TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Marzo de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-024779
ASUNTO : VP02-R-2012-000041

DECISIÓN N° 049-12

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES ELIDA ELENA ORTÍZ.

Han subido las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos el primero, por los profesionales del derecho abogados FERNANDO LOSADA y DANY MARTÍNEZ, en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Octavo Principal y Auxiliar, respectivamente, y, el segundo por la abogada en ejercicio MIRLEN HERNÁNEZ HERRERA, inscrita en el Inpreabogado 77.113, en su carácter de defensora privada del ciudadano JULIO ALBERTO CASTELLANO FERNÁNDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 19.569.673, contra la decisión N° 0026-12, dictada en fecha 13 de Enero de 2012, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual entre sus pronunciamientos, ordenó la apertura a juicio, en la causa seguida al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de IRINEO JESÚS FINOL. al apartarse de la calificación jurídica atribuida por la Fiscalía del Ministerio Público, de HOMICIDIO CULPOSO.

Recibidas las presentes actuaciones en fecha dieciséis (16) de Febrero del año en curso, y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional LICET REYES BARRANCO.

La admisión del presente Recurso, se produjo en fecha veinticuatro (24) de Febrero de año 2.012, por lo que se declaró admisible el recurso.
Ahora bien, por cuanto en fecha 01 de Marzo de 2012, se efectuó la reorganización de la ubicación administrativa de los Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según instrucciones de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; en fecha 02 de Marzo de 2012, se ordenó la reasignación de la ponencia del presente asunto a la Jueza ELIDA ELENA ORTÍZ, quien con al carácter suscribe la presente decisión.

En atención a lo anterior, encontrándose esta Sala de Alzada, dentro del lapso establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver el Recurso de Apelación de Autos en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

En la parte relativa a los fundamentos de la apelación de autos esta Sala, observa que la misma fue presentada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto refieren los apelantes que la decisión dictada, les causa un gravamen irreparable, dado lo inmotivada de la misma, al momento en que el Juzgado de Instancia consideró ajustado a derecho apartarse de la calificación jurídica atribuida a los hechos imputados de HOMICIDIO CULPOSO, atribuyendo una calificación jurídica provisional distinta a la inicial, como lo es HOMICIDIO INTENCIONAL.

Manifiestan los apelantes como primer motivo del Recurso, el gravamen irreparable causado, al cambiar la calificación jurídica interpuesta en el escrito acusatorio, de HOMICIDIO CULPOSO ya que resulta materialmente imposible para el Ministerio Público demostrar el grado de participación del imputado de autos en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, poniendo en riesgo la posibilidad de crear convicción sobre la pretensión de la Vindicta Pública, en la fase de juicio.

Posteriormente, para ilustrar lo que los recurrentes han denunciado como un gravamen irreparable, trajeron a colación diversas doctrinas expuestas por autores como el Dr. Ricardo La Roche, Arístides Rengel Romberg, Eduardo Couture, alegando que el gravamen irreparable consiste: “…en el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial causa, bien a una u otra parte, en el desarrollo del proceso…”.

Prosiguen los apelantes, trayendo a colación lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Antonio García García, de fecha 15 de Junio del año 2001, expediente 01-0114, a los efectos de atribuir la potestad del Juez de Control, en audiencia preliminar para poder proceder a realizar un cambio de calificación jurídica, con respecto a la dada inicialmente en la acusación fiscal. Procediendo el apelante a explanar razonamientos para enfatizar si se encuentra ajustado a derecho el cambio de calificación atribuida por el Tribunal de Instancia, para lo cual informa, que para resolver el recurso de apelación hay que establecer las diferencias entre Homicidio Intencional y Homicidio Culposo, a los fines de poder subsumir la conducta desplegada por el acusado de autos en alguna de estas modalidades de participación delictiva acogidas por nuestro legislador patrio.

Asimismo, la Vindicta Pública, argumentó que en la ejecución de un hecho, pueden surgir uno o varios delitos, el problema en sí radica en valorar la conducta asumida en cada uno de ellos para realizar la calificación que se ajuste, que la teoría de la participación viene dada por el criterio de causalidad, en el sentido de que se considera partícipe a aquél que realizó una acción relevante con la cual se facilitó la ejecución de un delito, bien sea antes, durante o después de la ejecución del mismo.

Esgrimen igualmente los apelantes, el criterio señalado por la Sala de Audiencias del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento con sede en la ciudad de Guanare, de fecha 19/12/2006 exp. 3C-00361-05, con respecto a la figura del Homicidio. Destacando el apelante, los reiterados criterios señalados por “…la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia donde manifiesta que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio y así fue declarado en la decisión N° 292 en fecha 12/06/2007 de la prenombrada Sala con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, según expediente C07-0079…”.

Arguyen los recurrentes, que la conducta realizada por el acusado fue dada por la ausencia de experiencia en el manejo de un arma de fuego y que, al llegar al sitio del suceso en compañía de su amigo ROWSER UNAI BUSTILLO PIRELA,”…el acusado JULIO ALBERTO CASTELLANO, comenzó a manipular el arma de fuego y en ese momento presionó el gatillo de forma accidental alcanzando a la hoy víctima IRENEO JESUS (SIC) FINOL, según lo dicho por el testigo presencial y corroborado por el testigo referencia (SIC) NIXSON LEON, quién es vecino del sector y amigo de la hoy víctima, que acostumbraba llevarle almuerzo al hoy Occiso (SIC). Y que al encontrarse a IRENEO JESUS FINOL herido le preguntó sobre lo sucedido, respondiendo este (SIC) que las lesiones fueron hechas por el pasante JULIO CASTELLANO de forma accidental. De inmediato fue traslado en el vehículo de la ciudadana DANIELA PATRICIA ARENAS, hasta el hospital Central de Maracaibo donde fallece a los pocos minutos producto de Shock hipovolemico (SIC) por hemorragia interna por lesiones viscerales producido por herida con arma de fuego…”.

Asimismo, los recurrentes alegan, que fue un accidente y que no hubo la intención de causar la muerte por parte del acusado y que a tal conclusión se llegó con el análisis de las declaraciones rendidas por testigo presencial ROWSER UNAI BUSTILLO PIRELA y por los testigos referenciales NIXSON LEON y DANIELA PATRICIA ARENAS. También hacen referencia a las entrevistas rendidas por los ciudadanos MARIA BERNARDINA CARDOZO, ROCIO CHIQUINQUIRA RODRIGUEZ DE BARRERA y JULLY ANGIE AYALA MARIÑO, personal de IVIMA, donde expusieron la gran amistad entre el hoy occiso y su victimario, por lo tanto su conducta se subsume en el artículo 409 del Código Penal y no en otra; así como se señaló anteriormente, viene dada por el criterio de culpa, es decir no hubo la intención o el dolo. En este sentido, aún cuando el acusado accionó el arma contra la humanidad de IRENEO JESUS FINOL, no estuvo presente el dolo, y así lo manifiesta en la misma decisión la Dra. MARIA EUGENIA PEÑALOZA, cuando en la narración de los hechos expone lo siguiente: “...JULIO CASTELLANO, la saca de la gaveta y la comienza a manipular y en ese momento presiona el gatillo de forma accidental... NIXSON LEON, vecino que acostumbraba llevarle almuerzo al hoy Occiso. Al encontrarse a FINOL herido le preguntó sobre lo sucedido, respondiendo que fue el pasante JULIO CASTELLANO de forma accidental...”. Partiendo de las afirmaciones referidas, los recurrentes concluyen que no es procedente el actuar de la Jueza de Control, al aducir que el acusado tuvo la intención en causarle la muerte al hoy occiso, IRENEO JESUS FINOL, fundamentándose para ello en los medios probatorios y contradiciéndose en la narración de los hechos.

Resalta igualmente la Vindicta Pública, que el fundamento de su pretensión, no es otra sino salvaguardar las resultas del proceso, recordando que es el contradictorio donde el Ministerio Público tiene la carga de probar, la responsabilidad y participación de los Imputados en la comisión del hecho punible, para ello oferta medios probatorios tendientes a tal fin, siendo estos, el resultado de la actividad investigativa, y con la decisión impugnada, la Jueza a quo, pretende que el Ministerio Público, se presente ante el Tribunal de Juicio con una calificación Jurídica que no solo dista de la que procesalmente pudiera ser probada, sino que agrava la situación; al tratar de hacer un saneamiento de la causa, ocasionando un gravamen irreparable que pudiere conllevar a futuras nulidades basadas en la violación del derecho a la defensa, y que, esa Representación Fiscal como parte de buena fe, está en la obligación de señalar como titular de la acción penal, de conformidad a lo establecido en el artículo 285 ordinal 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Prosiguen los recurrentes, alegando que la decisión resulta inmotivada y contradictoria, toda vez que el tribunal a quo, para atribuirle una calificación jurídica distinta a la presentada por el Ministerio Público, alude en la narración de los hechos que el victimario JULIO ALBERTO CASTELLANO FERNANDEZ, al accionar el arma de fuego en contra del hoy occiso IRENEO JESUS FINOL, lo hizo en forma accidental contradiciéndose así en la narración de los hechos y para motivar el cambio de calificación de HOMICIDIO CULPOSO a HOMICIDIO INTENCIONAL en la audiencia preliminar, argumentó la Vindicta Pública que la decisión se basa en los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, inobservando las reiteradas Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia.

Por lo anteriormente señalado, la Representación del Ministerio Público, argumentó que se trató de un accidente, es decir, que no hubo la intención de causar la muerte, llegando a tal conclusión a través del análisis de las declaraciones rendidas por el testigo presencial ROWSER UNAI BUSTILLO PIRELA y por los testigos referenciales NIXSON LEON y DANIELA PATRICIA ARENAS, así como de las entrevistas rendidas por los ciudadanos MARIA BERNARDINA CARDOZO, ROCIO CHIQUINQUIRA RODRIGUEZ DE BARRERA y JULLY ANGIE AYALA MARIÑO, personal de IVIMA donde expusieron la gran amistad que existía entre el hoy occiso y su victimario, razones que llevaron al Ministerio Público a asumir y determinar que la conducta se subsume en el artículo 409 del Código Penal y no en otra, ya que viene a estar determinado por el criterio de culpa, es decir no hubo la intención o el dolo.

Por ultimo solicita la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público, que el presente recurso de apelación sea admitido y sustanciado conforme a derecho, sea declarado con lugar en definitiva, así como también se decrete nulidad absoluta de la decisión recurrida, Nº 0026-12, emanada del Juzgado Décimo Tercero De Primera Instancia En Funciones De Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13/01/2012, correspondiente a la causa 13c-20678-11, y, ordene la reposición de la causa al momento en el cual se verificó el gravamen, ante otro tribunal.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA ABG. MIRLEN HERNÁNEZ HERRERA

En la parte relativa a los fundamentos de la apelación de autos esta Sala, observa que la misma fue presentada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su defendido se le ha causado un gravamen irreparable, al inobservar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Jueza a quo, consideró ajustado a derecho apartarse de la calificación jurídica, atribuida por la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que como consecuencia de ello, le atribuyó una calificación jurídica provisional en perjuicio, siendo el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL mucho mas grave.

Indicó la apelante en su escrito como primera denuncia, la infracción de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la violación de la Tutela Judicial Efectiva y del derecho a la defensa y por ende del artículo 173 del Código Orgánico procesal Penal, alegando que la Jueza a quo, no dio respuesta a lo solicitado por la defensa, no dando explicación alguna a las partes del porque de su decisión, dado que es su obligación legal. Informando la defensa, que en su oportunidad de exponer, manifestó estar de acuerdo con las peticiones del Ministerio Público, y, luego de conversar con su defendido con anterioridad a la audiencia preliminar sobre la posibilidad y alcance de la acusación Fiscal, y por ende sus efectos sobre los hechos que se le imputaron, tomando en consideración, que el Ministerio Público después de desarrollar la correspondiente investigación, procediendo a acusar a su defendido por ser presuntamente responsable del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código penal vigente; informando que el acusado de actas estuvo totalmente de acuerdo con la misma, por lo que la defensa se adhirió a las peticiones del Ministerio Público, inclusive de que se mantuviera la libertad del acusado. Asimismo, alegó la defensa que solicitó la aplicación del procedimiento de admisión de los hechos, y, que se tomara en cuenta la atenuante prevista en el articulo 74 ordinal 1° para la aplicación de la pena respectiva, para el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código penal, “…a todo lo cual la JUEZ (SIC) DE LA RECURRIDA NO LE DIO (SIC) OPORTUNA RESPUESTA…”.

Prosigue la defensa alegando que, que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia, es una manifestación de la Tutela Judicial efectiva, la cual se materializa y ejerce a través del derecho de acción, a través de la cual, se pone en funcionamiento o se activa el aparato jurisdiccional, en busca de un pronunciamiento, el cual puede ser favorable o no al peticionante, al ser esto así, el derecho de acción queda satisfecho, pues ésta no mira al pronunciamiento favorable del sujeto solicitante.

Asimismo, argumenta la defensa que, el pronunciamiento judicial, cuyo resultado directo, sería la emisión de una decisión la cual debe acatar y cumplir con nuestra Constitución y las leyes, a través de las argumentaciones de hecho y de derecho que expliquen las razones que tuvo el juzgador para acoger o no la pretensión, “…el dispositivo del fallo debe ser el producto de una motivación, en la cual se expliquen las razones de la actividad intelectual del juzgador para la construcción de las premisas y la determinación de la consecuencia jurídica y no de la manera como se presentan en la decisión recurrida tan vagos, inocuos, genéricos e ineficientes que impiden determinar cuáles (SIC) son los fundamentos del fallo…”.

Como segunda denuncia indicó la recurrente, la violación del derecho a la defensa y por ende del Debido Proceso establecido en el artículo 1 del Código Orgánico procesal Penal, en virtud de que la Juzgadora de la recurrida al momento de finalizar la audiencia preliminar declaró la admisión Parcial del escrito de Acusación Fiscal, ya que, la misma, le dio una calificación jurídica distinta a los hechos, es decir, que los mismos se encuadran en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente, y no de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código penal vigente; tal y como acusó la Fiscalía del Ministerio Público al ciudadano JULIO ALBERTO CASTELLANO FERNÁNDEZ.

Arguyó la defensa que, al inicio de la Investigación el Ministerio Público imputó formalmente el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código penal vigente; y posteriormente después de culminar la investigación donde existe una extensa lista de elementos de convicción, que llevaron al Ministerio Público a acusar a su defendido de ser responsable presuntamente de la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal vigente.

Planteó igualmente la defensa que ante el escrito acusatorio, y ante la manifestación de su defendido de que fue un accidente, donde resultó muerto el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de Irineo de Jesús Fino!; aquel manifestó su voluntad de admitir los hechos que le imputó el Ministerio Público, por lo que la defensa no dio contestación formal a la Acusación por escrito, debido a que no tenía nada que oponerse, así como tampoco promovió medios probatorios, toda vez que la defensa coincidía con lo manifestado en el escrito de Acusación. Asimismo, destaca la defensa, que es preocupante lo ocurrido en el presente caso que ante un cambio de calificación Jurídica en perjuicio, realizado por la juzgadora de la recurrida, donde el hecho fue mucho más grave al imputado por el Ministerio Público, para lo cual la defensa refiere que las facultades otorgadas por la ley, no pueden violentar los derechos de las partes, donde no se le dio oportunidad legal a esa defensa de ofrecer pruebas o dar contestación oportuna a los cambios efectuados en la situación jurídica de su defendido, quedando el mismo totalmente indefenso ante las nuevas circunstancias legales que debe enfrentar a consecuencia de la apertura a Juicio ordenado por la Juzgadora de la recurrida, causándole de ésta manera un gravamen Irreparable a su defendido, al que entre otras cosas, se le está prohibido ofrecer las pruebas que ya conocieron durante la investigación y, que no fueron ofrecidas por el Ministerio Público u otras que determinaban como ciertos sus alegatos dado que resultarían extemporáneas.

Por ultimo solicita la defensora, que el presente recurso de apelación sea admitido y se declare con lugar, se anule el acto de audiencia preliminar, celebrada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13 de Enero de 2012, ordenando en consecuencia que otro Tribunal de Control, distinto al que emitió la decisión recurrida y se celebre nuevamente la audiencia preliminar omitiendo los vicios denunciados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Revisado y analizado el particular anotado en el escrito de apelación, la Sala considera procedente determinar que:

Los recurrentes fundamentan los presentes recursos de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, indicando por una parte, que la decisión tomada por la Jueza a quo, le causó un gravamen irreparable por cuanto se apartó de la calificación jurídica atribuida por la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que como consecuencia de ello, le atribuyó una calificación jurídica provisional distinta a la inicial, agravando la situación del acusado de actas, observando esta Sala que ambos recursos versan sobre el mismo punto, por lo que se procede a dar contestación conjuntamente.

Del análisis de los actos, observa la Sala, que riela desde el folio dieciséis (16) al veinticinco (25), decisión N° 0026-12, de fecha 13 de enero de 2012, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, la Jueza realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…DECLARA: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; este Juzgado ADMITE PARCIALMENTE la acusación interpuesto (SIC) por la Fiscalia (SIC) Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; (SIC) presentada en contra del imputado JULIO ALBERTO CASTELLANO FERNANDEZ, por considerar este Tribunal procedente en derecho; apararse de la calificación judiada (SIC) atribuida por el Ministerio Público a los hecho ,por los cuales perdiera la vida el ciudadano que respondiera al nombre de IRENEOJESUS FINOL; atribuyéndole una calificación jurídicas (SIC) provisional distinta; es decir, HOMICIDIO INTENCIONAL(SIC) previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano (SIC), y por los hechos ocurrido (SIC) el día 31 de julio de 2010 en las condiciones de tiempo y lugar especificados por el Fiscal del Ministerio Público en su escrito acusatorio y tomando en consideración los elementos de convicción que fundamentan el escrito amatorio, por considerar que la acusación cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que evidencian serios elementos de convicción que comprometen al ciudadano imputado en los hechos por cuales es acusado...”. (resaltado de la Sala).

Siguiendo este orden de ideas, es necesario, traer a colación algunos postulados constitucionales directamente relacionados con el punto controvertido en la presente incidencia. En efecto, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a su tenor dice lo siguiente: “…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…”.

Por otra parte, estiman los integrantes de esta Sala citar lo establecido en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a la pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la Ley. (…) (Negrillas añadidas por la Sala)

En ese mismo sentido, se estima pertinente y necesario citar textualmente el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea lo siguiente:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. “

Al analizar lo preceptuado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se observa que, éste responde a la tendencia de los Estados Constitucionales de Derecho, a incorporar progresivamente a su ordenamiento jurídico positivo “los valores que marcan el contenido del Derecho y que pertenecen a la ética pública de la modernidad, de carácter liberal y democrático. Identifican el sistema jurídico de ese tipo de poder. Son razones morales que derivan de la idea de dignidad del hombre y condiciones sociales para la realización de esa dignidad. De ahí que su eficacia exija su incorporación al Derecho positivo” (Gregorio Peces- Barba, Legitimidad del Poder y Justicia del Derecho, en la obra colectiva “Curso de Teoría General del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 331).

En tal sentido, la disposición antes citada, además de insistir en la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado ante los Tribunales de la República, establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver. Tal idea, responde a la necesidad sentida desde antaño, por los más destacados maestros del derecho procesal: “la finalidad del proceso no es solamente la búsqueda de la verdad; la finalidad es algo más, es la justicia, de la cual la determinación de la verdad es solamente una premisa (...) Este es el camino siguiendo el cual podrán ser puestos en evidencia, como ha ya comenzado a hacer, en un ensayo magistral el querido amigo uruguayo Eduardo Couture (...) los nexos estrechos que unen el derecho procesal al derecho constitucional; en aquella parte de proemio que en todas las Constituciones de los Estados libres está dedicada a garantizar el respeto de la persona humana y la libertad de los ciudadanos, el proceso tiene un importancia preeminente. Todas las libertades son vanas si no pueden ser reivindicadas y defendidas en juicio, si los jueces no son libres, cultos y humanos, si el ordenamiento del juicio no está fundado, él mismo, sobre el respeto de la persona humana, el cual en todo hombre reconoce una conciencia libre, única responsable de sí, y por esto inviolable” (Piero Calamandrei, “Proceso y Justicia”, en Estudios sobre el Proceso Civil, Tomo III, Buenos Aires, EJEA, 1973, pp. 215 y 220).

Desde tal perspectiva, esta Sala considera que el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, tal y como se desprende de las disposiciones consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deviene, conforme al citado artículo 257, en derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y decisiones de los órganos jurisdiccionales en su misión constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos sus derechos o intereses, sean éstos individuales o colectivos.

Por su parte, el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé lo siguiente:

“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.“

Asimismo, cabe señalar la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 72, de fecha 26/01/2001, Expediente Nº 00-2806, que a la letra dice:

“Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos”. (Negrillas añadidas por este Tribunal Colegiado)

Por su parte, el legislador ordinario ha hecho énfasis en la consagración del derecho a la defensa, como integrante de ese conglomerado de derechos reconocidos al Imputado, dentro del proceso penal venezolano. A tales efectos, se hace necesario citar parcialmente lo contemplado en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al derecho del imputado a conocer con exactitud los cargos que obran en su contra:

“ART. 125. —Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan. (Resaltado del Tribunal). (omissis)
2. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigaciones destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (negrillas añadidas por la Sala)
12.- No ser juzgado o juzgada en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República.

Haciéndose particular énfasis, en que como parte en el proceso penal venezolano, al imputado o acusado se le debe imponer o informar de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, o instruirlo de los cargos seguidos en su contra, garantizando así de manera efectiva el derecho a la defensa. Asimismo, es importante destacar que el derecho a la defensa, comprende no solo el acceso a informarse de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, sino que indefectiblemente, se le reconozca la posibilidad de practicar diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos imputados, y a presentar los medios probatorios, necesarios para propender a su defensa en el proceso y, poder así, contraatacar los cargos instruidos en su contra.
Siguiendo este mismo orden de ideas, cabe poner de relieve el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador Penal Venezolano, previó las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar la regularidad en el proceso, así como también brindar la protección de los derechos y garantías constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso penal instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente:

“ART. 191. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Se colige de la supra transcrita disposición legal, que el Legislador Penal Venezolano, a través de la Institución o remedio procesal de las nulidades absolutas de las actuaciones Judiciales, evita decisiones que lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, depurando el proceso de todo vicio que pudiera afectar su validez.

Llegado a este estado, es menester traer a colación lo desarrollado vía jurisprudencial tanto por la Sala Constitucional, como por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a lo que debe entenderse la garantía del debido proceso, vinculada estrechamente con el derecho a la defensa, los cuales junto a la Tutela Judicial Efectiva, forman un trinomio indisoluble, relacionados entre sí como continente y contenido, a tales efectos el Máximo Tribunal de la República se ha pronunciado de la siguiente manera:

El Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 106 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C02-0369 de fecha 19/03/2003, estableció, que “…El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado”.

Siguiendo lo anteriormente desarrollado, la misma Sala, en Sentencia Nº 419 de Expediente Nº C04-0121 de fecha 30/06/2005, desarrolló que, “…El debido proceso es el conjunto de garantías establecidas como medios obligatorios necesarios y esenciales para que el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado se materialice. Así, todos los actos que los jueces y las partes ejecutan en el desarrollo de un proceso tienen carácter jurídico pues están previamente establecidos en la ley”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 05 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-1323 de fecha 24/01/2001, estableció:

“El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Resaltado nuestro).

De acuerdo a lo arriba transcrito, se deduce que el derecho a la defensa y el debido proceso, tiene una amplísima gama de reglas de actuación a las cuales están sujetos los administrados, ciudadanos, justiciables, víctimas, victimarios, órganos coadyuvantes en el proceso penal, defensa, Fiscalías, Tribunales, y en general los Órganos que integran el Poder Público, los cuales se encuentran limitados en el uso de sus atribuciones, para evitar de alguna u otra forma que se violen derechos y garantías constitucionales, es decir, que tanto al encausado, como a la víctima o presunto agraviado, se le debe otorgar la oportunidad de defenderse, a ser oído, dirigir peticiones y poder en consecuencia presentar sus defensas o alegatos, así como también los medios probatorios de que dispone para lograr patentizar la verdad procesal, concebida como fin último del proceso penal.

A mayor abundamiento, y en respaldo de la doctrina desarrollada por el Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la concepción de la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, como parte integrante y contenido dentro de esas dos grandes garantías procesales constitucionales, consagradas, protegidas y resguardadas tanto por el constituyente, como por el legislador y el operador de justicia, se debe esgrimir lo referido a la indefensión procesal o también conocida, como esa consecuencia directa que resulta al someter el debido proceso en su vertiente al derecho a la defensa a violaciones o desmedros, a tal efecto nuestro Máximo Órgano Judicial en Sentencia Nº 02 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-1023 de fecha 24/01/2001, ha dicho que,“…la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 1192 de, Expediente Nº C00-0974 de fecha 21/09/2000, con respecto a la indefensión, ha dicho que, “No existe lesión del derecho a la defensa, ni al debido proceso, cuando no se ha ejercido un derecho. La indefensión se produce cuando la parte, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve afectados por la decisión dictada en el mismo...”

Por lo que, al entrar al análisis detallado de esa consecuencia indefectible cuyo génesis se palpa al momento de someter a violación la garantía del debido proceso, por lo que el derecho de obrar y controvertir los hechos objetos del proceso, deviene necesariamente, de las actuaciones procesales de las partes intervinientes y, muy especialmente en la forma de participar activamente al investigado (imputado), sobre los cargos por los cuales se le imputan, siguiendo como directriz la de proporcionar el acceso a las diligencias investigativas, para que posteriormente puedan promover e incorporar y en consecuencia poder evacuar medios probatorios en el eventual juicio oral y público, con el fin teleológico de que hagan plena prueba, para llegar al fin último del proceso que es la verdad procesal, utilizando al proceso como medio para la obtención de la misma, por lo que ha quedado claramente establecido que al hablar de proceder, estamos indefectiblemente incorporando a la actividad probatoria, como parte de la garantía del debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa, pero en efecto sino se instruye acerca de los cargos seguidos en contra del procesado investigado, se le estaría cercenando el derecho a presentar descargos referidos a la demostración de la verdad procesal.

Sabiamente, el legislador penal venezolano divide el proceso judicial penal en fases o también llamadas doctrinaria, jurisprudencial y legalmente etapas procesales, las cuales inician con una primera fase de investigación o fase preparatoria, fase formal de instrucción de cargos objetivos de responsabilidad penal, una segunda fase que es la fase preliminar o fase intermedia, una tercera fase denominada fase de juicio oral y público o fase del debate oral probatorio y culminando el proceso con la fase de ejecución de la sentencia, delimitando por supuesto, la ley y la jurisprudencia la esfera de competencias, evitando así, que de manera omnímoda cada Juzgado pueda intervenir al margen de sus posibilidades, facultades y prerrogativas.

A tales efectos y, en virtud de que los Recursos de Apelación interpuestos, se refieren al gravamen irreparable ocasionado, en virtud del cambio de calificación jurídica en perjuicio, realizado por la Jueza Décima Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, es por ello que al versar sobre pronunciamiento y actuaciones realizados en la fase intermedia, es necesario, traer a colación lo desarrollado en Sentencia Nº 324 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-230 de fecha 04/08/2010, en los términos siguientes:

“El presente caso, se encuentra en etapa intermedia, que es la fase del proceso que tiene como objeto, el saneamiento y el control del procedimiento penal, y es la oportunidad procesal (en la audiencia preliminar), que tienen las partes para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, es decir, sanear y corregir presuntas ilegalidades del proceso penal en general”. (Destacado nuestro).

Al entrar ha analizar el criterio plasmado en la sentencia anteriormente citada, el Tribunal Supremo de Justicia, contempla que en la fase preliminar o fase intermedia, tiene por objeto librar de todo vestigio de nulidad o evitar a toda costa que se produzcan o sigan conformándose actos procesales, que traerán como consecuencia la nulidad del proceso, es decir evitar posibles vicios de ilegalidad en el proceso penal, o dicho en otras palabras, busca depurar el proceso de toda violación o transgresión de principios, derechos y garantías.

El autor Carmelo Borrego, en su libro “Procedimiento penal ordinario. Actos y nulidades procesales”, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, año 2006, con respecto a las nulidades en el proceso penal venezolano desarrolla y plantea lo siguiente:

“…El juez en el curso de la audiencia preliminar no puede introducir elementos del juicio oral. A lo sumo oirá al acusado y luego se pasará a informar sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Pero en el transcurso de la audiencia se le dará paso a las distintas solicitudes y el juez deberá proveerlas (decidir las excepciones, decretar las medidas cautelares, sentenciar en el caso de la admisión de los hechos, homologar los acuerdos, decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba presentada). Luego dictará el auto de apertura a juicio de lo contrario sobreseerá. Toda esta actividad judicial ha de cumplir con las indicaciones generales que hasta ahora se han tratado, en cuanto a tiempo, lugar, modo, preservación de los presupuestos procesales y demás requisitos para el cumplimiento del debido proceso, de lo contrario podrá ser el blanco certero de solicitudes de impugnación que como ha de suponerse traen consigo la nulidad…”. (Resaltado del Tribunal).

Igualmente, sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347) (Resaltado de este Tribunal de Alzada).

Establecidas las anteriores premisas y fijado como ha sido el marco constitucional y legal que guarda relación directa con el objeto de los Recursos de Apelación interpuestos, así como la doctrina que con carácter vinculante ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se procede en este acto a traer a colación lo referido en la Sentencia Nº 1303 de Sala Constitucional, Expediente Nº 04-2599 de fecha 20/06/2005, que con CARÁCTER VINCULANTE, analiza la fase intermedia del proceso penal venezolano, en los términos siguientes:

“…Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(…)
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima. (…)

Siguiendo este orden de ideas, es necesario traer a colación el criterio esbozado en la Sentencia Nº 26 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C07-517 de fecha 07/02/2011, con ponencia del Dr. Paúl José Aponte Rueda, mediante la cual analiza la Competencia del Juez de control en la fase intermedia, así como también la Circunstancia en la que opera el cambio de calificación jurídica en audiencia preliminar, en los términos siguientes:

“…A juicio de la Sala Penal, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas. Debiéndose a la vez tener en consideración que el auto de apertura a juicio es inapelable. Motivo por el cual, en virtud del principio de inmediación, los hechos deben ser analizados en juicio, constituyendo ello una regla general, donde sólo le es atribuible al juez o jueza de juicio la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinarán la responsabilidad o no del acusado, no permitiéndose que de proceder determinadas excepciones sean aceptadas legalmente como la norma a seguir sin consideración alguna. ...(omisis)... No correspondiendo en consecuencia al órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, asumir bajo los mismos hechos una nueva calificación, limitando con su actuación el debate oral, y quedando el tipo de prosecución a criterio del juez. Haciendo ilusoria una real y efectiva tutela judicial, por la ejecución de actos no ajustados a la correcta aplicación de las normas jurídicas….
(…)
Esta Sala debe advertir que si bien el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez o jueza que una vez finalizada la audiencia preliminar éstos puedan atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, ello no debe ser entendido como una facultad ilimitada cuando sea necesario el debate oral y público.
(…)
La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal.
(…)
Calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y el de contradictorio.
(…)
El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio.(Resaltado Nuestro).

Habiendo desarrollado el criterio jurisprudencial reciente, adoptado por la Sala de Casación Penal del nuestro Máximo Tribunal, es necesario resaltar que con respecto a la institución procesal, referida al cambio de calificación jurídica, debe indefectiblemente entenderse que, el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o modificada en la fase de juicio oral, en virtud de una nueva calificación o de la figura de la ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce el control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, no con ello debe entrar bajo ningún aspecto a realizar funciones propias de la fase de Juicio Oral y Público, entendiéndose en consecuencia que la facultad conferida legalmente al Juez de Control, no puede considerarse como una potestad o prerrogativa ilimitada, por el contrario, el evitar entrar al conocimiento del fondo de la controversia se estaría ante la presencia de un muro de contención, que, precisamente evita que el juez de la fase intermedia (control), se extralimite y en consecuencia invada la esfera competencial del juez de juicio.

Evidencia esta Alzada, que en el caso subjudice, los recurrentes manifiestan que se ha causado gravamen irreparable, por cuanto el Tribunal a quo, consideró ajustado a derecho apartarse de la calificación jurídica atribuida por la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que como consecuencia de ello, le atribuyó una calificación jurídica provisional distinta a la inicial, agravando la situación del acusado; ahora bien este Órgano Colegiado, realiza las siguientes consideraciones relacionadas a este punto, que de conformidad con el artículo 327 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia preliminar, el a quo realizó un cambio de calificación jurídica de la conducta activa en perjuicio, modificando del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente, sin determinar los elementos de convicción que hacían procedente tal cambio, así como los medios probatorios que pudieran comprometer la responsabilidad penal del acusado.

Ahora bien, evidencia esta Sala de Alzada, que la decisión recurrida adolece del vicio de inmotivación, puesto que la Jueza a quo, al momento de esgrimir los fundamentos de la decisión, no establece de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que el cambio de calificación Jurídica de HOMICIDIO CULPOSO a HOMICIDIO INTENCIONAL, agravando la situación jurídica del acusado de actas, sin extender un análisis de dicha conclusión emitida en el fallo recurrido, vulnerando así, la Jueza de instancia, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, las razones implicadas en la decisión tomada por el referido órgano jurisdiccional.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la incongruencia contenida en las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.
Así las cosas…la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita…”. (Decisión N° 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padron).

Conforme se evidencia de la decisión recurrida, estiman quienes aquí deciden, que la misma, se encuentra evidentemente inmotivada, toda vez, que la Jueza de Instancia, tal como se apuntó, no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su resolución.

Al respecto, debe esta Sala señalar, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, al declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

La Sala de Casación Penal, en decisión N° 550, de fecha 12 de Diciembre de 2006, ha señalado que: “... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

De tal manera, que por argumento en contrario, existirá inmotivación en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364).

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, ha sostenido en decisión N° 1299, de fecha 18 de Octubre de 2000, que: “...La insuficiencia de motivos y razones en la sentencia equivale a falta de motivación…”. (Negritas de la Sala).

Por ello, en el caso sub-examine, aprecia esta Sala de Alzada, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que la Jueza a quo, incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión.

En este orden de ideas, es importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Acorde con tal apreciación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 186 de fecha 04 de Mayo de 2006, ha señalado:

“... El proceso de motivación de las sentencias encierra: 1) La expresión de las razones de hecho y de derecho 2) la subordinación de las razones de hecho a las previsiones de Ley Adjetiva Penal; 3) que la motivación del fallo no sea una enumeración material e incongruente de pruebas, y 4) que el proceso de decantación, que se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hecho, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal...”.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos etc.; sino también a que se nos garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la ya referida decisión N° 186, de fecha 04 de Mayo de 2006, acorde con la anterior afirmación señaló:

“… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, a juicio de este Tribunal Colegiado, en la presente causa se advierte una clara violación a la tutela judicial efectiva, representada en la falta de motivación del fallo emitido, vulnerando el debido proceso que asiste a las partes en la causa, en especial al acusado de autos, es por ello, que los integrantes de este Tribunal de Alzada, consideran, que en el presente caso, les asiste la razón a los apelantes y lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del derecho abogados FERNANDO LOSADA y DANY MARTÍNEZ, en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Octavo Principal y Auxiliar, respectivamente, así como también por la abogada en ejercicio MIRLEN HERNÁNEZ HERRERA, inscrita en el Inpreabogado 77.113, en su carácter de defensora privada del ciudadano JULIO ALBERTO CASTELLANO FERNÁNDEZ, y como consecuencia de ello, se ANULA la decisión N° 0026-12, dictada en fecha 13 de Enero de 2012, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y consecuencialmente los actos subsiguientes. Asimismo este Tribunal Colegiado ordena que un órgano subjetivo distinto proceda a conocer de la presente causa y como consecuencia de ello, celebre nuevamente la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del derecho abogados FERNANDO LOSADA y DANY MARTÍNEZ, en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Octavo Principal y Auxiliar, respectivamente, así como también por la abogada en ejercicio MIRLEN HERNÁNEZ HERRERA, inscrita en el Inpreabogado 77.113, en su carácter de defensora privada del ciudadano JULIO ALBERTO CASTELLANO FERNÁNDEZ.
SEGUNDO: Se ANULA la decisión N° 0026-12, dictada en fecha 13 de Enero de 2012, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y consecuencialmente los actos subsiguientes. TERCERO: Se ordena que un órgano subjetivo distinto, proceda a conocer de la presente causa y como consecuencia de ello, celebre nuevamente la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.
LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA
Juez de Apelación/Presidente de Sala

SILVIA CARROZ DE PULGAR Dra. ELIDA ELENA ORTÍZ
Jueza de Apelación Jueza de Apelación/ Ponente

LA SECRETARIA,

Abog. KEILY SCANDELA.
En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 049-12, del libro copiador de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo y se remite en su oportunidad correspondiente.-

LA SECRETARIA

Abog. KEILY SCANDELA.

EEO/plbf
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-024779
ASUNTO : VP02-R-2012-000041
La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. KEILY SCANDELA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA: que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente al Asunto N° VP02-R-2012-000041. Certificación que se expide en Maracaibo a los quince (15) días del mes de Marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

Abg. KEILY SCANDELA.
La Secretaria.