TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de Marzo de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2012-000181
ASUNTO : VP02-R-2012-000181

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DORIS NARDINI RIVAS

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho NEILA MARIA MARTINEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.621, en su condición de Defensora Privada de la ciudadana GENESIS DUJANA YBAÑEZ GUTIERREZ, portadora de la cédula de identidad N° V-22.530.401, contra decisión N° 3C-091-12, dictada en fecha trece (13) de Febrero de 2012, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Juzgado Decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la antes mencionada ciudadana, por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO ALTERADO A FIN DE EJERCER EL VOTO, previsto y sancionado en el artículo 256 ordinal 2° de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha trece (13) de Marzo de 2012, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día catorce (14) de Marzo de dos mil doce (2012), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada NEILA MARIA MARTINEZ, en su condición de Defensora Privada de la ciudadana GENESIS DUJANA YBAÑEZ GUTIERREZ, fundamenta el presente medio de impugnación en los siguientes términos:

La recurrente señala que, al momento de iniciarse la Audiencia de Presentación de Imputado, solicitó a la Fiscal del Ministerio Público le informara el instrumento jurídico utilizado para solicitar el enjuiciamiento de su defendida, así como la base o fundamento legal señalado, para poder fundamentar su defensa, indicándole la misma, que aplicaría la ley vigente, vale decir, la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, por lo que procedió informarle a la representación fiscal, que existe una nueva denominada Ley Orgánica de Procesos Electorales, promulgada bajo Gaceta Oficial Nro. 5.928, de fecha doce (12) de Agosto de 2009, la cual es la vigente para el momento del acto de presentación, por lo que mal podría aplicársele a su defendida la ley anterior, señalada por la Fiscalía como vigente, la cual que se encontraba derogada.
Asimismo alega que dicho argumento no fue tomado en consideración ni por la Representante de la Vindicta Pública, ni por la ciudadana Jueza, quien es la garante del cumplimiento de las garantías constitucionales y legales en el proceso penal, presumiéndose como dice la Ley, que el Juez es conocedor de esta.
Sigue arguyendo que, tanto la Fiscalía del Ministerio Público como la Jueza de Control se encuentran incursas en un error de derecho inexcusable, violando de esta manera el principio de legalidad, y no existiendo dos de los elementos que deben estar presentes para configurar el delito como lo son: El tipo penal (tipicidad) y la conducta antijurídica, violando de igual manera los principios elementales del derecho común, como lo son la ley posterior deroga la ley anterior, la aplicación referente a la ley que beneficie mas al reo y el principio de legalidad.

En este orden de ideas refiere que en el supuesto hipotético (negado) que estuviera vigente la norma por la cual fue presentada su defendida, la misma no incurrió en una conducta antijurídica, ya que previamente se había inscrito en el Registro Electoral Permanente y solo se dirigió al centro electoral a ejercer su derecho al voto, cuando personas desconocidas en el sitio la perjudicaron de manera intencionada, aprovechándose de su juventud, inexperiencia y buena fe.
Así las cosas alega quien recurre que en un intento por esclarecer la verdad, su defendida paso de ser víctima a imputada, siendo ignorada totalmente por la Fiscalía y por la Jueza de Control, sometiéndola a un proceso penal, restringiéndole en forma desproporcionada la libertad, y desconociendo totalmente la nueva Ley Orgánica de Procesos Electorales, donde las situaciones de hecho se configuran en ilícitos electorales, sancionados con multas en unidades tributarias y no con privaciones o restricciones a la libertad individual de los ciudadanos.
Continua señalando que las irregularidades cometidas al momento de la instrucción del expediente y de la práctica de la detención de su defendida, sin la existencia del tipo legal, hace padecer al proceso de una Nulidad Absoluta, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte alega que, en el acto de presentación de su defendida la Jueza a quo, sencillamente acordó procedente imponer las medidas restrictivas de libertad, citando en el texto de su decisión jurisprudencias emitidas por los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, pero con una escueta enumeración de los supuestos "elementos de Prueba" aportados por la Fiscalía del Ministerio Público como son el acta policial, Acta de Inspección técnica, acta de notificación de derechos de imputados, y orden de inicio de la investigación.
Igualmente refiere que ante dicha situación, donde un Tribunal constitucional aplica una ley derogada, subsume una conducta en la norma penal, siendo que ésta jurídicamente ya no existe, es por lo que considera quien recurre que el remedio procesal en este asunto no es otro que el declarar la libertad plena de su defendida. En tal sentido la apelante, hace mención de decisión de fecha 11-01-2002, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente NC90264, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, indicando que al tratarse de un acto nulo, por lo que mal puede convalidarse dicha situación sin pretexto de creer tener elementos de convicción que no aparecen en las actas.
PETITORIO: Solicita se DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se DECLARE LA NULIDAD de la decisión N° 3C-091-12, dictada en fecha trece (13) de Febrero de 2012, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas.
Se deja constancia que en la presente causa no hubo contestación par parte del Ministerio Público.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha trece (13) de Febrero de 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la ciudadana GENESIS DUJANA YBAÑEZ GUTIERREZ, por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO ALTERADO A FIN DE EJERCER EL VOTO, previsto y sancionado en el artículo 256 ordinal 2° de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, la defensa privada de la ciudadana GENESIS DUJANA YBAÑEZ GUTIERREZ, presentó recurso de apelación, por considerar básicamente, que la Jueza de Instancia no tomó en cuenta que la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, instrumento normativo por el cual fue presentada la ciudadana GENESIS DUJANA YBAÑEZ GUTIERREZ, actualmente se encuentra derogado, en virtud de la promulgación de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, mediante Gaceta Oficial Nro. 5.928, de fecha doce (12) de Agosto de 2009, violándose de esta manera a juicio de quien recurre los principios elementes del derecho común, como lo son la ley posterior deroga la ley anterior, la aplicación referente a la ley que beneficie mas al reo y el principio de legalidad.

Ahora bien, con relación a la denuncia planteada por la defensa, acerca de la aplicación por parte de la Jueza de Instancia de una ley que se encuentra derogada; expuestos en la decisión impugnada:

“Una vez escuchadas las exposiciones hechas por la representante Fiscal del Ministerio Público, y la Defensa de auto, el Tribunal pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:
Esta Juzgadora pasa a acoger y por ende a dar cumplimiento con la jurisprudencia emanada de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 331 de fecha 07-07-09, con Ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY ha destacado que: La Sala Constitucional, en sentencia N° 708 del 10 de mayo de 2001, afirmó en torno al principio Constitucional de Tutela Judicial efectiva, lo siguiente: “…omisis…”.Garantizando quien aquí decide la Tutela Judicial Efectiva en la fase de investigación Penal. Y asimismo cumple con lo dispuesto en el artículo 7 de la Código Orgánico Procesal Penal, en la presente causa, tal como lo ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que con respecto a la garantía a ser juzgado por el juez natural y, en tal sentido, en sentencia 144/2000 del 24 de marzo (Caso:…omisis....”.
Por lo que de las citas up-supra (sic) antes señaladas y por ello pasa a dar cumplimiento con el principio de proporcionalidad tal como lo ya ha reiterado la Sala de Casación Penal, en jurisprudencia de Sentencia N° 295 de fecha 29-06-2006, en la que ha destacado lo siguiente: "estas circunstancias pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga..."; por lo que quien aquí decide acoge el Criterio ya reiterado por la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia de 09-08-2002, signada con el N° 1834 en expediente N° 01-2700, con Ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCON URDANETA, ha destacado lo siguiente: ... "este alto Tribunal precisar una vez mas que los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de una amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar....", y con fundamento en las actas que acompañan la solicitud fiscal, (sic) En consecuencia, esta Juzgadora pasa a cumplir con la Motivación de Sentencias y Autos, tal como lo ha indicado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1264, con ponencia de la ciudadana Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN de fecha 13-08-08, en la cual ha dejado por sentado lo siguiente: "...omisis…”, asimismo, evidenciado lo siguiente: Primero: Escuchadas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, observa este Tribunal que la imputada fue aprehendida por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 03, Destacamento N° 33 de la Guardia Nacional de Tía Juana en donde se deduce que el mismo fue detenido en circunstancias de Flagrancia y presentados por el Ministerio Público dentro del lapso de las 48 horas previstas en el artículo 44.1 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Así mismo, considera esta juzgadora que, del resultado de las preliminares diligencias de investigación, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, de acción pública, perseguibles de oficio, que merecen pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito USO DE DOCUMENTO ALTERADO A FIN DE EJERCER EL VOTO, previsto y sancionado en el articulo 256 ORDINAL 2 de la ley orgánica del Sufragio y participación Política, es por lo que solicitó la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva, contenidas en el Artículo 256 Ordinal 3°, convicción que surge de:
1.- Acta Policial de fecha 12-02-12, suscrita por los funcionarios actuantes; 2.- Acta de Inspección Técnica de fecha 12-02-12; 3.- Acta de notificación de derecho del imputado. 4.-Orden de inicio de investigación. De las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de convicción para considerar al imputado de auto como autor o partícipe de los hechos investigados, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de convicción con la Constancia de notificación de derechos y el acta policial que los señalan claramente como autor o partícipe de los hechos investigados, correspondiéndole al Ministerio Público durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes al esclarecimiento de los hechos y responsabilidad de los imputados sobre los delitos que se le atribuyen, conforme lo ordena el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal;
Ahora bien, se observa que las penas establecida (sic) para el delito imputado, no excede de diez años en su límite superior, con una pena de 6 meses a 1 año, por lo cual no aplica la presunción de peligro de fuga prevista en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, considera este Juzgador que la imputada es venezolana, considerando además que las razones que determinan la imposición de la medida privativa de libertad pueden ser razonablemente satisfechas con la imposición de medidas acautelares (sic) sustitutivas, que garanticen el sometimiento de la imputada al proceso e impidan la obstaculización de la investigación la cual en este caso pueden ser minimizadas.
De manera que a juicio de este Tribunal la falta de verificación de los presupuestos a que se contraen en los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, permiten a esta Juzgadora la imposición de medidas de coerción personal de carácter restrictivo, destinadas a impedir la obstaculización de la investigación sobre la base de la naturaleza del delito imputado y la magnitud del daño causado, por lo cual resulta procedente decretar conforme a lo establecido en los Artículos 256 Ordinales 3° del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de presentación periódica cada SIETE (07) DÍAS, por ante el Departamento del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia: en relación a la imputada GENESIS DUJANA YBANEZ GUTIERREZ bastando para ello que se le dirija a la dirección aportada por el en este acto la referida citación de la convocatoria, todo conforme lo previsto en el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Prohibición de la salida del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, se califica la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del C6digo Orgánico procesal Penal, y se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.” (Subrayado de esta Sala)

En este orden de ideas, conforme al anterior resumen realizado este Tribunal Colegiado observa que la ciudadana GENESIS DUJANA YBAÑEZ GUTIERREZ, fue presentada por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO ALTERADO A FIN DE EJERCER EL VOTO, previsto y sancionado en el artículo 256 ordinal 2° de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, ley que posteriormente, fue derogada con la promulgación de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.928, de fecha dos (02) de Agosto del 2009, la cual en las disposiciones derogatorias se observa: “…Primera: Quedar derogadas…y la Ley Orgánica del Sufragio y Participación política…”.

Ahora bien, el encabezamiento del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, lo cual constituye una excepción al principio de irretroactividad en materia penal; es decir, que interpretando el sentido contrario el principio general de que ninguna Ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se llega a la conclusión que la retroactividad es lícita, cuando, lejos de perjudicar, beneficia a las personas. De allí que en materia penal, las leyes que reduzcan una pena o eliminen o modifiquen un tipo delictivo, deben tener siempre efecto retroactivo, porque ese efecto beneficia al acusado o penado; casos en los que debe proceder la revisión de la sentencia, a objeto de reducir la pena a su justo límite, u ordenar la libertad de quien haya sido condenado por la comisión de un delito, cuyo tipo delictivo fue suprimido en la nueva ley, según proceda.

Como punto de partida, debe afirmarse que el PRINCIPIO DE LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Sancionador, y el cual se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.

En este punto, ROXIN enseña lo siguiente:

“...un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del ‘Estado Leviatán’. (...) Frente a esto, el principio de legalidad, (...) sirve para evitar una punición arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva.”... (ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de la segunda edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña y otros. Editorial Civitas. Madrid, 1997, p. 137).

La formulación básica de este principio se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta primera exigencia del principio de legalidad, referida al rango de las normas tipificadoras –y que por ende constituye una garantía formal-, se cristaliza en la noción de reserva legal…

En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y en el artículo 1 del CÓDIGO PENAL. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la LEY DE RÉGIMEN PENITENCIARIO.

Por su parte, a nivel supranacional el principio de legalidad también tiene una acentuada vigencia, pudiendo ubicarse su fuente en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también en los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.

Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una EXIGENCIA DE SEGURIDAD JURÍDICA, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una GARANTÍA POLÍTICA, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.

Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:

“...El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido...” (STC 156/1996, de 14 de octubre).

Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad –correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.

De lo anterior se colige entonces que la legalidad y la tipicidad se encuentran en una línea de parentesco descendente, en el sentido de que el principio de legalidad (nullum crimen) implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal, mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal.

Sobre esta vinculación conceptual entre las dos categorías antes señaladas, FERNÁNDEZ CARLIER afirma que “…la tipicidad es un concepto específico del género que representa el principio de reserva o de legalidad. Uno a otro se relacionan estrechamente, se contienen y hasta se nutren pero no son identificables. La función de la tipicidad es posterior a la legalidad. Ésta necesariamente es anterior a la tipicidad...” (FERNÁNDEZ CARLIER, Eugenio. ESTRUCTURA DE LA TIPICIDAD PENAL. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Tercera edición. Bogotá, 1999, p. 81). (Sentencia N° 1744 de fecha 09.08.07 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En este sentido, el Profesor Alejandro J. Rodríguez Morales, en su libro “Síntesis de Derecho Penal”, explica:

“...Las leyes penales, como se dijo, están limitadas en cuanto a su eficacia por el factor temporal; así, unas leyes se encuentran vigentes en un momento determinado y después son derogadas, comenzando a regir otras leyes, produciéndose así la sucesión de leyes penales, pues unas “suceden” a las otras.
Ahora bien, puede decirse que existen tres supuestos específicos de sucesión de leyes penales en el tiempo, los cuales son:
1)Leyes penales incriminadoras: son aquellas que tipifican un hecho determinado que antes no se encontraba tipificado como delito en el ordenamiento jurídico-penal, por ello se les denomina incriminadoras o creadoras de delitos. Así, por ejemplo, es una norma incriminadora la que erigió como delito el acoso sexual al entrar en vigencia la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia en 1999 (artículo 19).
2) Leyes penales abolitivas o extintivas: son aquellas que despenalizan una determinada conducta que bajo la vigencia de la ley anterior se encontraba tipificada como delito. Así, es posible que lo que hoy es considerado delito por la ley penal, en el futuro no lo sea y por tanto quien realice tal hecho no pueda ser castigado por el mismo. Esto, por ejemplo, podría ocurrir en nuestro ordenamiento jurídico-penal en relación con el delito de aborto de aprobarse el proyecto presentado recientemente por el Tribunal Supremo de Justicia.
3) Leyes penales modificativas: son aquellas que modifican la descripción o la penalidad del tipo penal. Esta modificación puede ocurrir en beneficio o en perjuicio del sujeto activo; pues, por ejemplo, podría disminuir- se la pena con que se castiga el delito cometido, o bien podría aumentar- se. Ejemplo de esto es la reforma del Código Penal del año 2005, en la que se aumentó, entre otras, la pena correspondiente al delito de robo (artículo 455)...”.(Pág(s) 105 y 106, Ediciones Paredes, Año 2006).

En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 232 de fecha 10-03-2005 en el Exp. 04-2602, y sentencia del 03-07-03, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha dejado sentado lo siguiente:

“…Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la Ley, y como excepción su retroactividad es admitida solo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado. La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentra sometida a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal mas favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito…”

Ahora bien, de conformidad con lo dispuestos en el artículo 1 del Código Penal Venezolano, que establece: “ART. 1°—Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.”. Así entonces, el artículo 2 del Código Penal vigente desarrolla este principio en los siguientes términos: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”.

Al respecto debemos señalar que, en nuestro ordenamiento, el problema de la sucesión de leyes se rige, como regla general, por el principio de la irretroactividad de la ley, por el cual ésta no puede aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en rigor. Tal principio se completa con el de la no ultractividad de la ley, por la cual ésta no puede aplicarse a hechos que ocurran después de su extinción. Y ambos principios se resumen en la máxima: tempos regit actum. Según ésta, los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización o, lo que es lo mismo: la ley sólo se aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia.

El principio de la irretroactividad de la ley se encuentra ya enunciado en el Derecho Romano y, en general, es aceptado por la legislación contemporánea…en nuestro ordenamiento se establecen excepciones al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma el artículo 24 de la Constitución señala: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena” Y el artículo 2 del Código Penal, reza: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme, y el reo estuviese cumpliendo la condena”

Sobre el tema doctrinario, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 25 de julio de 2005, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, Expediente Nº 04-3116, expresa:

”Ahora bien, este principio de la irretroactividad de la ley penal no es absoluto, ya que el mismo admite una excepción, la cual viene dada cuando la nueva ley penal que sustituye a la primera, es más benigna que esta última. Ante dicho supuesto, y tal como se desprende del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, será posible aplicar retroactivamente la nueva ley aun cuando los hechos hayan acaecido antes de su vigencia. En tal sentido, podrá ser más benigna la nueva ley penal, por ejemplo, cuando no considere delictivo un hecho que en la legislación anterior sí lo era; cuando la sanción de un ilícito sea modificada en beneficio del sujeto, sea cualitativamente (por ejemplo, que se sustituya la pena de prisión por una de multa) o cuantitativamente (por ejemplo, que sea disminuida la pena correspondiente al delito o falta); así como también si otros aspectos del tratamiento jurídico-penal del delito resultan más beneficiosos (por ejemplo, que la nueva ley contenga circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal que la ley sustituida no contemplaba).”

Dentro de este marco jurisprudencial, la Sala Constitucional ha señalado en su sentencia Nº 35/2001, “que una cosa es la labor interpretativa desempeñada por el Juez que le permite construir una decisión fundada en derecho, y otra es la aplicación de una ley procesal penal a un determinado delito cometido con anterioridad a su entrada en vigencia, en tanto y en cuanto favorezca más al reo.

Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado, por lo que en el presente caso, en relación a la ciudadana GENESIS DUJANA YBAÑEZ GUTIERREZ, fue violentado el debido proceso al haber decretado una medida de coerción personal, tomando como base la presunta comisión de una conducta despenalizada en razón de la promulgación de la Ley Orgánica de Procesos Electorales.

Ahora bien, verifica este Tribunal de Alzada que la a quo hierra al establecer que no se encuentran llenos los presupuestos a que se contraen en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin embargo acuerda una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana GENESIS DUJANA YBAÑEZ GUTIERREZ, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 256 del antes mencionado código.

Por tal razón, en virtud de la promulgación de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.928, y la cual no contempla los hechos por las cuales fue presentada la ciudadana GENESIS DUJANA YBAÑEZ GUTIERREZ, esta Sala de Alzada considera que lo ajustado a derecho es DECRETAR la NULIDAD de la decisión N° N° 3C-091-12, dictada en fecha trece (13) de Febrero de 2012, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas. ASÍ SE DECIDE.

Así, en atención a las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Sala de Alzada considera ajustado a derecho DECLAR CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho NEILA MARIA MARTINEZ, en su condición de Defensora Privada de la ciudadana GENESIS DUJANA YBAÑEZ GUTIERREZ, y en consecuencia ANULAR la decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho NEILA MARIA MARTINEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.621, en su condición de Defensora Privada de la ciudadana GENESIS DUJANA YBAÑEZ GUTIERREZ, portadora de la cédula de identidad N° V-22.530.401, y en consecuencia SE DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión N° 3C-091-12, dictada en fecha trece (13) de Febrero de 2012, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en el artículo 450 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET REYES BARRANDO
Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 056-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

VP02-R-2012-000181
DNR/Ja.-