TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, veintiuno (21) de mayo de dos mil doce (2012).
202º y 153º

ASUNTO: VP01-L-2011-002064

PARTE DEMANDANTE:
Ciudadano DANILO PARRAGA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.781.886, y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE:
Ciudadano MARLON CASTELLANO, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 53.653.

PARTE DEMANDADA:
Sociedad Mercantil Y DELICATESES SANTA RITA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 30 de Septiembre de 2005, bajo el No. 36, Tomo 78-A; con posterior modificación, inserta en el Registro Mercantil antes mencionado, en fecha 06 de octubre de 2010, bajo el No. 45, Tomo 72-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:
Ciudadanos KARINA DURAN y MOISES ROSENDO, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 77.702 y 104.423, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DEPRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Que comenzó a prestar sus servicios para la demandada, mediante un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, ocupando el cargo de Gerente el 15-11-2006, cumpliendo una jornada laboral desde las 2:00 p.m. hasta las 03:00 a.m., lo que implica que laboró un período nocturno mayor de 4 horas, por lo que debe considerarse como jornada nocturna.
- Que en fecha 23-08-2010 presentó su renuncia a las actividades que venía desempeñando en la empresa.
- Que la duración de su relación laboral fue de 3 años y nueve meses, que desde el comienzo de su relación laboral devengó un salario variable, compuesto por un salario básico, adicionalmente lo que le pudiera corresponder por bono nocturno y lo correspondiente al 10% cobrados a los clientes de la empresa, que era repartido entre los trabajadores, y demás beneficios salariales establecidos en la Ley; por lo que su último salario estaba compuesto por los siguientes conceptos, Bs. 1.950,00 por salario básico mensual, más el recargo del 30% por la jornada nocturna de Bs. 585,00 mensual (bono nocturno), que al sumarlo al salario básico produce la cantidad de Bs. 2.535,00 mensuales y diarios la cantidad de Bs. 84,50, de salario normal. Adicionalmente, forma parte de su salario integral, la cantidad de Bs. 80,00 diarios, correspondientes a lo devengado por el porcentaje que acostumbra a cobrar su patrono a sus clientes que es repartido de manera equitativa entre los trabajadores del área de la barra, más la doceava parte del bono vacacional y de las utilidades de 7 días al año, arrojando la cantidad de Bs. 181,40 diarios para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.
- Que su patrono le adelantó parte de sus prestaciones sociales, calculadas de manera errónea y adicionalmente se ha negado a cancelarle el total de lo que le corresponde.
- En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil Y DELICATESES SANTA RITA, C.A., a objeto que le pague la cantidad de Bs. 36.461,11 por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar.

ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:
ADMISIÓN DE LOS HECHOS:
- Admite que el actor comenzó a prestar servicios para ella el 15-11 2006; que prestó sus servicios como Gerente y que presentó su renuncia a las actividades que venía desempeñando en la empresa.
NEGACIÓN DE LOS HECHOS:
- Niega que el actor haya recibido como adelanto de sus prestaciones sociales el día 30-11-2010, la cantidad de Bs. 16.398,22, ya que la verdad de los hechos es que ella le canceló el día 30-11-2010, la cantidad Bs. 32.778,44.
- Niega que el actor haya tenido un horario desde las 2:00 p.m. hasta las 03:00 a.m., ya que la verdad de los hechos es que su jornada laboral era la siguiente; lunes, martes y sábados laboraba de 3:00 p.m. a 11:00 p.m., es decir, que esos tres días cumplía una jornada mixta; y los días miércoles, jueves y viernes, su jornada laboral era de 08:00 a.m. a 4:00 p.m., es decir, esos tres días cumplía una jornada diurna.
- Niega que el actor, laboró un período nocturno mayor de 4 horas todos los días, ya que su jornada nunca fue totalmente nocturna, lo cierto es que cumplía una jornada diurna de 3 días a la semana y una jornada mixta de 3 días de la semana.
- Niega que el actor devengara como último salario la cantidad de Bs. 1.950,00, ya que la verdad de los hechos es que su último salario fue de Bs. 1.900,00.
- Niega que el actor se haya hecho acreedor de un salario integral compuesto por un salario básico de Bs. 1.950; adicionalmente un recargo de un 30% de bono nocturno equivalente a Bs. 585,00, que al sumarlo produce la cantidad de Bs. 2.535,00, ya que lo cierto es que el actor no cumplía una jornada totalmente nocturna, su jornada era variable, ya que de los 6 días que laboraba semanalmente, cumplía jornada diurna de 3 días a la semana y una jornada mixta otros 3 días. Por lo que no se puede utilizar el múltiplo de 30% por el salario básico, para el cálculo de lo que le correspondería como bono nocturno.
- alega que la verdad de los hechos es que el actor devengaba un salario normal de Bs. 1.900,00 mensual y laboraba los días miércoles, jueves y viernes, de 08:00 a.m. a 4:00 p.m. y los días lunes, martes y sábados de 3:00 p.m. a 11:00 p.m.; lo que quiere decir, que su salario normal diario era de Bs. 63,33 y el valor de la hora era de Bs. 7,91; laboraba una jornada mixta de 8 horas de las cuales 4 horas nocturnas se les recargaba el 30% del bono nocturno, es decir, el recargo diario por bono nocturno era de Bs. 9,49. Entonces si le correspondía el bono nocturno 3 veces a la semana, el recargo del bono nocturno semanal era de BS. 28,47 y el recargo del bono nocturno al mes es de Bs. 113,88; y no como expresa el demandante de autos de Bs. 585,00.
- Niega que se adicione una comisión del 10% cobrado por ella a sus clientes y repartido entre los empleados, el cual alega sea de Bs. 80,00 diarios; ya que lo cierto es que la comisión no excedía de Bs. 40 diarios, es decir, que el salario integral es de Bs. 113,74 y no de Bs. 181,40.
- Niega que el actor se haya hecho acreedor de una alícuota diaria de bono vacacional de Bs. 3,20 con su último salario devengado, ya que lo cierto es que le correspondía la cantidad de Bs. 1,86; asimismo, niega que el actor se haya hecho acreedor de una alícuota de utilidades de Bs. 13,70 con su último salario devengado, ya que lo cierto es que le correspondía la cantidad de Bs. 3,72.
- Señala que lo que le correspondía al actor por concepto de antigüedad le fue cancelado en fecha 10-11-2009 y las vacaciones fueron disfrutadas oportunamente por parte del actor; asimismo, indica que el monto que le correspondía al actor por concepto de bono vacacional le fue cancelado.-
- Que el monto que reclama el actor por bono nocturno es incierto, ya que cumplía una jornada variable y su salario durante su prestación de servicio fue variable; y que ella le adeudaba por concepto de pago de bono nocturno la cantidad de Bs. 4.189,28 y no Bs. 13.952,08, como lo refleja el actor en la demanda.
- En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. 36.461,11, por los conceptos especificados en su escrito libelar.

DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la demandada fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar principalmente la jornada de trabajo, los salarios devengados, que el recargo del bono nocturno al mes es de Bs. 113,88 y que la comisión del 10% cobrado por la accionada a sus clientes y repartido entre los empleados no excedía de Bs. 40 diarios, para en consecuencia verificar la procedencia o no de los conceptos laborales que se encuentran especificados y reclamados en el escrito libelar, por lo que las pruebas en el presente procedimiento por Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales se centraron en la demostración de tales hechos.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda.
En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado:
“…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:…
“…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso Efraín Valoy Castillo Cabello contra Distribuidora de Bebidas Mar Caribe, C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …” (…).
Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.
Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”… Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que de acuerdo a la forma como dio contestación la demandada, le corresponde a ésta demostrar lo alegado en cuanto al horario de trabajo del actor, es decir, que laboraba los días lunes, martes y sábados de 3:00 p.m. a 11:00 p.m., y los días miércoles, jueves y viernes de 08:00 a.m. a 4:00 p.m.; que su salario básico mensual era de Bs. 1.900,00, que el recargo del bono nocturno al mes es de Bs. 113,88 y que la comisión del 10% cobrado por ella a sus clientes y repartido entre los empleados no excedía de Bs. 40 diarios; para en consecuencia establecer finalmente la procedencia o no de cada uno de los conceptos reclamados. Ahora bien, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente, los hechos controvertidos en este procedimiento.

MOTIVACIÓN:
En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1.- En cuanto a las pruebas documentales, denominadas recibos de pago (folios del 71 al 128, ambos inclusive; dado que la parte demandada no ejerció ningún ataque sobre las mismas para enervar su valor probatorio; este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
2.- Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: HERLIN FUENTES JOSE ROLDAN RINCON, LEOPOLDO DIAZ, LUIS PEREZ, JORGE SILVA, ALEXIS FUENMAYOR, EDIXIO VILLALOBOS, ANGEL VILCHEZ y JADER ESCALANTE; quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio a rendir su declaración, en consecuencia, este Tribunal no tiene pronunciamiento al respecto. Así se declara.
3.- En lo concerniente a la prueba de inspección judicial a realizarse en la sede de la demandada; se observa que este Tribunal se trasladó y constituyó en la dirección indicada por la parte promovente sede de la accionada, en fecha 25-05-2001 y que a tal efecto se levantó acta que riela desde el folio182 al 204, ambos inclusive, conjuntamente con sus anexos; en la cual se procedieron a verificar los particulares relativos al horario de trabajo, la manera de repartir el porcentaje que se le cobra a los clientes entre los trabajadores y el cargo ocupado por el accionante. En tal sentido, en cuanto al horario se observo en un área visible: “Y DELICATESES SANTA RITA, C.A. RIF.- J-31419545-0. HORARIO DE EMPLEADOS. PRIMERO TURNO: LUNES A SABADO: 8:00 AM A 11:00 AM – 12:00 PM A 4:00 PM. DESCANSO INTERJORNADA DEL 11:00 AM A 12:00M. SEGUNDO TURNO: LUNES A SABADO. DE 3:00 PM A 6:00 PM / DE 7:00 PM A 11PM. DESCANSO INTERJORNADA DE 6:00 PM A 7:00 PM. TERCER TURNO JUEVES, VIERNES Y SABADO (NOCTURNO) DE 6:00 PM A 1:00 AM. DESCANSO INTERJORNADA DE MEDIA HORA. ESTE HORARIO SERÀ TURNADO ENTRE LOS EMPLEADOS. DOMINGOS Y FERIADOS LIBRES. 8:00 A. A 11:00 AM /12:00 PM A 4:00 PM. DESCANSO INTERJORNADA DE 11:00 AM A 12:00 M.”, al respecto se dejó constancia que el mismo carece de sello y firma del Ministerio de Trabajo ni de ningún funcionario que lo represente. Con relación a la manera de repartir el porcentaje que se le cobra a los clientes entre los trabajadores, la notificada presentó al Tribunal varios reportes de productos facturados correspondientes a los años 2007, 2009 y 2010 (no contentivos de todos los meses de cada año) los cuales poseen una parte impresa y otra manuscrita en cuyo renglón descripción servicio y total se encuentran según la notificada contenida las cantidades de dinero correspondientes al 10% de comisión cobrada a los clientes mes a mes y el nombre de los trabajadores entre los cuales se repartía el porcentaje conforme a puntos devengados por cada una de ellos. Y en cuanto al cargo desempeñado, la notificada manifestó al Tribunal que el actor desempeñaba el cargo de GERENTE, que es el mismo que alega la parte actora en su escrito libelar y es el que aparece reconocido en el escrito de contestación consignado por la demandada; en tal sentido, si bien es cierto en la sede de la accionada se observó una tabla con el supuesto horario de trabajo a cumplir por los empleados de la misma, no obstante, el mismo carece de sello, fecha y firma del funcionario del Trabajo (Ministerio del Trabajo) que revisa y autoriza el mismo aunado al hecho que lo allí pautado como jornada de trabajo en nada coincide con lo alegado por la demandada respecto a la jornada de trabajo que alegó era cumplida por el demandante de autos; y respecto al porcentaje cobrado a los clientes, se observa que de las documentales presentadas durante la evacuación de la referida inspección judicial, si bien se evidencia que el mismo era repartido entre los trabajadores, no se constata que el pago por dicho concepto fuera o no excediera de Bs. 40,00 diarios a favor del accionante tal y como fue alegado en la contestación, en consecuencia, éste Tribunal no le otorga valor probatorio a éste medio de prueba. Así se decide

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- En cuanto a la invocación del mérito favorable, ya este Tribunal se pronunció al respecto en el auto de admisión de la pruebas en fecha 21-03-2012. Así se declara.
2.- Respecto a las pruebas documentales, constantes de original de recibo de cancelación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales de fecha 30-11-2010, marcados con los números 1, 2 y 3; recibos de pago de salario; recibos de pago de vacaciones de fecha 29-11-2008 y 10-11-2009, correspondientes a los períodos 2007-2008 y 2008-2009; recibo de bonificación de fin año correspondiente al año 2009 y copias certificadas de la liquidación y partición de la comunidad conyugal de los ciudadanos ALEXANDRA ARCARDI y MIGUEL DA SILVA (folios del 131 al 157, ambos inclusive, y 168 y 169); se observa que la parte actora no ejerció ningún medio de ataque sobre las mismas; sin embargo, realizó la observación, que la cantidad señalada en el recibo de pago que riela en los folios 132 y 133 no fue la realmente cancelada y que lo cierto es, que sólo fue cancelado la mitad de lo que en el recibo de pago se indica, lo cual fue firmado por la totalidad en virtud del estado de necesidad del trabajador; a tal efecto, dado que no existe prueba alguna de la que se evidencie lo observado por el demandante respecto a que sólo recibió la mitad de lo señalado en la instrumental contentiva de cancelación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, se tiene que al haber reconocido su firma y la referida instrumental, y no haber ejercido el medio idóneo de ataque sobre dicha prueba documental para enervar su valor en juicio, y dar por reconocidas el resto de las documentales evacuadas, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
En cuanto a las pruebas documentales que rielan del folio 158 al 167, ambos inclusive, (facturas de proveedores), dado que las mismas no aportan elemento alguno que contribuyan a dilucidar los hechos controvertidos en la presente causa, se desechan del acervo probatorio. Así se establece.
3.- Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos: ROBERTO BLANCO DURAN, MAYKELY GIL, NEREIDA NUÑEZ ARTEAGA, JESUS ALBERTO DURAN, MIGUELANGEL MEDINA MONTIEL, LUIS ORTEGA FERNANDEZ, RENNA TERAN DAZA, de los cuales sólo rindió su declaración el ciudadano ROBERTO BLANCO, titular de la cédula de identidad No. 12.444.035, en consecuencia sobre el resto de los testigos promovidos, este Tribunal no tiene pronunciamiento. Así se declara.
El ciudadano ROBERTO BLANCO, manifestó que trabaja para la demandada como Gerente; que en mayo de 2006 empezó él (testigo); que de 2:00, 3:00 ó 4:00 p.m. es la hora de entrada, pero que no tiene entrada fija porque es él (testigo) quién cierra; que si conoce al actor, que él (testigo) entró primero que el actor; que buscaron apoyo los miércoles y viernes que eran los días más movidos, pero que igual el testigo asistía; que estaba como de Supervisor; que los lunes, martes y sábados no eran fijos porque se mueve poco el negocio; que el actor era Gerente, que su horario variaba bastante, pero entraba en la tarde, 3:00 ó 2:00 p.m., que se cerraba incluso a las 11:00 pm y hasta antes de esa hora, que como gerente tiene que dirigir el negocio, supervisar y estar a cargo del negocio; que si tenía personal a su cargo; que si podía recibir o retirar algo a nombre de Delicateses, pero no representaba a la empresa; que tal vez si se iba en el día, y hacia diligencias del negocio, como por ejemplo SAMAT, etc.; que los días que él (testigo) estaba en la tarde, el actor los hacía presencia en el día; los dos tenían esa libertad en el día; que en la mañana no eran indispensables, había gerente en la mañana; que de el horario era de 3:00 p.m. a 11:00 p.m. porque él (testigo) era el encargado de la barra, por eso se buscó a otro; que él (testigo) laboraba miércoles, jueves y viernes de 3:00 p.m a 11 p.m. y más tarde; los días lunes, martes y sábados de 3:00 p.m. a 11:00 p.m. el actor, que esos días si se cerraba e incluso el testigo iba se quedaba hasta el cierre; que a las 08:00 a.m. abre el bodegón (panadería, lunch, charcutería, el restaurante y barra de 11:00a.m. en adelante; que el Gerente del bodegón puede ver el restaurante con la barra; que se devenga sueldo fijo más bono nocturno más el porcentaje que siempre se calcula quincenalmente más un bono adicional por la función que cumple; que depende de las funciones y por las ventas; que eran 24 puntos o algo así; que a los gerentes específicamente su caso (testigo) tenía asignado 3,5 punto que no sabe lo que le tocaba al actor; que por utilidades cree que eran 21 días; que bono nocturno si le pagaban; que no sabe cuanto le pagaron de prestaciones sociales. Sobre la testimonial rendida la parte accionante hizo la observación que el mismo era un trabajador de dirección y de confianza por lo que no debe ser valorado pues tiene interés directo como empleado de confianza y de dirección de la empresa accionada además que incurrió en contradicciones.
En cuanto a la testimonial antes transcrita, observa este Tribunal que dicho testigo es un empleado activo de la demandada que detenta el cargo de Gerente, por lo que pudiera tener un interés directo en las resultas del presente caso a favor de la accionada, que incurrió en una serie de contradicciones y que sus dichos no pueden ser adminiculados con ningún otro medio de prueba valorado por este Tribunal; en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO:

Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho Artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano DANILO PARRAGA; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que comenzó el 15-11-2006 por petición de su dueño, quien lo llamó porque necesitaba alguien de confianza; que comenzó a laborar todos los días, de lunes a sábados, 2 domingos si y 2 domingos no; que la barra tenía otro horario, porque el bodegón era de 09.00 a.m. a 9:00 p.m.; que según la licencia el horario era de 11:00 a.m. a 3:00 a.m.; que había días que laboraba de día; que el primer año laboró todos los días de 8:00 a.m. a 11:00 p.m.; que hacía además gestiones bancarias, sacar la licencia, etc.; que luego el dueño se fue a montar otro negocio; que desde el 2007 trabaja de 11:00 a.m. a 03:00 a.m.; que entraba a las 11, 12 ó 02:00 p.m. y salía a las 03:00 a.m.; que él iba a suplirlo cuando podía; hasta septiembre de 2010; que a veces llegaba a las 5:00 am; que la licencia de la barra era de 11:00 a.m. a 3:00 am de lunes a sábados; que tenía 2 domingos libres mensual; que él renunció; que en cuento a sus prestaciones sociales fue a la Inspectoría; que cuando eso la dueña se estaba divorciando y Miguel le dijo que se le iba a dar la mitad; que el pago se lo dio en efectivo y en cheque, que fueron dieciséis mil y pico y le descontó 4.000 que le debía; que no recuerda bien pero fueron 2 ó 3 cheques diferentes, posdatados; que ganaba de salario Bs. 1.950 básico, que comenzó en 1.000, luego le fueron aumentando, a Bs. 1.400, 1.500, 1.700 más el porcentaje de ventas; que se calculaban 24 puntos y a él le daban 2,7 puntos como Gerente; que el era Gerente y Cajero; que reclamó el bono nocturno, pero le dijeron que no le tocaba.

PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA:

Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:
Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que los puntos controvertidos en este caso consisten en determinar principalmente la jornada de trabajo, los salarios devengados, que el recargo del bono nocturno al mes es de Bs. 113,88 y que la comisión del 10% cobrado por la accionada a sus clientes y repartido entre los empleados no excedía de Bs. 40 diarios; para en consecuencia verificar la procedencia o no de los conceptos laborales que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar
A tal efecto, respecto a la Jornada de Trabajo, se observa que la parte actora alega que cumplía una jornada laboral desde las 2:00 p.m. hasta las 03:00 a.m., lo que implica que laboraba a su decir, un período nocturno mayor de 4 horas, por lo que debe considerarse como jornada nocturna. Por su parte, la demandada niega que el actor haya tenido un horario desde las 2:00 p.m. hasta las 03:00 a.m., ya que la verdad de los hechos según su decir, es que su jornada laboral era la siguiente: Lunes, martes y sábados de 3:00 p.m. a 11:00 p.m., por lo que esos tres días cumplía una jornada mixta; y los días miércoles, jueves y viernes, de 08:00 a.m. a 4:00 p.m., por lo que esos tres días cumplía una jornada diurna; negando al efecto que el actor laboró un período nocturno mayor de 4 horas todos los días, ya que su jornada nunca fue totalmente nocturna, pues lo cierto es que cumplía una jornada diurna de 3 días a la semana y una jornada mixta de 3 días de la semana.
Ahora bien, del análisis realizado a las pruebas aportadas al proceso las cuales fueron debidamente evacuadas y valoradas por éste Tribunal, se concluye que no logró demostrar la parte demandada su alegato respecto a la jornada de trabajo del actor, en consecuencia, queda firme el alegato del accionante en cuanto a que su jornada de trabajo fue de 2:00 pm a 3:00 am, por lo que dicha jornada se considera nocturna a tenor de lo preceptuado en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; en consecuencia, es procedente el concepto de bono nocturno reclamado de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que el mismo a tenor de lo previsto en el artículo 133 ejusdem es parte integrante del salario normal mensual que devengaba el actor, todo lo cual se calculará más adelante. Así se decide.
En este mismo orden de ideas, en cuanto al porcentaje que acostumbra a cobrar el patrono a sus clientes el cual era repartido entre los empleados éste alega que devengaba desde el inicio de la relación de trabajo hasta el mes de Julio 2008 la cantidad de Bs. 40,00 diarios, de Agosto de 2008 a Julio de 2009 la cantidad de Bs. 55,00 diarios y de Agosto de 2009 al 23 de Septiembre de 2010 (fecha de terminación de la relación de trabajo) la cantidad de Bs. 80,00 diarios, cantidades éstas que según su decir, forman parte integrante de su salario; sin embargo, la demandada niega dicho alegato, señalando que esa comisión no excedía de Bs. 40,00; no obstante, la empresa demandada no logró su alegato; por lo tanto, queda firme lo alegado por el demandante respecto a que por porcentaje por ventas desde el inicio de la relación de trabajo hasta el mes de Julio 2008 devengó la cantidad de Bs. 40,00 diarios, de Agosto de 2008 a Julio de 2009 la cantidad de Bs. 55,00 diarios y de Agosto de 2009 al 23 de Septiembre de 2010 (fecha de terminación de la relación de trabajo) la cantidad de Bs. 80,00 diarios; por consiguiente, serán tomadas en cuenta las cantidades up supra indicadas señaladas por el actor en su escrito libelar para que formen parte integrante del salario normal para el cálculo de lo que le pudiera corresponder por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.
En relación al salario devengado, la parte actora alega que su último salario básico mensual fue la cantidad de Bs. 1.950,00 y la parte demandada, aduce que el último salario básico mensual del accionante fue la cantidad de Bs. 1.900,00; en tal sentido, se evidencia de los recibos de pago que desde el año 2007 hasta septiembre 2009 el actor devengó como salario básico mensual la cantidad de Bs. 1.500,00, de Octubre de 2009 a Diciembre de 2009 el actor devengó como salario básico mensual la cantidad de Bs. 1.650,00; de Enero de 2010 a Marzo de 2010 el actor devengó como salario básico mensual la cantidad de Bs. 1.790,00 y de Abril de 2010 a Septiembre de 2010 el actor devengó como salario básico mensual la cantidad de Bs. 1.900,00, por lo tanto, estos serán los salarios básicos que serán tomados en cuenta para el cálculo de lo que le pudiera corresponder al demandante por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se decide.
Es importante acotar, en cuanto a la fecha de terminación de la relación de trabajo del actor, que si bien no es un hecho controvertido en el presente caso; no es menos cierto que el actor en el escrito libelar en el folio 01 indica que renunció en fecha 23-08-2010 y posteriormente en el folio 02 señaló que renunció en fecha 23-09-2010; por lo tanto, al evidenciarse de la documentales referidas a la liquidación del trabajador-actor (folio 131) que la empresa señala como fecha de egreso el 23-09-2010, esta será la fecha que tomará en cuenta el Tribunal para el cálculo de lo que le pudiera corresponder al accionante por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se decide.
En este sentido, este Tribunal pasa entonces, a verificar y a pronunciarse sobre las cantidades que considera procedentes, por los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demanda:

DANILO PARRAGA: Del 15-11-2006 al 23-09-2010.
Ultimo salario básico diario Bs. 63,33.
Ultimo salario normal diario Bs. 162,33
Ultimo salario integral diario: Bs. 173,61

1.- En cuanto al concepto de antigüedad, según lo establecido en el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde lo siguiente:

En conclusión le corresponde a la actora por el concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 30.779,58. Así se decide.
2.- En relación a los conceptos de vacaciones vencidas no disfrutadas y bono vacacional vencido, correspondientes al período del 15-11-2008 al 15-11-2009, según lo previsto en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde, 26 días por ambos conceptos; que multiplicados por el último salario normal diario de Bs. 162,33, de acuerdo a criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal, da como resultado la cantidad de Bs. 4.220,58, pero si bien se observa de actas que le fue cancelado al actor el concepto de bono vacacional (folio 149), este fue pagado por un monto inferior, dado que no le fueron tomados en cuenta los conceptos de bono nocturno y porcentaje por ventas que forman parte integrante de su salario, en tal sentido la cantidad recibida de Bs. 540,00 se resta de la cantidad antes mencionada, por lo tanto, resulta que la accionada adeuda al actor por los referidos conceptos la cantidad Bs. 3.680,58. Así se decide. Cabe destacar, que no se resta el monto percibido por vacaciones, dado que el accionante reclama las mismas como no disfrutadas. Quede así entendido
3.- En relación a los conceptos de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, correspondientes al período del 15-11-2009 al 23-09-2010 (10 meses), según lo previsto en el artículo 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde, 23,33 días; que multiplicados por el último salario normal diario de Bs. 162,33, de acuerdo a criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal, da como resultado la cantidad de Bs. 3.787,16. Así se decide.
4.- En lo concerniente al concepto de utilidades fraccionadas (8 meses), previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 10 días, calculados al salario normal diario de Bs. 162,33, lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.623,30. Así se decide.
4.- En referencia al concepto de 30% de recargo sobre el salario correspondiente al bono nocturno, establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde lo siguiente:

En consecuencia le corresponde por el concepto de bono nocturno la cantidad Bs. 595,00. Así se decide.
Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total Bs. 40.465,62, pero tomando en cuenta que el actor recibió como adelanto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales la cantidad de Bs. 32.788,44, en consecuencia, le resta a pagar la demandada la cantidad de Bs. 7.677,18 a favor del Trabajador-actor por los conceptos antes indicados, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

Intereses sobre prestaciones sociales:

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta el salario integral indicado en la parte condenatoria del presente fallo y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria:

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: 1) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten de los conceptos ordenados a pagar, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.
Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1.- CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano DANILO PARRAGA, en contra de la sociedad mercantil Y DELICATESSES SANTA RITA, C.A., por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

2.- SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA, de conformidad con lo indicado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ,

ABOG. BREZZY MASSIEL AVILA URDANETA.

LA SECRETARIA,

ABOG. LISSETH PEREZ ORTIGOZA.

En la misma fecha siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo.

LA SECRETARIA,

ABOG. LISSETH PEREZ ORTIGOZA.

BAU/kmo.-