TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 30 de Marzo de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2012-000213
ASUNTO : VP02-R-2012-000213

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
DORIS NARDINI RIVAS

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho LARRY MOLERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 71.134, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano NESTOR QUINTO BOSCAN MARÍN, contra la decisión dictada en fecha dos (2) de marzo de 2012, bajo el Nro. 2C-373-2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de CARLOS EDUARDO CALLES REYES.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veintiuno (21) de Marzo de 2011, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintidós (22) de Marzo de dos mil doce (2012), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho LARRY MOLERO, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano NESTOR QUINTO BOSCAN MARÍN, interpuso recurso de apelación contra la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos en su escrito de apelación, los siguientes:
En primer lugar; señaló el recurrente, que no existen elementos de convicción que demuestren la responsabilidad penal de su defendido en los hechos imputados por el representante de la Vindicta Pública y que del análisis exhaustivo a las actas procesales que componen el presente asunto, existen fundadas dudas sobre quién es el sujeto activo y autor del delito de homicidio que le imputó el Ministerio Público a su representado, ya que los señalamientos que hace el padre del hoy occiso en una primera declaración ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, manifiesta que no pudo ver quien le disparó a su hijo; y posteriormente señaló en otra declaración que el ciudadano NESTOR QUINTO BOSCAN MARÍN fue quien le dio muerte a su hijo, alegando de seguidas que de forma maliciosa y malintencionada el padre del occiso “bajó” una foto por internet del sitio web Facebook de su patrocinado para hacerle señalamientos, acotando que la ciudadana ex concubina del occiso señaló que quien la traslada en un taxi es un hombre blanco, catire, alto, siendo que el hoy imputado es un hombre moreno, bastante oscuro, de baja estatura, que no concuerda con las características fisonómicas de su patrocinado, indicando que el Ministerio Público debe garantizar tanto los derechos de la victima como del victimario.

Asimismo, afirma la defensa privada, que en el presente asunto no se puede hablar de victimario, pues no existe un señalamiento expreso por alguna persona o una prueba contundente que pueda dar a presumir la responsabilidad penal de su defendido en los hechos imputados por el representante de la Vindicta Pública, denunciando que el Ministerio Público se equivoca en su señalamiento de forma gravosa y temeraria, sin tener argumentos que esgriman con claridad los hechos acaecidos, limitándose, a su juicio, a acusar a un ciudadano padre de familia, trabajador, estudiante, inocente, querido en su comunidad y que participa en las actividades sociocuturales, deportivas y religiosas dentro del Municipio Cabimas, de unos hechos que no están acreditados en actas.
Alega el recurrente que, en el presente caso se evidencia una violación flagrante por parte del Ministerio Público y del Juez de instancia, a los protocolos de procedimientos judiciales para la detención de un ciudadano, ya que en ningún momento hubo una notificación a su patrocinado de que existía un procedimiento en su contra, alegando que el mismo no estaba escondido ni fue “aprendido” (sic) en un sitio solitario que pudiera dar a pensar que estuviese huyendo de la justicia y que por el contrario fue detenido en la vía pública en el Estado Trujillo, ya que éste estaba inocente de lo que pasaba a su alrededor.

Es firme en indicar quien recurre que, en el acto de presentación de imputados se solicitó la nulidad de las actas procesales por la falta de notificación a su defendido invocando las normas establecidas en los artículos 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal; cuestionando posteriormente la actuación del juzgador de instancia, toda vez que a su juicio, si el propio Estado Venezolano a través de sus órganos jurisdiccionales violenta el Estado de Derecho, no se cumplen los preceptos de ley, por lo que una persona en un proceso lleno de vicios, nulidades y dudas razonables no puede ni debe ser privado de su libertad.

Aduce la defensa técnica que, el legislador es claro en su exposición de motivos cuando expresa que "La libertad es la norma y la privativa de ella es la excepción", por lo que en consecuencia, no se puede tener en un sistema de justicia Jueces y Fiscales inquisitivos y con pensamiento punitivo, toda vez que de ser así, a su criterio, transgreden las garantías constitucionales establecidas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en estricta armonía con lo establecido en el artículo 3 de la Convención de los Derechos Humanos, suscrita por Venezuela en 1.948, y el artículo 7 del Pacto de San José, suscrito por Venezuela en 1.969 en San José de Costa Rica.

PETITORIO: Solicita exclusivamente que el ciudadano NESTOR QUINTO BOSCAN MARIN sea juzgado en libertad, en el presente proceso.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El profesional del derecho DOMINGO ROMERO GUIÑAN, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo la oportunidad consagrada en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada y al efecto argumenta:

Señala la Vindicta Pública, que la defensa técnica en su escrito de apelación argumentó la falta de motivación en la decisión signada con el Nro. 2C-373-2012, de fecha 02-03-2012, tesis esta, que a criterio de quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, se encuentra desacreditada del análisis íntegro al referido pronunciamiento, toda vez que en el Acto de Presentación, el Juez a quo declaró sin lugar la solicitud interpuesta por el Abogado apelante y realizó una clara explicación de las razones por las cuales se encuentran llenos los extremos legales contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Luego de citar el criterio jurisprudencial que a respecto de la motivación de las decisiones judiciales, explana la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 076, de fecha 22 de Febrero de 2002 y Nro. 144, del 03 de mayo de 2005, el representante fiscal aduce, que el recurrente presentó una imagen desintegradora con su escrito, dispersándose las ideas, lo que a su juicio, convierte en una ilusión la pretensión procesal perseguida por el mismo, ya que no existe orden cronológico de los argumentos interpuestos al momento de formalizar su petición ante el tribunal, y se sirve señalar sus argumentos de Derecho sin ninguna base compatible con las leyes Venezolanas, la jurisprudencia, o criterios de autores del Derecho Procesal Penal, destacando que en el nuevo sistema la fórmula tradicional y simplista de "apelo de la presente decisión" queda descartada, ya que la defensa técnica al momento de recurrir de un pronunciamiento judicial está en el deber de indicar los puntos o aspectos de la decisión que impugna, debiendo de esta manera dar una explicación clara de los motivos del disentimiento o inconformidad de la que apela.
Por otra parte como segundo punto, aduce quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, que su solicitud de medida de coerción personal al ciudadano NESTOR QUINTO BOSCÁN MARIN, realizada en fecha 02-03-2012, se encuentra suficientemente motivada y que del resultado de los análisis efectuados a los elementos de convicción, estableció de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputó a dicho ciudadano, invocando las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, imponiendo al juzgador de instancia de los elementos de convicción que relacionan al imputado con la investigación, permitiendo el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y el debido proceso.
En ese mismo sentido, la Vindicta Pública alega, que al momento de la audiencia de presentación de imputado fue solicitado el procedimiento ordinario, ya que de esta forma el ciudadano NESTOR QUINTO BOSCÁN MARIN podría ejercer el goce efectivo de sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicho procedimiento tiene por objeto la preparación del debate oral, es decir, se colectan elementos de convicción que pueden ser útiles, bien sea para inculpar o exculpar al investigado, de la averiguación que se le sigue, pues en este caso podría presentarse una acusación, un sobreseimiento o que se decrete el archivo fiscal de las actuaciones.
Sobre la base de la consideración anterior, el Representante Fiscal considera que la apreciación del apelante es apresurada, por cuanto aún la investigación se encuentra en la fase preparatoria.

PETITORIO: En el marco de los argumentos señalados, el Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ABOG. DOMINGO ROMERO GUIÑAN, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho LARRY MOLERO, en calidad de defensor privado del ciudadano NESTOR QUINTO BOSCAN MARÍN y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del precitado ciudadano.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha (2) de marzo de 2012, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano NESTOR QUINTO BOSCAN MARÍN, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de CARLOS EDUARDO CALLES REYES, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, el defensor privado del precitado imputado, ABOG. LARRY MOLERO, presentó recurso de apelación, por considerar básicamente, que a su representado se le violentó el contenido de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso, por cuanto el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la Defensa, respecto a la ausencia de elementos de convicción, la declaración rendida por el progenitor del hoy occiso y a la declaración rendida por la ex concubina de la víctima, lo cual aunado a la ilegítima aprehensión por parte de los funcionarios actuantes de su defendido acarreaba la nulidad del procedimiento.

Ahora bien, con relación a las denuncias planteadas por la defensa, esta Sala observa los siguientes pronunciamientos, que con relación a dichos alegatos recoge la recurrida:
“Escuchadas: como han sido las intervenciones de las partes y analizadas las actuaciones que conforman la presente investigación se observa que la detención del imputado NESTOR QUINTO BOSCAN MARAIN (sic), en virtud de presentar Orden de Aprehensión emitida por este Juzgado Segundo de Control, mediante Resolución N° 2C-1252-11, de fecha 12 de Octubre de 2011, se produjo de manera legítima de (sic) según lo previsto en (sic) al articulo (sic) 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, por funcionarios adscritos a La Policía Regional del Estado Trujillo, Centro de Coordinación Policial N° 03, Estación Policial N° 3-6, por lo que ha sido presentados (sic) dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional.-
Por otra parte, observa este Juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO (sic) previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1, del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de CARLOS EDUARDO CALLES REYES, hoy occiso, convicción que surge de: 1.- Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso, signada con el No. 1493, de fecha 22 de Agosto de 2011; 2.- Inspección Técnica del Cadáver, con las respectivas fijaciones fotográficas, signada con el No. 1494, de fecha 22 de Agosto de 2011. Inspecciones estas de (sic) se deja constancia de los elementos encontrados de interés criminalístico en el sitio del suceso, así como las características presentadas por el cadáver y sus heridas. 3.-Entrevista de fecha 22-08-2011, rendida por el ciudadano ELSY AMBROSIO CALLES NAVARRO, en su condición de progenitor de la víctima y testigo del hecho donde perdiera la vida su hijo hoy occiso CARLOS EDUARDO CALLES REYES, en donde explana las circunstancia de modo, tiempo y el lugar donde se sucedió el hecho punible y circunstancias que rodearon el mismo entre otras cosas indicó que en fecha 22 de Agosto del 2011, su hijo CARLOS EDUARDO CALLES REYES (sic) discutió con su ex concubina BETSI LUZ SIRA ALDANA, titular de la cedula 18.484.898, a las afueras de su casa en el sector corito, Parroquia Jorge Hernández, Municipio Cabimas, del Estado Zulia, en el mismo sitio estaba presente el ciudadano BOSCAN MARIN NESTOR QUINTO, quien se encontraba acompañando a la ciudadana BETSI LUZ SIRA ALDANA y conduciendo un vehiculo perteneciente a la Línea Taxi Daitona, quien intervienen en la discusión, cruza palabras fuertes con el hoy occiso, dándose un forcejeo, donde la victima (sic) le rompe una cadena a NESTOR QUINTO BOSCAN MARIN, molestándose este, y quien le indica a la víctima "ME ROMPISTE LA CADENA ESTA ME LA VAS A PAGAR", retirándose del sitio, pasadas media hora regresa el hoy victimario NESTOR QUINTO BOSCAN MARIN, conduciendo un vehículo Color PLATEADO, Marca DAEWOO, Modelo MATIZ, del cual se desconoce las placas, descendiendo tres sujetos armados con armas de fuego, uno de ellos apunta al ciudadano ELSY AMBROSIO CALLES NAVARRO, padre de la victima, realizándole varios disparos pero estos no le impactaron en el cuerpo, logrando introducirse a la vivienda, mientras los otros dos sujetos activos apunta (sic) a CARLOS EDUARDO CALLES REYES (OCCISO), a quien le disparan en la pierna este se sienta, siendo atacado a golpes por los sujetos desconocidos en varias partes de su cuerpo, seguidamente le disparan en la cabeza, los sujetos activos despojan de una cadena y dos esclavas que portaba la victima y realizan varios disparos en contra de la ciudadana MARIA REYES DE CALLES, madre del occiso, quien también se encontraba presente en el lugar del hecho, se vuelven a montar el vehiculo Color PLATEADO, Marca DAEWOO, Modelo MATIZ, para retirarse del sitio del hecho; 4.- Entrevista de fecha 22-08-2011, rendida por la ciudadana BETSI LUZ SIRA ALDANA, en su condición de ex concubina de la victima hoy occiso CARLOS EDUARDO CALLES REYES (sic) en donde explana las circunstancia de modo, tiempo y el lugar donde se sucedió el hecho punible y circunstancias que rodearon e1 mismo, las cuales coinciden tanto con la Testimonial rendidaza por ELSY AMBROSIO CALLES NAVARRO; 5- Acta de entrevista de fecha 22-09-2011 rendida por la ciudadana MARIA REYES DE CALLES –y el Ciudadano ELSY AMBROSIO CALLES NAVARRO; en su condición de progenitores de la victima y testigo del hecho donde perdiera la vida su hijo hoy occiso CARLOS EDUARDO CALLES REYES; en donde explana las circunstancia de modo, tiempo y el lugar donde se (sic) sucedió el hecho punible y circunstancias que rodearon el mismo y señalan directamente al Imputado de actas como uno de los Autores materiales del hecho punible; 6.- Protocolo de Necroscopia de fecha 15 de septiembre de 2011, practicado al (sic) CARLOS EDUARDO CALLES REYES, hoy occiso, por la Dra. Madeline Fernández, en su condición de experto profesional I, por medio del (sic) determina como causa de muerte FRAQCTURA (sic) DE CRANEO CON LESIONES ENCEFALICAS Y HEMORRAGIA INTRACRANEANA DEBIDO A HERIDA POR ARMA DE FUEGO.- 7. Acta de Entrevista rendida por el Ciudadano JEHOVA ANTONIO JIMENEZ REYES, portador de la Cédula de Identidad Personal No. V- 7.733.044, quien es el Presidente de la Línea TAXI DAITONA, y quien da la información de quien es propiedad el Taxi de donde descendieron los Autores (sic) materiales del delito y de otras circunstancias de interés criminalístico (sic), que involucran al Ciudadano Imputado en la comisión del hecho punible.- 8. Experticia de Reconocimiento legal y vaciado de mensaje de textos entrantes y salientes. Igualmente, observa el tribunal que existe la presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez anos en su limite superior; y el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el articulo 252 ejusdem, debido a que es razonable considerar que el imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirá en victimas, expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad; No desprendiéndose de las Actas (sic) que conforman la presente causa, ninguna garantía Constitucional ni Procesal, dado que la actuación de los Funcionarios Actuantes compagina y va en perfecta sintonía con las pautas que rigen el Régimen y Requisitos de la Actividad Probatoria, por lo que se DECLARAR igualmente Sin LUGAR la Solicitud de Nulidad Absoluta de la Actas de Investigación que conforman la presente causa y por ende la Solicitud de libertad Plena del Imputado, es por que a criterio de quien aquí decide concurren los requisitos previstos en los numerales 1°, 2° y 3° del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además de los señalados en los artículos 251 y 252 ejusdem, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Y ASI SE DECIDE-
En consecuencia, SE DECLARA CON LUGAR la Solicitud Fiscal y se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (sic) en contra del imputado NESTOR QUINTO BOSCAN MARIN, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1, del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de CARLOS EDUARDO .CALLES REYES, al considerar llenos los extremos del articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa, respecto del otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa y la Solicitud de Nulidad Absoluta de la Actas de Investigación que conforman la presente causa. De igual manera se acuerda expedir las copias solicitadas.
Así mismo, conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico, se acuerda LA APREHENSION POR CAPTURA y se ordena continuar esta investigación conforme a las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de acuerdo a lo señalado en el articulo 373 Ejusdem. Y ASI SE DECIDE.”

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que el Juez a quo, consideró y así lo fundamentó ante las partes, que la aprehensión del ciudadano NESTOR QUINTO BOSCAN MARÍN se realizó de conformidad con lo previsto en la Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que quedó establecido de las actas sometidas a su análisis, que el imputado de autos resultó aprehendido en fecha 1 de marzo de 2012, por funcionarios adscritos a la Estación Policial N° 3-6, Centro de Coordinación Policial N° 03, de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, por cuanto sobre él pesaba orden de aprehensión librada por el mismo Tribunal de instancia, en fecha 12-10-2011, mediante resolución Nro. 2C-1252-11, expediente Nro. VP11-P-2011-006346, todo ello en relación a los hechos acaecidos en fecha 22-08-2011, y encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de CARLOS EDUARDO CALLES REYES.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia relativa a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la presente causa no existen plurales elementos de convicción, sino que por el contrario existe solo la declaración rendida por el progenitor del hoy occiso y la declaración rendida por la ex concubina de la víctima, y que dichas declaraciones son insuficientes y contradictorias en señalar al ciudadano NESTOR QUINTO BOSCAN MARIN, como autor del delito de homicidio, el cual le imputó el representante fiscal; esta Sala estima que el referido argumento resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, en primer lugar, por cuanto el recurrente confunde lo que son los actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto; y en segundo lugar, por cuanto no toma en consideración que tal y como lo manifestó el Juzgador a quo existen fundados elementos de convicción como lo son: 1.- Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso, signada con el No. 1493, de fecha 22 de Agosto de 2011; 2.- Inspección Técnica del Cadáver, con las respectivas fijaciones fotográficas, signada con el No. 1494, de fecha 22 de Agosto de 2011. 3.-Entrevista de fecha 22-08-2011, rendida por el ciudadano ELSY AMBROSIO CALLES NAVARRO, en su condición de progenitor de la víctima y testigo del hecho donde perdiera la vida su hijo hoy occiso CARLOS EDUARDO CALLES REYES. 4.- Entrevista de fecha 22-08-2011, rendida por la ciudadana BETSI LUZ SIRA ALDANA, en su condición de ex concubina de la víctima hoy occiso CARLOS EDUARDO CALLES REYES. 5- Acta de entrevista de fecha 22-09-2011 rendida por la ciudadana MARIA REYES DE CALLES y el ciudadano ELSY AMBROSIO CALLES NAVARRO, en su condición de progenitores de la víctima y testigo del hecho donde perdiera la vida su hijo hoy occiso CARLOS EDUARDO CALLES REYES. 6.- Protocolo de Necropsia de fecha 15 de septiembre de 2011, practicado al ciudadano CARLOS EDUARDO CALLES REYES, hoy occiso, por la Dra. Madeline Fernández, en su condición de experto profesional I. 7-. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano JEHOVA ANTONIO JIMENEZ REYES, portador de la cédula de identidad personal No. V- 7.733.044, quien es el Presidente de la Línea TAXI DAITONA. 8.- Experticia de Reconocimiento legal y vaciado de mensaje de textos entrantes y salientes; los cuales fueron tomados en cuenta por el Juez a los fines de fundamentar su decisión, así como el pedimento de mantener la medida privativa de libertad realizado por la Vindicta Pública.
En ese mismo sentido, consideran estas jurisdicentes que dichos elementos de convicción, sirvieron de base al Juzgador de Instancia a los fines de imponer la medida requerida, lo cual se ve reflejado en la decisión recurrida, dejando por sentado este Tribunal Colegiado que con dichos elementos no se establece la culpabilidad del ciudadano NESTOR QUINTO BOSCAN MARIN en los hechos imputados por la Representación Fiscal, sino que por el contrario deberán ser investigados a fondo y controlados por la defensa con el objeto de garantizar la finalidad del proceso, tal y como lo establece el artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, acotando que el asunto bajo examen se encuentra en una fase incipiente y primigenia del proceso.
Realizadas las consideraciones anteriores, deben destacar estas Juzgadoras, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éste o éstos, pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática (de uno por uno) como lo señala el recurrente, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 283 del Código Orgánico Procesal Penal).
Con relación a ello, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363). (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Así las cosas, es evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como así lo pretende el recurrente, establecerse una relación de identidad matemática, pues de los actos de investigación, como los que constan en la presente causa, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de la medida impuesta.

Con respecto al numeral tercero del artículo 250 de nuestro texto adjetivo penal, considera esta Alzada que existe presunción razonable del peligro de fuga, toda vez que la pena que pudiera llegarse a imponer en caso de que el hoy imputado NESTOR QUINTO BOSCAN MARIN resultare condenado, excede de diez años de prisión, en especial por el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal.

De lo antes analizado se evidencia que, efectivamente se encuentran llenos los extremos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el A quo decretara en contra de NESTOR QUINTO BOSCAN MARIN, medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que se observa que fueron tomados en consideración los elementos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, a los fines de fundamentar su pedimento con respecto a la imposición de esa medida de coerción personal, dada la naturaleza del delito imputado, puede considerarse que con la imposición de una medida menos gravosa no se pueda garantizar la resulta del presente proceso. En consecuencia, yerra la parte recurrente al señalar en su escrito recursivo que no existe pluralidad ni fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de su patrocinado en los hechos objeto de la presente causa.

Ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, que la privación cautelar nace de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (Sentencia Nro 1072 del 08-07-2008 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán).

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, también ha establecido que:

“...en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.” (Sentencia No. 630, fecha 20-11-2008) Negrita y subrayado de esta Sala.

Aunado a ello, es menester para estas Jurisdicentes reiterar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –en el acto de presentación de detenidos-, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, más aún cuando en la mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación, en consecuencia el Juez de instancia, en criterio de esta Alzada dio respuesta a la Defensa de acuerdo a las actuaciones llevadas por el Ministerio Público a la Audiencia de Presentación, no verificándose entonces, omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, y por consiguiente, tampoco inmotivación.

Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, ha señalado con ocasión a la motivación que deben dar los Jueces al término de las audiencias de presentación, lo siguiente:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“……Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.”(Sentencia No. 499, 14-04-2005)

Por tanto, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se verifica inmotivación, ni omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, todo en atención a lo ya señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el Juez de Mérito para decretar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, verificó la concurrencia de los extremos de ley previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se pronunció sobre todos y cada uno de los argumentos alegados por la Defensa en el acto de presentación. Y así se declara.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Por otro lado, considera este Tribunal importante destacar, que el hecho que la recurrida en el caso de marras, haya decretado una medida privativa de libertad en contra del ciudadano NESTOR QUINTO BOSCAN MARIN, no significa que esté considerándolo culpable en razón que al decretársele una medida de coerción, evidencia el tratamiento que de acuerdo con el Principio de Inocencia se le aplica, y que no ha sido vulnerado, en razón que la norma penal adjetiva prevé la imposición de medidas privativas de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, sin que ello signifique declaratoria de culpabilidad a priori, ya que esto sólo puede asegurarse una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra del imputado, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, que en definitiva demostraran o no la culpabilidad del procesado. Por ello, no considera esta Alzada que la decisión recurrida, ni la actuación policial haya violentado el debido proceso ni la presunción de inocencia, denunciada como vulnerada por la Defensa.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1998 de fecha 22.11.06, señaló:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala).

Así, en atención a las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Sala de Alzada considera que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, NEGÁNDOSE la medida cautelar menos gravosa solicitada por la defensa del ciudadano NESTOR QUINTO BOSCAN MARIN. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho LARRY MOLERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 71.134, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano NESTOR QUINTO BOSCAN MARÍN.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha dos (2) de marzo de 2012, bajo el Nro. 2C-373-2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano NESTOR QUINTO BOSCAN MARÍN, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de CARLOS EDUARDO CALLES REYES

TERCERO: NIEGA la solicitud de libertad inmediata y la imposición de una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, solicitada por la defensa. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO.

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 065-12, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO.

VP02-R-2012-000213.-
DNR/mads.-