 216,25. Que por concepto de Prestación de Antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de Bs. 10.812,50, por Vacaciones Vencidas conforme al artículo 219 de la ley ejusdem, la cantidad de Bs. 3.900,oo, por Bono Vacacional Vencido conforme al artículo 223 ejusdem, la cantidad de Bs. 5.625,oo, por Vacaciones Fraccionadas, conforme al artículo 225 ejusdem, la cantidad de Bs. 325,oo; por Bono Vacacional Fraccionado conforme al artículo 225 ejusdem la cantidad de Bs. 187,oo, por Utilidades de los años 2009 y 2010, conforme al artículo 174 ejudem la cantidad de Bs. 10.398,oo; por Diferencia de Salarios, la cantidad de Bs. 31.200,oo, que deviene de Bs. 2.400 mensuales por 1 mes; por Diferencia de Bono Alimenticio, la cantidad de Bs. 15.574,oo que deviene de Bs. 1.198 mensuales por 13 meses. Que los conceptos totalizan la cantidad de Bs. 78.022, menos la cantidad de Bs. 4.688,15 que fue la cantidad recibida por concepto de Prestaciones Sociales, quedando que la empresa demandada adeuda la cantidad de Bs. 73.333,85. Que se declara con lugar la demanda y la imposición de costas procesales.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:
Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice todos los hechos que el actor invoca en el libelo de demanda, reconociendo solo aquellos sobre los cuales expresamente convendrá por ser ciertos. Contradice por ser improcedente el derecho fundamental de la presente acción. Niega, rechaza y contradice que el accionante comenzara a prestar sus servicios personales en fecha 24 de abril de 2009 para la accionada, entre otros fundamentos porque es falso. Que no es cierto que el actor durante la vigencia del contrato laboral que lo unió con la accionada reclamara debe ser acreedor de todos los beneficios establecidos en la nómina mayor de PDVSA, ni que de manera especial planteara reclamaciones vinculadas al monto de su salario, y que tampoco es cierto que la relación de trabajo estuvo amparada por la Convención Colectiva Petrolera ya que desde su nacimiento estuvo regida por la Ley Orgánica del Trabajo y que ambas partes lo manifestaron en el contrato escrito de trabajo celebrado a tal efecto. Que tampoco es cierto que la demandada hiciera caso omiso de tales pedimentos porque en la realidad el actor nunca formuló tales requerimientos ni ningún otro. Que no es cierto que el actor calificara para ser un trabajador de nómina mayor de PDVSA de conformidad al artículo 45 de la Ley Orgánica de Trabajo y bajo el supuesto amparo y beneficio de la cláusula 3 de la Convención Colectiva Petrolera que tampoco le aplica. Que el actor se califica en su demanda como un trabajador de confianza de conformidad con el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo y que ciertamente desempeñaba labores de supervisión, mas sin embargo de manera contradictoria invoca a su favor la tutela de la cláusula 3 de la convención de PDVSA y al respecto debe referirse que esta normativa excluye de su amparo y de manera expresa a aquellos trabajadores de las empresas contratistas que refiere el artículo 45 mencionado, que expresa además la cláusula 3 cuya tutela es invocada por el actor, que la denominada nómina mayor se encuentra conformada por un personal cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de PDVSA amerita la aplicación de beneficios y condiciones fundamentados en su normativa interna y filosofía gerencial, es decir, que los trabajadores pertenecientes a la nómina mayor, son trabajadores directos de PDVSA que además forman parte de su estructura organizativa, por lo que en ningún caso los trabajadores de las contratistas a su servicio pueden pretender hacerse acreedores de los beneficios otorgados por PDVSA a dicha elite y que ni siquiera son del dominio publico ya que tal y como lo expresa la norma referida constituyen beneficios y condiciones inspirados en una filosofía gerencial. Niega expresamente que el actor en su condición de trabajador de la contratista MONSERCA y que de manera circunstancial prestó sus servicios para PDVSA, tenga derecho a reclamar condiciones y beneficios que corresponden de manera exclusiva a los trabajadores de la denominada nómina mayor de PDVSA. Que el actor no manifiesta en su escrito libelar el fundamento legal para la reclamación que pretende, situación que infringe el derecho a la defensa de la accionada, sin embargo y a todo evento niega sea cual fuere el argumento legal esgrimido y solicita se declare improcedente en derecho tal pretensión. Niega, rechaza y contradice que corresponda al actor la reclamación de las prestaciones sociales que aquí intenta ya que las mismas le fueron canceladas en su debida oportunidad en fecha 04 de Junio de 2010 y por un monto de Bs. 4.688,15. Que no es cierto que devengara un salario de Bs. 125,oo diarios ni Bs. 3.900,oo mensuales, ni Bs. 750,oo, ni Bs. 2.400 mensuales, ya que su salario era de Bs. 50,o, diarios lo que equivale a Bs. 1.500,oo mensuales tal y como el mismo actor expuso en su escrito libelar. Así como tampoco es cierto que tenga derecho a la ayuda de ciudad de Bs. 5,oo diarios porque nunca fue beneficiario de tal ayuda, por lo que no es procedente que dichos conceptos sean multiplicados por 30 días de donde resultan Bs. 3.900,oo. Que no es cierto que el actor tenga derecho a demandar el pago del beneficio de alimentación, por un monto de Bs. 1.198,oo por mes que laboró, ni que por dicho concepto le correspondía un monto de Bs.1.500,oo ya que en honor a la verdad y de acuerdo con el decreto de alimentación su representada le canceló lo que legalmente le correspondía al actor un total de Bs. 302,oo por cada mes que laboró. Que se niega por no ser cierto que la accionada adeude al actor diferencia alguita por concepto de utilidades correspondientes a los años 2009 y 2010 por un total de bs. 10.398 ya que las mismas fueron canceladas en su totalidad y en su debida oportunidad, por lo que nada le es adeudado por estos conceptos. Se niega expresamente que la accionada adeude al actor diferencia de vacaciones y bono vacacional ni vencidos, ni fraccionados ya que los mismos le fueron cancelados en su totalidad y en su momento; por lo que no es cierto que el actor tenga derecho a reclamar el pago de Bs.3.900,oo ni de bs. 5.625,oo, ni de Bs. 325,oo, ni de bs. 187,50, ni ninguna otra cantidad ya que nada se le adeuda porque como el mismo demandante lo expone en su demanda todos estos conceptos le fueron cancelados de conformidad con la Ley. Que no es cierto que se le adeuden un salario de Bs. 3.900, ni un salario básico de Bs. 125,oo, ni un salario normal de Bs. 130,oo, ni un salario integral de Bs. 216,oo, ya que la realidad es que el actor no devengaba ninguno de esos salarios ya que su ultimo salario mensual fue de Bs. 1.500,oo los cuales recibió en su totalidad y en su momento a su entera y total satisfacción, por lo que no entiende como viene hoy a demandar sin ningún argumento jurídico válido y sobre la premisa de hechos inciertos el pago de una serie de conceptos laborales que no tienen ningún soporte legal que justifiquen y sustenten su pretensión y procedencia. Niega categóricamente que la sociedad Monserca le adeude la prestación de antigüedad de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y que por tal concepto tenga derecho a demandar el actor 50 días a razón de Bs. 216,25 cada uno para un total de Bs. 10.812,50, por cuanto al actor le fue cancelado dicha prestación por lo que nada se le adeuda por el expresado concepto. Niega que el actor tenga derecho a venir a demandar ante esta instancia algún monto por concepto de vacaciones vencidas y bono vacacional vencido, ni por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por montos de Bs. 3.900,oo, Bs. 5.625,oo, Bs. 325,oo y 187,oo respectivamente; y sencillamente el fundamento de esta negación radica en que el actor recibió el pago de todos y cada uno de esos conceptos en su totalidad en su debido momento y con el salario que realmente devengaba de Bs. 1.500,oo, por lo que resulta contrario al imperio de la ley la pretensión del actor ya que está demandando el pago de beneficios que ya recibió y que hoy calcula con un salario base que no era el que devengaba. Que no es cierto que le adeuden las utilidades correspondientes a los años 2099 y 2010 por Bs. 10.398,oo ya que las mismas le fueron ya canceladas al actor. Se niega que el actor tenga derecho a reclamar una diferencia de salarios por la cantidad de Bs. 31.200,oo ni por ningún otro concepto, ya que sus salarios le fueron cancelados en su oportunidad a razón de los salarios que devengó durante el tiempo que duró la relación de trabajo y que fueron Bs. 1.199,80 hasta el 01 de abril de 2010 y de Bs. 1.500,oo desde la expresada fecha hasta el 28 de mayo de 2010, fecha en la cual terminó el contrato de trabajo celebrado tal y como el mismo actor lo expresa en su demanda y que corre inserto en el folio Nro 2 de las actas procesales. Razones por las cuales no le son adeudados los salarios que pretende, porque la demandada pagó los mismos, “amen” de que dichos cálculos fueron realizados tomando como base unos salarios que nunca devengó el actor. Se niega categóricamente la pretensión infundada del actor de aspirar al pago de Bs. 15.574 por la diferencia de bono alimentario ya que como antes se negó en este mismo escrito, dicho derecho no le asiste y la razón sencillamente es que el actor recibió el pago por el expresado concepto en su totalidad y en su debida oportunidad. Así mismo niega que la pretensión del actor abarque un total de Bs. 78.022, ni otra cantidad ya que como muy lo expresa en su escrito libelar recibió el pago de sus prestaciones sociales en su momento y por un monto de Bs 4.688,15 que era lo que en derecho le correspondía al actor a la finalización de su contrato de trabajo con la demandada, por lo que no es cierto que tampoco le quedara adeudado un monto de Bs. 73.333,85 ni ninguna otra cantidad y así expresamente se solicita sea declarado. Que llama poderosamente la atención de la demandada que según sus dichos del actor en su escrito libelar constituye el objeto de pretensión el que sea equiparado o reconocido como un trabajador de la nomina mayor de PDVSA, sin embargo su aspiración carece de argumentación jurídica y pretende temerariamente que le sean reconocidas diferencias salariales que a su decir dejó de percibir en todo este tiempo y presenta la reclamación de toda una serie de conceptos laborales calculados con salarios superiores y que nunca devengó, respaldándose en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo instrumento legal que al inicio de su demanda le es negado su amparo por el propio accionante legal al aspirar la tutela de la Convención Colectiva Petrolera pero que siempre aplicó la demandada de forma correcta; por lo que surge una interrogante ¿que busca realmente el actor, que le sea acordada una indemnización o que se le enriquezca sin causa alguna?, por lo que con el debido respeto solicita se declare improcedente la pretensión infundada del actor. Niega, rechaza y contradice que los montos expresados en el libelo de la demandad incoada por el accionante totalizan la cantidad de Bs. 78.022, ni Bs. 73.333,85, ni ninguna otra cantidad y así mismo niega con el carácter expreso que la demandada adeude la referida cantidad derivado de la prestación de sus servicios al accionante, porque el actor le fueron canceladas de manera oportuna sus prestaciones sociales y que legalmente le correspondían. Niega que tenga derecho a demandar la indexación o corrección monetaria, costas y costos del proceso porque en honor a la verdad y a la justicia el actor de autos recibió todo cuanto le correspondía, porque la relación de trabajo terminó por la conclusión de la labor para la cual fue contratado y acordar tal petición sería injusto y contrario al orden publico social, por lo que nada se le adeuda ni los conceptos que allí reclama ni ningún otro concepto. Solicita sea declarada sin lugar la demanda.
Hechos Admitidos: Que lo cierto es que el actor se desempeñó como trabajador por un tiempo determinado para la accionada iniciándose la prestación de servicios en fecha 25 de abril de 2009, ocupando el cargo de Inspector de Calidad hasta el 28 de mayo de 2010, es decir, por un tiempo determinado. Que es cierto que el actor constataba la calidad de las reparaciones de construcción, que la accionada ejecutaba para sus clientes, entre ellos PDVSA y que su jornada la desarrollaba en un horario de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., con descanso de una hora de lunes a viernes; asimismo alega que es cierto que devengaba Bs. 1.500 mensuales y que la relación de trabajo terminó el 28 de mayo de 2010 motivado a la terminación del Contrato de Trabajo por tiempo determinado que fue celebrado.
HECHOS CONTROVERTIDOS:
Determinar si al actor le corresponde la diferencia de las prestaciones sociales conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, previamente examinando la calificación de trabajador que se encontraba durante la relación de trabajo, es decir, que si fue o no trabajador de confianza y conforme a ello dilucidar el régimen de norma a aplicar.

DE LA CARGA PROBATORIA.
Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:
-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.
-Pruebas Documentales: -Copias simples de los Recibos de Pago, que rielan del folio 35 al 61, 66, 67 y 71. Vistas que fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que el actor para el año 2009 hasta el mes de febrero 2010 percibía un salario básico diario de Bs. 42,85 y para el mes de marzo de 2010 era de Bs. 50,oo; que percibía su salario legal y contractual y las deducciones legales. Así se decide.
-Copia simple del Comprobante de Liquidación, que riela en el folio 68. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que al actor le fue cancelado los siguientes conceptos: Antigüedad legal conforme al articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.542,oo, Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Bs. 66,65, por Bono Vacacional Fraccionado la cantidad de Bs. 33,50, por Utilidades la cantidad de Bs. 946,oo, por Vacaciones vencidas la cantidad de Bs. 750,oo, por Bono Vacacional Vencido la cantidad de Bs. 350,oo para un total de Bs. 4.688,15 debitando la cantidad de Bs. 4,75 por concepto de INCES, finalmente recibió la cantidad de Bs. 4.683,40. Así se decide.
-Copia simple de los Recibos de Pago de Bono de Alimentación, que riela del folio 69 al 70. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que al actor le cancelaba el beneficio de alimentación, que solo consta el pago de los meses Septiembre y Octubre de 2009. Así se decide.
-Original del Carnet de entrada hacia las instalaciones de la industria petrolera otorgado por la demandada, que riela en el folio 78. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicado supletoriamente con el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la desecha del acervo probatorio, toda vez que no ayuda a dilucidar el hecho controvertido. Así se decide.
-De la Exhibición de Documentos: De los recibos de pagos desde la fecha en que se inició la relación de trabajo hasta la fecha de finalización. Visto que fueron reconocidas las documentales, téngase como reproducida su valoración. Así se decide.
-Prueba Testimonial: De los ciudadanos DARWIN PIRELA, RICHARD AMESTY, FIDELIO PIRELA y NUMAN CARDOZO.
De los ciudadanos DARWIN PIRELA Y FIDELIO PIRELA, visto que no fueron evacuados en su oportunidad procesal, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.
De la declaración del ciudadano RICHARD AMESTY, manifestó que conoce al actor, que laboró para la empresa demandada, que estaba en Bajo Grande, que era Supervisor que estaba en todo, que la función del testigo era de pintor, que no sabe si su salario era conforme a la Contratación Colectiva Petrolera.
De la declaración del ciudadano NUMAN CARDOZO manifestó que conoce al actor, que laboró para la demandada, que tenía el cargo de Inspector de Control de Calidad en la Planta de el Bajo Grande, que el testigo era andamiero, que su salario estaba ajustado al Contrato Petrolero.
Visto que las declaraciones antes descritas no incurrieron en contradicciones y que alegan hechos relacionados a la controversia, se les otorga valor probatorio a las mismas, por lo que se harán mención en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.
-Prueba de Informes: Que se oficie a la Empresa PETROLEOS DE VENEZUELA (PDVSA), a los fines de que informe si el ciudadano ERNESTO JAVIER CRESPO TELLERIA, era personal “contrato” de la Empresa Construcciones Monserca, S.A., en caso de ser afirmativo indique cuál era el número de contrato, la clasificación de servicio, salario mensual que en el se establecía y la naturaleza de ese contrato. Visto que la prueba fue consignada posterior al dictamen del dispositivo del fallo de Primera Instancia (del folio 112 al 115), este Tribunal Superior no emite criterio al respecto, por cuanto fue extemporánea a la fase probatoria. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:
-Pruebas Documentales: -Original del Contrato de Trabajo por Tiempo Determinado de fecha 25 de Abril de 2009, que riela del folio 74 al 75. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que entre la empresa CONSTRUCCIONES MONSERCA S.A. y el ciudadano ERNESTO JAVIER CRESPO TELLERIA, se celebró un contrato a tiempo determinado regido por las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, que su cargo era como Inspector de Calidad, que la jornada de trabajo eran bajo la disposición del articulo 198 de la referida Ley, que el inicio del contrato era desde el 25 de abril de 2009 al 25 de julio de 2009, que su salario diario era de Bs. 42,85, que las funciones eran en cualquiera de las instalaciones, dependencias o donde fueran requeridas, que la disolución del contrato se efectuaría en cualquier momento, como cláusula séptima se reservó la empresa de renovar el contrato por un periodo igual o menor al establecido, que se reserva la aplicación de las sanciones al trabajador, por inasistencias, negligencia o impericia que afecte la seguridad e higiene en el trabajo, faltas graves o las obligaciones que le impone a la relación de trabajo, abandono de trabajo y cualquier otra falta que lo amerite; que se descontarían las deducciones legales correspondientes, que el trabajador recibió las notificaciones de riesgos y advertencias; que se le efectuaría el pago de 15 días por utilidad, antigüedad, vacaciones, bono vacacional previstas en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.
-Original del Comprobante de Liquidación, que riela en folio 76 junto con comprobante de egreso. Visto que fue presentado por la parte demandante y reconocida por la demandada, téngase como ya reproducida su valoración. Así se decide.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Escuchados como fueron los alegatos de la parte actora que recurre en Apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio y una vez valoradas las pruebas que al proceso fueron evacuadas, resta para esta Superioridad determinar si al actor le corresponde la diferencia de las prestaciones sociales conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, previamente examinando la calificación de trabajador que se encontraba durante la relación de trabajo, es decir, que si fue o no trabajador de confianza y conforme a ello dilucidar el régimen de norma a aplicar. Así se establece.
Ahora bien, es preciso señalar lo referente a la calificación de Trabajador y con relación a esto alega el actor en su libelo de demanda que fue un trabajador de confianza por cuanto ostentaba el cargo de Inspector de Calidad, en la Nomina Mayor de PDVSA, siendo a su decir, acreedor de los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera, claramente indica que se encuentra en la disposición del articulo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece lo siguiente: Artículo 45: Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores; asimismo alega que es acreedor de los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera, puesto que la demandada MONSERCA S.A, celebró un contrato de servicio con la industria petrolera.
Conforme a este hecho, la parte demandada en su escrito de contestación admite este hecho, es decir, que el demandante fue un trabajador de confianza pero indica que no le es dada la aplicación de la Convención Colectiva puesto que la misma excluye a los trabajadores de confianza sobre este régimen especial.
En el sentido anterior, no basta que la denominación del cargo presuponga que sea empleado de dirección y/o confianza y para ello se indican los siguientes artículos que definen las funciones de dichos cargos:
Articulo 42: Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlos, en todo o en parte, en sus funciones”

Artículo 45: Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

Artículo 47: La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

No obstante; ha establecido la Legislación Laboral en su artículo 509 lo siguiente:
Artículo 509. Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aún cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley. Negrillas de este Tribunal Superior.

A los fines de ilustrar la presente motiva, esta Sentenciadora señala que en Sentencia de fecha 08 de mayo de 2007, en el expediente seguido por Mikel Andoni Pérez Uzcátegui, en contra de la sociedad mercantil La Guaira Tiburones Baseball Club (Tiburones De La Guaira C.A.), con ponencia del Magistrado Luís Francheski indicaron lo siguiente:

“…Ahora bien, es menester destacar que esta Sala de Casación Social, ha sostenido que la categorización de un trabajador como de dirección o de confianza, obedece a una situación de hecho, mas no de derecho, a cuyo efecto se cita sentencia Nº 294 de fecha 13 de noviembre del año 2001, (caso Juan Carlos Hernández Gutiérrez contra Foster Wheeler Caribe Corporation, C.A. y PDVSA Petróleo Gas, S.A.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, la cual sostuvo lo siguiente: Disponen los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Artículo 42: Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

Artículo 45: Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.
(Omissis)

Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo. Subrayado y resaltado del Tribunal.

Esta clasificación de los empleados es muy importante tenerla en cuenta, pues, de que un empleado sea de dirección o no, dependerá en muchos casos la solución de conflictos laborales relacionados, por ejemplo, con la procedencia o no del pago de horas extraordinarias, la jornada de trabajo o el estar protegidos o no por las normas de estabilidad laboral en caso de despido injustificado. Todo ello dependerá en gran medida de que el trabajador en cuestión sea considerado un empleado común o empleado de dirección. Así se establece.
Con frecuencia tiende a confundirse el concepto de trabajador de confianza con el empleado de dirección, en todo caso, será la naturaleza real de los servicios prestados la base para calificar un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o del que unilateralmente hubiese establecido el patrono, todo como lo expresa el Articulo 47 LOT. Así se establece.
En este orden de ideas, es preciso señalar lo que indica la cláusula 3 de la Convención Colectiva Petrolera vigente para el momento de la relación laboral (2009-2011) que es del tenor siguiente:
“Se encuentra amparado por esta CONVENCIÓN, el TRABAJADOR de Nómina Contractual, comprendida por la Nómina Diaria y la Nómina Mensual Menor; de la EMPRESA; no así aquél que atendiendo al principio de la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, desempeñe los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo (omissis)

PARAGRAFO ÚNICO: En lo que respecta al personal de las CONTRATISTAS o Subcontratistas que ejecuten para la EMPRESA obras inherentes o conexas con las actividades a que se refieren los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la ley Orgánica del Trabajo, la EMPRESA le garantizará el disfrute en las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que le corresponden a su TRABAJADOR, salvo aquél personal de CONTRATISTAS que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510de la Ley Orgánica del Trabajo”. Subrayado de este Tribunal.

En sentencia de fecha 07 de junio del año 2007, en la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO se indicó:
“El Juzgado Superior en el último párrafo trascrito interpretó en forma amplia la CCP, al decidir que ésta le era aplicable al demandante, no obstante, conteste con la naturaleza del cargo desempeñado como Geólogo de Proyectos, se encontraba excluido del ámbito de aplicación subjetiva de la aludida CCP. En perfecta concordancia con lo anterior, GEOSERVICES, no estaba obligada a aplicar la CCP a la relación de trabajo que existió con el demandante. El solo hecho de haber ocupado el cargo de Geólogo de Proyectos de GEOSERVICES resulta evidente que las labores desempeñadas por el demandante implicaban conocimientos técnicos especializados razón por la cual, conocía secretos profesionales relacionados con la actividad de la empresa, así como los costos involucrados; también podía intervenir en la toma de decisiones y orientaciones debido a sus funciones; todo ello lo califica dentro de la categoría de trabajadores de confianza, quienes son aquellos precisamente excluidos del contrato colectivo por pertenecer a la categoría respectiva “personal propio” de nómina mayor. En este orden de ideas, cabe señalar que el demandante es un universitario que por sus conocimientos técnicos y las funciones que ejercía pertenece a la nómina mayor y no a la denominada nómina diaria o menor, la cual está conformada por personal obrero o secretarial. Es a esta nómina menor o diaria la única beneficiaria del contrato colectivo. En efecto, consta en autos un ejemplar de la CCP que fuera promovida por PDVSA en la oportunidad procesal correspondiente; asimismo se evidencia de autos la confesión del demandante acerca del cargo de Geólogo de Proyectos que ejercía el demandante para mi representada. Por lo tanto, de haber sido analizado el cargo y aplicadas las normas (sic) denunciadas a la profesión ejercida por el demandante por parte del Juzgado Superior, hubiese llegado a la conclusión que al demandante no le era aplicable el referido contrato colectivo de trabajo; ello en virtud de la exclusión expresa contenida en la cláusula tercera de la CCP producto de su alto cargo, en concordancia con el anexo N° 1 correspondiente al “tabulador único de nómina diaria”, donde no se denota el cargo de Geólogo de Proyectos que admitió detentar el demandante para la fecha de término de su relación de trabajo con GEOSERVICES.

Debo señalar adicionalmente que el actor aún cuando pretende la aplicación de la CCP, no hizo uso de los mecanismos que este contrato colectivo prevé para reclamar la errónea clasificación como trabajador de nómina mayor, mecanismo establecido en la cláusula tercera, la cual establece que cuando un trabajador considera que ha sido erróneamente clasificado como personal de nómina mayor, el trabajador puede acudir a los Tribunales o al procedimiento arbitral contemplado en la CCP, y si sale ganancioso disfrutaría de los beneficios de la CCP hacia el futuro, a partir de la fecha de la sentencia o laudo. Por lo que es extemporáneo cualquier reclamo relativo a este asunto una vez terminada la relación de trabajo y el no haber utilizado esos mecanismos o vías ordinarias constituye un reconocimiento expreso de la aceptación de su calificación como personal de confianza y de la nómina mayor, así como de la no aplicación de la CCP a su relación de trabajo. Así lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1169 del 11 de agosto de 2005 (Caso Franklin Añez contra Schlumberger Venezuela, S.A., y otras), donde se estableció que resultaría contrario a los principios de justicia y equidad, que habiendo percibido el trabajador beneficios propios de la nómina mayor, pretenda percibir adicionalmente aquellos previstos para la nómina diaria o mensual. Por lo tanto, al haber quedado verificado en dicho juicio que el actor estaba exceptuado del ámbito de aplicación de la CCP, ninguna reclamación por diferencia salarial con sustento en ella podía prosperar, y por lo tanto, las diferencias por prestaciones sociales e indemnizaciones calculadas con base a las mencionadas diferencias salariales, tampoco podían proceder. En consecuencia, el Juzgado Superior violentó las normas denunciadas, al dar por sentado que el demandante no se encontraba exceptuado de la aplicación de la CCP, y adicionalmente al condenarla al pago de cantidades de dinero a todas luces improcedentes, en franco beneficio ilegal de la parte actora. La Recurrida trata el caso que nos ocupa dejando de lado uno de los principios mas importantes que caracterizan al proceso laboral y al Derecho Procesal del Trabajo, y constituyen precisamente una de sus peculiaridades esenciales y distintivas de otras clases de procesos, cual es el que la doctrina más autorizada denomina prioridad de la realidad o da los hechos. (…). La tendencia más moderna en el proceso laboral es la de asimilar y dar preferencia a la realidad, que no es otra cosa que la verdad, lo que explica que la LOPT en el denunciado artículo 5 a los jueces especiales facultades (sic) para la búsqueda de esa verdad (cosa que no hizo el Juzgado Superior), estableciendo por ejemplo el deber de los jueces de intervenir activamente en el proceso con la finalidad de inquirir la verdad por todos los medios a su esclarecimiento de los hechos.(Negrilla y Subrayado Nuestro).

Bajo las consideraciones expuestas, siendo que las funciones del demandante eran de un trabajador de confianza,-hecho admitido por ambas partes-, el actor reclama las diferencias de las prestaciones sociales; si bien en actas se verificó que fueron canceladas bajo el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo, es éste el Régimen a aplicar debido a que la cláusula contractual lo excluye por el cargo ejercido, sin embargo conforme principio de la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, que es la de asimilar y dar preferencia a la realidad, que no es otra cosa que la verdad, de autos se evidencia que el actor está inmerso en esta categoría (exclusión del régimen contractual), y no le es aplicable los beneficios que ésta tipifica, pero sí bajo los pronunciamientos de la Ley Sustantiva Laboral. Así se decide.

En relación a lo anterior, si bien la recurrida lo excluye del régimen contractual, no podía vedar los beneficios inherentes al trabajador accionante, puesto que tiene derecho a esto, independientemente de los hechos que hayan admitidos las partes, aun cuando en el contrato de trabajo a tiempo determinado, -valorado por este Tribunal-, consagra claramente que el mismo estaba amparado por la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que siendo ello así, de seguidas esta Alzada procederá al calculo de las prestaciones sociales a los fines de verificar si existe alguna diferencia a cancelar por parte de la demandada. Así se decide.

Así pues, reclama el actor lo siguiente: Prestación de Antigüedad, Vacaciones Vencidas, Bono Vacacional Vencido, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades de los años 2009 y 2010, Diferencia de Salarios y Diferencia de Bono Alimenticio.

En relación al concepto de ANTIGÜEDAD, consta en la original y copia de la liquidación, que al efecto fue promovida y reconocida por las partes, que al actor le fue cancelada la cantidad de Bs. 2.542,oo por dicho concepto; de seguidas se calcula conforme a los datos siguientes:
Fue demostrado el SALARIO BÁSICO DIARIO para el año 2009 hasta el mes de febrero 2010 de Bs. 42,85 y para el mes de marzo de 2010 era de Bs. 50,oo, así pues tenemos lo siguiente:

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 7 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL
Abr-09 0 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00
May-09 0 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00
Jun-09 0 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00
Jul-09 5 1.328,35 42,85 0,83 1,79 45,47 227,34
Ago-09 5 1.328,35 42,85 0,83 1,79 45,47 227,34
Sep-09 5 1.328,35 42,85 0,83 1,79 45,47 227,34
Oct-09 5 1.328,35 42,85 0,83 1,79 45,47 227,34
Nov-09 5 1.328,35 42,85 0,83 1,79 45,47 227,34
Dic-09 5 1.328,35 42,85 0,83 1,79 45,47 227,34
Ene-10 5 1.328,35 42,85 0,83 1,79 45,47 227,34
Feb-10 5 1.328,35 42,85 0,83 1,79 45,47 227,34
Mar-10 5 1.550,00 50,00 0,97 2,08 53,06 265,28
45 2.084,02
PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 8 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL
Abr-10 5 1.550,00 50,00 1,11 2,08 53,19 265,97
May-10 5 1.550,00 50,00 1,11 2,08 53,19 265,97
10 531,94

2.615,96

El recuadro anterior arrojó la cantidad de Bs. 2.615,96 y siendo cancelada la cantidad de Bs. 2.542, oo, existe una diferencia a pagar de Bs. 73.96, por lo tanto este concepto PROCEDE EN DERECHO, lo que tendrá la demandada que cancelar la cantidad de Bs. 73.96. Así se decide.

En relación a las VACACIONES VENCIDAS, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y 95 del Reglamento de la misma Ley, se debió cancelar conforme al último salario normal diario devengado, vale decir, equivalente a Bs. 50,00 y siendo que la demandada lo canceló correctamente, vale decir, del año 2009-2010, a razón de 15 días por el equivalente a Bs. 50,00 y que arrojó la cantidad de Bs. 750,00 (como se verifica de la liquidación); por lo tanto no queda ninguna diferencia a favor del actor, en definitiva, se declara IMPROCEDENTE, dicho concepto. Así se decide.

De las VACACIONES FRACCIONADAS del último periodo del 25 de Abril de 2010 al 28 de Mayo de 2010, le correspondería en base a la operación matemática 16 días/12 meses X 1 mes, la cantidad de 1,33 días, a razón de Bs. 50,00 que equivale a Bs.66, 5 y siendo que en la liquidación fue cancelado la cantidad de Bs. 66,65, dicho concepto fue cancelado correctamente, por lo tanto, se declara IMPROCEDENTE, dicho concepto. Así se decide.
Del BONO VACACIONAL VENCIDO conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo se debe acordar el pago conforme al último salario normal diario devengado, vale decir, equivalente a Bs. 50,00, que correspondería de la siguiente manera:
Del año 2009-2010, 7 días a razón de Bs. 50,00 que arroja la cantidad de Bs. 350,00, por lo tanto siendo cancelada la cantidad de Bs. 350,oo como consta en la liquidación, se establece que dicho concepto fue cancelado correctamente, por lo tanto, se declara IMPROCEDENTE. Así se decide.

En lo que atañe al concepto de BONO VACACIONAL FRACCIONADO, del último periodo del 25 de Abril de 2010 al 28 de mayo de 2010, le correspondería en base a la operación matemática 8 días/12 meses X 1 mes, la cantidad de 0,66 días, a razón de Bs. 50,00 que equivale a Bs. 33,33 y siendo cancelada la cantidad de Bs. 33,50, dicho concepto fue cancelado correctamente, por lo tanto, se declara IMPROCEDENTE. Así se decide.

En lo que se refiere al concepto de UTILIDADES VENCIDAS conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondería por el año, 1 mes y 4 días (tiempo laborado), el equivalente a 15 días, a razón del salario devengado al año correspondiente, que sería de Bs. 50,00, que arroja un total de Bs. 750,00 y siendo cancelada la cantidad de Bs. 946,00, dicho concepto fue cancelado correctamente, por lo tanto, se declara IMPROCEDENTE. Así se decide.

En cuanto a las UTILIDADES FRACCIONADAS (2010) del último periodo del 25 de abril de 2010 al 28 de mayo de 2010, le correspondería en base a la operación matemática 15 días/12 meses X 1 mes, la cantidad de 1,25 días, a razón de Bs. 50,00 que equivale a Bs. 62,50 y siendo que la cantidad no fue cancelada, la misma PROCEDE EN DERECHO, por lo tanto, le corresponde a la demandada cancelarle al demandante, la cantidad de Bs. 62,50. Así se decide.

En cuanto a la DIFERENCIA DE SALARIO, visto que la parte actora demostró el salario correspondiente a cada mes y que la parte demandada no refutó este hecho, sino mas bien fue admitido, queda como cierto el que se verifica en los recibos de pago consignados y que al efecto fueron tomados en cuenta para extraer los cálculos precedentes, por lo tanto, no existe diferencia de salario alguno, en consecuencia es IMPROCEDENTE DICHO CONCEPTO. Así se decide.

En relación a la DIFERENCIA DEL BONO ALIMENTICIO, visto que fue cancelado el mes de septiembre de 2009, y el mes de octubre del mismo año, por la cantidad de Bs. 302, -cantidad reconocida por la demandada en el escrito de contestación-, y observando que la patronal no demostró el pago del resto de los meses de la relación laboral, es por lo que PROCEDE EN DERECHO, por lo tanto, a modo de ilustración se debe indicar algunas consideraciones para decidir sobre este particular. Así se establece.
Si bien el artículo 4 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, en su parte final, establece que “en ningún caso el beneficio será pagado en dinero en efectivo o su equivalente, ni otro medio que desvirtué el propósito de la Ley”, sin embargo el artículo 36 del Reglamento de la Ley ejusdem establece lo siguiente:
“Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, esta obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora, desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tikets o tarjetas electrónicas de alimentación independiente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación laboral por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero en efectivo. En ambos casos, el cumplimento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento” Subrayado y negrillas de este Tribunal.

De este modo se explica, que al consagrar la previsión legal que en casos de término de la relación laboral por cualquier causa -y siendo que en el presente asunto fue por motivo de terminación del contrato-, sin que la patronal no haya dado cumplimiento al beneficio de alimentación (a excepción de los meses de septiembre y octubre del año 2009), y siendo esto incumplido por la accionada, debe pagársele al demandante a modo indemnizatorio lo que se le adeuda en dinero en efectivo, en base a la Unidad Tributaria actual, es decir, que se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley.
No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda al trabajador por concepto del referido beneficio. Así se decide.
Por lo tanto siendo que para la presente fecha el valor de la Unidad Tributaria es de Bs. 90,oo, se extraerá para el respectivo cálculo el 0,25% del valor de dicho tributo, a razón de los días que corresponda en cada mes conforme lo estipula la normativa articulo 5 de la referida ley en su parágrafo primero que indica:
“En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjeta electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.). Subrayado y negrillas de este Tribunal.

Con esta orientación, se indica el siguiente recuadro de los días que le debieron corresponder por el beneficio de alimentación, no sin antes indicar que se efectuó previamente la exclusión de los días feriados de conformidad con lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y así tenemos que:

Abr-09 (inicio de la relación laboral) 20 días
May-09 20 días
Jun-09 22 días
Jul-09 22 días
Ago-09 21 días
Sep-09 22 días
Oct-09 21 días
Nov-09 20 días
Dic-09 22 días
Ene-10 19 días
Feb-10 20 días
Mar-10 23 días
Abr-10 19 días
May-10 (termino de la relación laboral) 21 días

Así pues, siendo el valor de la unidad tributaria actual de Bs. 90 (conforme a la Gaceta Oficial Nro. 39.866 de fecha 16 de febrero de 2012), y para extraer el 0,25% (porcentaje mínimo conforme lo establece el artículo 5 de la ley ejusdem) de esa cantidad, se deberá multiplicar estos factores de la siguiente manera: Bs. 90 X 0,25%= Bs. 22,5 cantidad ésta que debe tomarse en cuenta para multiplicar los días de cada mes y tenemos lo siguiente:
Para el mes de Abril de 2009 eran de 20 días: 20 días X Bs. 22,5= Bs. 450 corresponde por este mes. Así se decide.
Para el mes de Mayo de 2009 eran de 20 días: 20 días X Bs. 22,5= Bs. 450 corresponde por este mes. Así se decide.
Para el mes de Junio de 2009 eran de 22 días: 22 días X Bs. 22,5= Bs. 495 corresponde por este mes. Así se decide.
Para el mes de Julio de 2009 eran de 22 días: 22 días X Bs. 22,5= Bs. 495 corresponde por este mes. Así se decide.
Para el mes de Agosto de 2009 eran de 21 días: 21 días X Bs. 22,5= Bs. 472,5 corresponde por este mes. Así se decide.
Para el mes de Septiembre de 2009 eran de 22 días: 22 días X Bs. 22,5= Bs. 495 corresponde por este mes. Así se decide.
Para el mes de Octubre de 2009 eran de 21 días: 21 días X Bs. 22,5= Bs. 472,5 corresponde por este mes. Así se decide.
Para el mes de Noviembre de 2009 eran de 20 días: 20 días X Bs. 22,5= Bs. 450 corresponde por este mes. Así se decide.
Para el mes de Diciembre de 2009 eran de 22 días: 22 días X Bs. 22,5= Bs. 495 corresponde por este mes. Así se decide.
Para el mes de Enero de 2010 eran de 19 días: 19 días X Bs. 22,5= Bs. 427,5 corresponde por este mes. Así se decide.
Para el mes de Febrero de 2010 eran de 20 días: 20 días X Bs. 22,5= Bs. 450 corresponde por este mes. Así se decide.
Para el mes de Marzo de 2010 eran de 23 días: 23 días X Bs. 22,5= Bs. 517,5 corresponde por este mes. Así se decide.
Para el mes de Abril de 2010 eran de 19 días: 19 días X Bs. 22,5= Bs. 427,5 corresponde por este mes. Así se decide.
Para el mes de Mayo de 2010 eran de 21 días: 21 días X Bs. 22,5= Bs. 472,5 corresponde por este mes. Así se decide.

Ahora bien, obtenidas las cantidades de cada mes conforme al porcentaje de la unidad tributaria actual, todos arrojan la cantidad de Bs. 6.570, oo; de dicha cantidad debe descontárseles los pagos de los meses de septiembre y octubre 2009, (bs. 302+bs.302=Bs.604 como riela en el folio 69 y 70), por lo tanto existe una diferencia a cancelar de Bs. 5.966 por el concepto del beneficio de alimentación. Así se decide.
En relación a dicho concepto no se condenan intereses de mora ni indexación. Así se decide.
Finalmente y de forma disuasiva, el total de los conceptos procedentes en derecho, arrojan un total de SEIS MIL CIENTO DOS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (6.102,46), por lo que esta cantidad debe ser cancelada al ciudadano ERNESTO JAVIER CRESPO TELLERIA por parte de la empresa CONSTRUCCIONES MONSERCA S.A. Así se decide.

Cabe destacar, que no siendo reclamados los intereses sobre la Prestación de Antigüedad; en lo que respecta a ello, ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha treinta y uno (31) de mayo de 2007 con Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, lo siguiente:
En lo atinente a la condenatoria del pago de intereses, esta Sala en aclaratorias Nros. 1370 y 294, de fechas 14 de octubre de 2005 y 14 de marzo de 2007 respectivamente, estableció que si los intereses no forman parte del debate procesal, imposibilita el pronunciamiento sobre los mismos. En tal sentido, tal como se señaló ut supra, los intereses sobre prestación de antigüedad no fueron pretendidos por el actor ni discutidos en el juicio, en virtud de que la parte demandada incurrió en confesión, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de manera que es evidente que el fallo impugnado excede las pretensiones del actor, incurriendo en extrapetita, puesto que éste nunca demandó el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad. Así se decide. Negrillas de este Tribunal.

En este sentido, haciendo parte integrante de la presente motiva, la jurisprudencia anteriormente transcrita, en la cual se estableció que al no ser reclamados los intereses sobre prestación de antigüedad por parte del actor, independientemente de que exista o no debate procesal en la Audiencia de Juicio, mal podría este Tribunal Superior condenar a cancelar un concepto que no fue peticionado por la parte actora, por lo que dichos intereses no proceden en derecho ajustados a la jurisprudencia anteriormente transcrita. Así se decide.
Conforme a lo anterior siendo peticionados los intereses de mora y siendo de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

1.-La INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
2.-INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.
-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
3.-En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS, A EXCEPCION DEL BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
En merito de lo expuesto y siendo condenada la accionada de autos, aclara este Tribunal Superior que por error material involuntario en el dispositivo de fecha 02 de mayo de 2012, se indicó “CONSTRUCCIONES MOSERCA S.A.” cuando lo correcto es CONSTRUCCIONES MONSERCA S.A.” como efectivamente se constata en la copia simple del Poder Notariado que riela en las actas del folio 26 al 27, por lo tanto téngase como subsanado el error material, en la cual quedaría en los términos siguientes: En condenar a la empresa CONSTRUCCIONES MONSERCA S.A. en los argumentos que anteceden” Así se decide.
De un modo general, siendo que ha prosperado en derecho el recurso de apelación de la parte demandante, el mismo se declara Parcialmente con lugar, por consiguiente, se declara Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano ERNESTO JAVIER CRESPO TELLERIA, en contra de CONSTRUCCIONES MONSERCA S.A., se revoca la sentencia de la recurrida y no se condena en costas dada la parcialidad del recurso. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha trece (13) de marzo del año 2012, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia.

SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano ERNESTO JAVIER CRESPO TELLERIA en contra de CONSTRUCCIONES MONSERCA S.A.

TERCERO: Se revoca el fallo apelado.

CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del recurso.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de Mayo de 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR
MARILU DEVIS
LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 11:50 a. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642012000090.-

MARILU DEVIS
LA SECRETARIA