TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Marzo de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2012-000139
ASUNTO : VP02-R-2012-000139

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARIA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho NABETSE SOFIA SANCHEZ, EGDALY YUDITH GUANIPA y HOMER ANTONIO GUANIPA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 138.375, 87.858 y 20.509, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano JHONY ALBERTO ROJAS, portador de la cédula de identidad Nro. 7.857.858, contra la decisión Nº 2C-169-12, dictada en fecha veintiocho (28) de Enero de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, el cual con ocasión a la realización de la audiencia de presentación de imputados decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 462 ordinal 1° y 319 del Código Penal Venezolano, respectivamente, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, todos ellos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha dos (2) de Marzo del año 2012, se da cuenta a los miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe este fallo.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha cinco (5) de Marzo de 2012, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los abogados NABETSE SOFIA SANCHEZ, EGDALY YUDITH GUANIPA y HOMER ANTONIO GUANIPA, actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano JHONY ALBERTO ROJAS, apelan de la decisión identificada, señalando como argumentos de su recurso, lo siguiente:

En primer lugar señala, la Defensa Técnica, que la Juzgadora de instancia, al dictar la resolución signada con el Nro. 2C-169-12, de fecha veintiocho (28) de Enero del presente año, incurrió en el supuesto de falta de motivación, al decretar de manera infundada, en contra de su patrocinado, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pronunciamiento judicial este, que transgrede a su juicio, la disposición establecida en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución judicial fundada.

Luego de citar textualmente el contenido de la recurrida, respecto de la detención de su defendido, los recurrentes indican que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su ordinal 1°, establece el derecho a la libertad personal que detenta todo ciudadano venezolano, y que la precitada normativa indica taxativamente los dos supuestos mediante los cuales puede privarse de libertad a una persona, señalando en primer lugar que solo puede ser detenido un ciudadano en virtud de una orden judicial, y en segundo lugar en la comisión de un delito flagrante.

En ese mismo sentido, aducen quienes apelan que, su defendido fue detenido luego de practicado un allanamiento en su vivienda, en virtud de una orden emitida por el Tribunal Primero de primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, la cual luego de practicarle un análisis exhaustivo, señala de manera expresa lo siguiente: "procediendo a revisar minuciosamente cada uno de los espacios ya señalados no logrando ubicar ningún tipo de evidencia de interés criminalístico".
Hecha la observación anterior, los recurrentes denuncian que mal podía la Jueza a quo decretar la aprehensión en flagrancia respecto del ciudadano JHONY ALBERTO ROJAS, y posteriormente decretar legítima la detención del mismo, por el solo hecho de ser conducido ante un Tribunal dentro del lapso de las cuarenta y ocho (48) horas, tal como lo señala la recurrida, si, a su juicio, se evidencia del resultado del allanamiento practicado en la vivienda de su representado, que no se encontró ninguna evidencia de interés criminalístico y no existía una orden de aprehensión en su contra.

Por otra parte, luego de citar textualmente el contenido de la recurrida, respecto de la precalificación atribuida a su defendido, refiere el recurrente de autos, que para que se configure el delito de Estafa se requiere que el sujeto activo del delito procure para si o para otro un provecho injusto, con perjuicio ajeno, mediante la utilización de artificios o medios capaces de engañar o sorprender en la buena fe de otro, induciéndolo al error. En consecuencia de ello, señalan los impugnantes, que si bien es cierto de la revisión de las actas que conforman el presente asunto penal, se desprende la existencia de una serie de hechos o elementos tales como: copias de las comunicaciones emanadas de la Directora General del Despacho Presidencial y Secretaria Privada de la Presidencia de la República, donde se solicita apoyo logístico para el partido “PSUV”, dirigido a diversas instituciones del Estado, que pudieran servir como medio capaz de engañar o sorprender a otros en su buena fe, no es menos cierto, que los mismos fueron obtenidos luego de practicado un allanamiento en la vivienda del imputado OSCAR JOSE MENDEZ MENDOZA, mas no en la vivienda de su patrocinado JHONNY ALBERTO ROJAS.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, alegan los apelantes que la Fiscal del Ministerio Público, al momento de encuadrar los hechos en las disposiciones mencionadas, incurre en un error, que a su criterio, debió ser subsanado por la Jueza de instancia, de conformidad con la norma establecida en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando posteriormente, que cuando se utiliza como medio para la estafa un documento público presuntamente falsificado o alterado, existe un solo delito, que es la estafa, por quedar subsumido el delito medio por el delito fin, considerando a su criterio, que en el presente caso no hay un concurso real de delitos, sino simplemente el delito encuadra en el último aparte del artículo 462 del Código Penal Venezolano.
Denuncia posteriormente la defensa privada que, en el supuesto de que la precalificación del delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal Venezolano, sea correcta, igualmente se le estarían violentando a su defendido sus derechos, ya que la mencionada disposición normativa contiene varios supuestos para su configuración, denunciando el recurrente, que en el presente caso ni la representante del Ministerio Público, ni la Jueza de instancia delimitaron en cual de esos supuestos se pudiera subsumir la conducta de su defendido, creando con esto, un estado de inseguridad jurídica al ciudadano JHONNY ALBERTO ROJAS, quien tiene el derecho a tener conocimiento exactamente, sobre cual de los diversos supuestos que configuran este delito, es el que le acredita la representación fiscal.

Impugnan los recurrentes la precalificación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, alegando que de acuerdo a la disposición contenida en el artículo 2 de la referida ley, se está en presencia de un grupo de delincuencia organizada cuando en primer lugar, en la acción u omisión se encuentran involucradas tres o más personas; en segundo lugar cuando existe un acuerdo previo de las personas asociadas por cierto tiempo con la intención o el dolo para cometer cualquiera de los delitos tipificados en la precitada ley; en tercer lugar, cuando la acción es realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa; y en cuarto lugar cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático, o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad humana individual y actuar como una organización criminal.

En ese mismo sentido, quienes apelan aducen, que en el caso bajo examen no puede considerarse que su patrocinado forme parte de un grupo de delincuencia organizada, toda vez que la conducta del mismo no encuadra dentro de los supuestos referidos en artículo 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, indicando que para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la precitada norma, se requiere en primer lugar, formar parte de un grupo de delincuencia organizada, y en segundo lugar, debe existir un acuerdo previo para cometer uno o más delitos, supuestos estos que a su juicio no se encuentran subsumidos en los hechos aportados por el titular de la pretensión punitiva en nombre del Estado.

En este sentido, alegó el recurrente que si bien es cierto la Ley contra la Delincuencia Organizada establece en su artículo 6 todo un catalogo de delitos que se deben considerar como delitos de delincuencia organizada, estableciendo en su ordinal 3° el delito de Estafa, no es menos cierto que en el presente caso, a su juicio, no es correcto subsumir la conducta de su defendido en este supuesto, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción para considerar a su patrocinado autor o partícipe del delito de Estafa; y en segundo lugar porque para interpretar y aplicar este artículo in comento, es sumamente relevante determinar previamente el nivel de conexión entre el hecho punible y su relación concreta con la delincuencia organizada.

Denuncia la Defensa técnica, que la Jueza a quo, para decretar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se limitó a hacer una mención de cada una de las actas que conforman la presente causa, sin detenerse a realizar un análisis minucioso y detallado de las mismas.

Asimismo, quienes apelan impugnan el Acta Policial, de fecha 27 de Enero del presente año, por estar viciada a su juicio de NULIDAD ABSOLUTA, en virtud que los funcionarios actuantes desconocieron las reglas para la actuación policial, cuando con ocasión a la aprehensión y al allanamiento de morada del ciudadano OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, rindió declaración sin estar cubiertos los extremos establecidos en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, declaración esta, que sirvió a la postre, para la detención de su patrocinado JHONNY ALBERTO ROJAS, aduciendo que para que la presunta declaración del ciudadano OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, tenga valor probatorio, era necesario rendirla con estricto apego a lo establecido en dicha norma, ya que para ese momento según los funcionarios ya el referido ciudadano se encontraba en calidad de imputado.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, el recurrente manifestó que no existen en las actas procesales fundados elementos de convicción para estimar que su patrocinado sea autor o partícipe de los delitos imputados por el Representante Fiscal, ya que el único elemento por el cual su defendido es vinculado en el presunto asunto penal, se desprende de una declaración "espontánea" que presuntamente el imputado OSCAR JOSE MENDEZ MENDOZA, realizara a los funcionarios del SEBIN, donde manifiesta que todo lo hizo por instrucciones del ciudadano JHONNY ALBERTO ROJAS, aportando una serie de correos electrónicos de los cuales uno pertenece al imputado OSCAR JOSE MENDEZ MENDOZA, y que al ser abierto lo único que arrojó es que en la bandeja de entrada de correos electrónicos enviados y recibidos, se avistó cuarenta y cinco (45) correos electrónicos, entre ellos veinticinco (25) que JHONNY ALBERTO ROJAS le envía a OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA y veinte (20) que OSCAR JOSE MENDEZ MENDOZA le envía a JHONNY ALBERTO ROJAS, de los cuales no aparece impreso en las actas que conforman la presente causa el contenido de los archivos adjuntos.
Con referencia a lo expuesto, quienes apelan arguyen que, para demostrar la participación de un sujeto en un hecho punible, deben existir fundados elementos de convicción, pues el simple señalamiento de una presunta declaración "espontánea" del imputado OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, que tampoco fue realizada en presencia del Fiscal del Ministerio Público, de la Jueza, ni debidamente asistido por un abogado de su confianza, tal como lo establece el texto penal adjetivo, no puede ser considerada, a su criterio como un elemento suficiente para atribuirle a su defendido algún grado de participación en los delitos de ESTAFA AGRAVADA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que la sola denuncia que presuntamente realizó este ciudadano, constituye simplemente un medio para trasmitir una supuesta “noticia criminis”, debiendo el Ministerio Público, a su criterio, profundizar la investigación para luego del resultado de la misma, delimitar si el ciudadano JHONNY ALBERTO ROJAS, realmente tuvo alguna participación directa o indirecta en los delitos que le fueron imputados.

Indican quienes accionan en apelación que, el imputado OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, tuvo la oportunidad de declarar durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, una vez que fue impuesto del precepto constitucional, por parte de la Jueza de instancia y en presencia del Ministerio Público, debidamente asistido por su defensa; y que por el contrario el referido ciudadano decidió acogerse al precepto constitucional.

Arguye la defensa privada que la Jueza a quo consideró en la dispositiva apelada, que se encontraban llenos en el presente asunto los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que a su juicio, del análisis íntegro al asunto penal sometido a su consideración, no se encuentran llenos tales extremos.

A tal efecto, los recurrentes realizan un análisis individual a cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando de seguidas, que su patrocinado posee arraigo en el país, toda vez que manifestó ante el Tribunal de instancia ser venezolano, y estar residenciado en Ciudad Ojeda. De igual forma, en lo que se refiere a las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, alega la defensa, que aun cuando su patrocinado es concejal suplente por la Cámara Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, por parte del partido “COPEI”, no cuenta con el poder económico como para poder abandonar el país o permanecer oculto; por lo que a tal efecto cumple a su juicio, con el primer supuesto establecido en el precitado artículo.
Indican los recurrentes que, en lo que se refiere a la pena que podría llegar a imponérsele a su patrocinado, tal y como lo establece el segundo supuesto del artículo 251 de la norma penal adjetiva, a su juicio, no existen fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del ciudadano JHONNY ALBERTO ROJAS, en los delitos por los cuales fue privado de libertad, como lo son el delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en al artículo 462 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, que tiene una pena en su límite inferior de dos años de prisión y su límite superior de seis años de prisión; el delito de Forjamiento de Documento Público, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal Venezolano, el cual tiene una pena en su límite inferior de seis años de prisión y su límite superior es de doce años de prisión; y el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, el cual tiene una pena en su límite inferior de tres años de prisión y en su límite superior de seis años de prisión; por lo que el único delito cuyo límite superior excede de 10 años en su límite máximo es el delito de Forjamiento de Documento Público, resaltando que la Jueza de instancia incurre en el mismo error que el Ministerio Público al privar de libertad a su defendido, utilizando como fundamento que la pena del referido delito excede de los 10 años en su límite máximo, por lo que a su juicio existe una presunción de peligro de fuga.
En este mismo orden y dirección, señalan los apelantes, que al realizar una correcta adecuación jurídica de los preceptos jurídicos aplicable, se puede apreciar que el delito de Forjamiento de Documento Público al ser subsumido por el delito de Estafa, no puede aplicarse en el presente caso como un delito autónomo porque al ser presuntamente un documento público el medio empleado para cometer el delito de Estafa, no se puede hablar de un concurso de delitos, por lo que lo correcto en el presente caso, a su criterio, es aplicar la pena correspondiente al delito de estafa aumentada de una sexta parte a una tercera parte, tal como lo refiere el último aparte del artículo 462 del Código Penal Venezolano, por lo que no existiría una presunción razonable de peligro de fuga, tal como lo establece el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
En lo que se refiere a la magnitud del daño causado, contemplado en el numeral tercero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa aduce que, en lo que se refiere a su patrocinado no existen elementos que indiquen su participación directa o indirecta en los delitos atribuidos por el representante de la Vindicta Pública, y que si bien es cierto que estos delitos ocasionan un daño de carácter patrimonial en detrimento de la Administración Pública, no es menos cierto que, su autoría o participación no puede atribuírsele a su defendido, precisando que, al momento de evaluar la magnitud del daño causado, como circunstancia para analizar el peligro de fuga se debe tener en cuenta que no es el momento para sancionar, sino para que se vea acreditada o no la posibilidad de que el imputado “se de a la fuga” y se evada del proceso seguido en su contra.
Aducen los defensores privados del ciudadano JHONNY ALBERTO ROJAS que, en lo que se refiere al comportamiento del imputado durante el proceso, tal y como lo establece el cuarto supuesto del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe en las actas que conforman la presente causa, alguna circunstancia que indique que su defendido no tiene la voluntad de someterse a la persecución penal, por el contrario del contenido del acta de investigación de fecha 27 de Enero del presente año, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), se evidencia que el ciudadano JHONNY ALBERTO ROJAS los atendió amablemente y los hizo pasar a su residencia, sin obstaculizar ni entorpecer la labor de los funcionarios.
En cuanto a la conducta predelictual del imputado, tal y como lo establece el último supuesto del artículo 251 de la norma penal adjetiva, se desprende del acta de investigación de fecha 27 de Enero del presente año, suscrita por el funcionario Rogier Padilla, que el mismo, solicitó vía fax información sobre los registros que pudieran presentar los imputados, arrojando como resultados que el imputado OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, presenta registro policial por la Sub-Delegación del CICPC de la cuidad de Trujillo, de fecha 08-01-11 por el delito de Estafa, expediente N° 1640574 y en lo que se refiere a su defendido JHONNY ALBERTO ROJAS, no presenta historial policial, por lo que a su juicio, no puede acreditarse el peligro de fuga basado en esta circunstancia.
A manera de resumen final, los recurrentes, alegan que la Jueza a quo realizó un análisis aislado de los requisitos tanto del artículo 250, como de los requisitos del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que del fundamento de su decisión para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, se puede apreciar que solo hace referencia a la gravedad el delito imputado y la probable pena a imponer, con lo cual se violenta el principio de presunción de inocencia que ampara a su representado en el presente proceso.

PETITORIO: Por las consideraciones anteriormente expuestas, la defensa privada solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación de auto y se revoque la Resolución N° 2C-169-12, dictada en fecha veintiocho (28) de Enero del 2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancias en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho ANGEL RAMON CASTILLO y JOHANNA A. MARTINEZ CORREA, actuando con el carácter de Fiscales principal y auxiliar Cuadragésimo Segundo del Ministerio Publico, procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

Señala quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, que la resolución recurrida se encuentra ajustada a Derecho, visto que el imputado fue impuesto del precepto Constitucional establecido en el ordinal 5° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los derechos del imputado consagrados en los artículos 120, 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y se analizaron todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales demuestran que existen suficientes elementos para determinar la participación de los hoy imputados JHONNY ALBERTO ROJAS y OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, en los hechos que se les imputan, como lo son los delitos de ESTAFA AGRAVADA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 462 numeral 1 y artículo 319 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, motivando fundadamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados antes mencionados, y valorando todos los elementos de convicción aportados, así como la entidad del delito y la pluriofensividad del mismo, de igual manera se valoró la pena a imponer, y se motivó los aspectos referentes al peligro de fuga. De lo que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas relativas al debido proceso ni al derecho a la defensa.
En relación al planteamiento esgrimido por la defensa en su escrito de Apelación de Autos donde establece: "...que la juez incurrió en una falta de motivación al momento de decidir y decretar en contra de nuestro defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad...". los Representantes Fiscales destacan que el Ministerio Público en la solicitud realizada al momento de la presentación de los Imputados JHONNY ALBERTO ROJAS y OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, fundamentó su actuación en que la detención de los hoy imputados fue realizada conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de un allanamiento acordado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, practicado en el lugar de residencia del hoy imputado OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, colectando en ésta, evidencias de interés criminalístico, siendo estos, documentos falsos emitidos por la Ministra del Despacho Presidencial y Secretaria Privada del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Erika Farias Peña, haciéndose pasar como asistente personal del Diputado Francisco Arias Cárdenas, obteniendo grandes sumas de dinero en atención al gran número de comunicaciones enviadas a entes gubernamentales, las cuales se encuentran resguardadas en la sala de evidencias del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, con sede en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, de las cuales existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del hoy imputado JHONNY ALBERTO ROJAS, y en virtud de ello el Ministerio Público solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del texto penal adjetivo, una nueva orden de allanamiento, siendo acordada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual se practicó en la dirección de habitación del hoy imputado JHONNY ALBERTO ROJAS, procediendo a su aprehensión, no sin antes notificarles sus derechos y garantías constitucionales, pudiéndose constatar que dichas diligencias fueron presentadas por los representantes del Ministerio Público como las actuaciones realizadas de manera urgente y necesaria practicada por los funcionarios actuantes y siendo una pre-calificación dada por la Representante del Ministerio Público, puesto que nos encontramos en la fase de investigación, de la cual durante el transcurso de la misma existirán elementos que culpen o exculpen a los hoy imputados JHONNY ALBERTO ROJAS y OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, deviniendo del transcurso de la investigación antes referida la correspondiente presentación del acto conclusivo.
De igual manera alegan los representantes fiscales que, fundamentan su pre-calificación jurídica en la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y en la existencia de elementos de convicción para estimar que los imputados JHONNY ALBERTO ROJAS y OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, aunado al peligro de obstaculización, pues existe la grave sospecha de que los imputados influirían en el desarrollo de la investigación, por lo que muy acertadamente, a su juicio, la Jueza Segundo en funciones de Control acogió la solicitud Fiscal, considerando que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidencia que los hoy imputados fueron aprehendidos cumpliendo a cabalidad los lineamientos establecidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal y la medida que recae sobre los mismos fue dictada por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del texto penal adjetivo. Todo ello, muy bien motivado por el Tribunal de la causa en su decisión.
De igual manera, en relación al planteamiento de la defensa relacionada con la procedibilidad de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y trayendo a colación lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público observa, que para la procedencia del decreto de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, además de la solicitud fiscal, deben acreditarse tres requisitos, entre los cuales se encuentran, que exista un hecho punible, el cual a su criterio, está acreditado a los autos, al encontrarse en presencia de los ilícitos penales previstos y sancionados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuya comisión se le imputa a los ciudadanos JHONNY ALBERTO ROJAS y OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, y dicho hecho punible no se encuentra prescrito. En lo que corresponde al segundo requisito, consideran los Fiscales del Ministerio Público que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los autores o partícipes en dicha comisión del hecho punible (actas policiales) y, en lo que concierne al tercer requisito, existe una apreciación razonable de peligro de fuga, ya que existen otras circunstancias que deben ser estimadas, tales como la magnitud del daño causado, como lo es la violación a la Fe Pública y a la Propiedad en perjuicio del Estado Venezolano, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo señaló quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, que ha satisfecho todas las exigencias propias del proceso penal con respecto a los derechos y garantías fundamentales de los imputados y proseguirá con la investigación penal y con el acto conclusivo que corresponde. Asimismo señaló que, los elementos de convicción presentados a la Juzgadora de instancia hacen presumir de manera razonable que los supuestos de ley, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentran totalmente cubiertos y por ello no pueden ser desestimados, alegando que en el acto de presentación de imputados se solicitó Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, por considerar que de actas se generan elementos de convicción para presumir que los imputados JHONNY ALBERTO ROJAS y OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, son responsables penalmente por los hechos atribuidos.

Petitorio: En mérito de los argumentos de hecho y de derecho, solicitaron se declare Sin Lugar el recurso interpuesto por los Abogados NABETSE SOFIA SANCHEZ, EGDALY YUDITH GUANIPA y HOMER ANTONIO GUANIPA, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano JHONNY ALBERTO ROJAS y en consecuencia confirme la decisión recurrida.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación de autos, se centra en señalar que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el ciudadano JHONNY ALBERTO ROJAS, haya sido autor o partícipe del hecho delictivo que se le atribuye, como lo son los delitos de ESTAFA AGRAVADA y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 462 ordinal 1° y 319 del Código Penal Venezolano, respectivamente, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, todos ellos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ya que a juicio de la defensa solo consta en el presenta asunto, Acta Policial de fecha 27 de Enero de 2012, donde los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), aprehenden al mismo, con ocasión de una orden de allanamiento dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, evidenciando que en dicha prueba no se encontraron evidencias de interés criminalístico, lo cual no constituye elemento suficiente para comprometer la responsabilidad penal de su representado; asimismo alegan los recurrentes que la Jueza a quo no fundamentó motivadamente la decisión mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, considerando erróneamente en el caso sub examine, la existencia del peligro de obstaculización a la investigación, alegando la recurrente que es imposible que su representado tenga acceso a los elementos de investigación recabados, conculcándose así el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad.

Al respecto este Tribunal de Alzada, constata conforme a la decisión impugnada, que la investigación que cursa en contra del imputado de autos, se inició con el acta policial efectuada en fecha 27/11/2012, por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), estableciendo la Jueza de instancia lo siguiente:
“…omisis… Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y analizadas las actuaciones que conforman la presente investigación, (sic) se observa que la detención de los imputados OSCAR JOSE MENDEZ MENDOZA y JHONY ALBERTO ROJAS, se produjo en condiciones de flagrancia conforme a lo dispuesto en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia de manera legitima de según lo previsto en al articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en fecha 27 de enero de 2012, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional.
Por otra parte, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de ESTAFA AGRAVADA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO, previstos y sancionados en el articulo ,462 ordinal 1° y 319, respectivamente, del Código Penal Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 27 de enero de; 2012, practicada por los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), por medio de la cual manifiestan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual fueron aprehendidos los hoy imputados, dichos hechos narrados de forma oral por la representante del Ministerio Publico; 2.- Acta de. allanamiento de fecha 27 de enero de 2012, allanamiento ordenado por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a practicar en la residencia ubicada en sector El Danto, casa N° K-64, segunda calle de la Urbanización Ciudad Urdaneta, municipio Lagunillas estado Zulia 3.- Acta de notificación de derechos de los imputados OSCAR MENDEZ MENDOZA y JHONNY ALBERTO ROJAS;'4.- Registros de cadena de custodia de evidencia física, por medio de la cual se deja constancia de los objetos de interés criminalisticos (sic) incautados 5.- Copias de las comunicaciones emanadas de la Directora General del Despacho de la Presidencia Secretaria Privada del Despacho Presidencial, incautadas en el allanamiento, efectuado y así mismo obtenidas de las cuentas de correo electrónicos correspondientes a los imputados de autos, en la cual solicitan apoyo logístico en cuanto a tarjetas telefónicas de denominaciones disponible 6.- Acta de entrevistas de fecha 27 de enero de 2012, rendidas por los ciudadanos JOSE VARGAS y CARLOS FUENMAYOR, testigos del procedimiento; 7.- Acta de entrevista de fecha 27 de enero de 2012, rendida por la ciudadana ESTRELLA JOSEFINA MENDOZA, progenitora del imputado OSCAR MENDEZ MENDOZA, y quien se encontraba presente en el allanamiento efectuado 8.- Impresos correspondientes a los correos obtenidos de la bandeja de entrada de los correos electrónicos pertenecientes a los imputados OSCAR MENDEZ MENDOZA y JHONNY ROJAS, de los cuales se evidencia información privada y confidencial, pertenecientes a la Ministra del Despacho Presidencial y Secretaria Privada del Presidente de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como distintas solicitudes de apoyo logístico referidas al suministro de tarjetas telefónicas de diferentes denominaciones, emitidos a distintos entes gubernamentales, correos estos a los cuales se adjuntaba distintos oficios confidenciales, signados todos con el número F-0545150000, de fecha 20 de enero de 2012. 9.- Acta de Investigación Penal de fecha 27 de enero de 2012, practicada por los funcionarios actuantes, por medio del cual dejan constancia de los antecedentes policiales que presenta el imputado OSCAR MENDEZ MENDOZA, por ante el Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Trujillo, por la presunta comisión del delito de Estafa de fecha 08-01-2011; 10.- Acta de Investigación Penal de fecha 27 de enero de 2012, practicada por los funcionarios adscritos a la Base Territorial de contra inteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, en la cual dejan constancia que cumpliendo servicios de guardia fueron abordados por dos (02) sujetos plenamente identificados como ALEXIS BARRIOS MONTERO y ALEX BARRIOS RAMIREZ, ambos representantes de la Fundación Escuela Venezolana de Planificación, quienes les participaron que provenían de la ciudad de Caracas, motivado a que necesitaban hacer un contacto con el comandante Francisco Arias Cárdenas, para hacer la entrega de un apoyo logístico, tarjetas telefónicas que presuntamente habían sido solicitadas mediante un oficio dirigido a la Fundación Escuela Venezolana de Planificación, lo cual fue imposible por cuanto no pudieron contactarlo, y como debían retornar a la ciudad de Caracas en la misma fecha, le hicieron entrega al funcionario del oficio, con la cantidad de novecientas (900) tarjetas telefónicas, por lo que realizando diligencias de investigación con el fin de corroborar la información suministrada obteniendo por parte del Inspector Jefe Ricardo Lobo, oficio de fecha 26 de enero de 2012, emanado por Andrés Vásquez Figueroa, coordinador técnico administrativo, dirigido al ciudadano Francisco Javier Arias Cárdenas, donde hace entrega de diferentes cantidades de tarjetas telefónicas de la compañía Movistar y Movilnet, y un oficio de solicitud de apoyo logístico de fecha 20 de enero de 2012, presuntamente emanado de la Directora General del Despacho de la Presidencia Secretaria Privada del Despacho Presidencial, evidenciando que en el oficio emanado por la Fundación Venezolana de Planificación, se encontraba anexo otro oficio en el renglón de confidencial, N° F-0545150000; comunicados estos que a su vez fueron extraídos de las cuentas de correos electrónicos correspondientes a los imputados de autos; elementos de convicción que vinculan a los ciudadanos OSCAR MENDEZ MENDOZA y JHONNY ALBERTO ROJAS, en la presunta comisión de los delitos imputados por la Representación Fiscal, precalificación jurídica que comparte esta Juzgadora.
igualmente, observa el tribunal que existe la presunción de peligro de fuga según lo previsto en el articulo 251 del Código Orgánico procesal Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez anos en su límite superior; y el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el articulo 252 ejusdem, debido a que es razonable considerar que los imputados, influirán en expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad; estimando esta juzgadora que concurren los requisitos previstos en los numerales 1°, 2° y 3° del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además de los señalados en los artículos 251 y 252 ejusdem, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En consecuencia, se declara Con Lugar la solicitud Fiscal y se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados OSCAR JOSE MENDEZ MENDOZA y JHONY ALBERTO ROJAS al considerarse llenos los extremes de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y Sin Lugar la solicitud de la Defensa, respecto del otorgamiento de Libertad Plena o en su defecto la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, en base a los elementos de convicción y argumentos antes expuestos. Se acuerda proveer las copias solicitadas.-
Así mismo, conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, se califica LA FLAGRANCIA y se ordena continuar esta investigación conforme a las reglas del PROCEDIMIENT0 ORDINARIO de acuerdo a lo señalado en el articulo 373 Ejusdem. Y ASI SE DECIDE.”.

Expuesto lo anterior, esta Sala corrobora que los delitos que se le atribuyen al imputado JHONNY ALBERTO ROJAS, y por los cuales se le priva de su libertad son los delitos de ESTAFA AGRAVADA y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 462 ordinal 1° y 319 del Código Penal Venezolano, respectivamente, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, todos ellos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales disponen lo siguiente:

“ART. 462.- El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
1. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social… (omisis)” (Código Penal).

ART. 319.- Toda persona que mediante cualquier procedimiento incurriera en falsedad con la copia de algún acto público, sea suponiendo el original, sea alterando una copia auténtica, sea, en fin, expidiendo una copia contraria a la verdad, que forja total o parcialmente un documento para darle apariencia de instrumento público o altere uno verdadero de esta especie, o que lograre apropiarse de documentos oficiales para usurpar una identidad distinta a lasuya, sufrirá pena de prisión de seis a doce años. (Código Penal)

Artículo 6°.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta ley, será castigado, por el solo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión.(Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada)

De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la defensa del imputado de marras, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos de derecho:

En primer término, esta Alzada verifica que la aprehensión del ciudadano JHONNY ALBERTO ROJAS, fue realizada en forma flagrante, cuya circunstancia se encuentra prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, del contenido del acta policial efectuada en fecha 27-01-2012, por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), que la Juez a quo tuvo a su vista al momento de dictar la recurrida, se desprende que dicho procedimiento encuadra dentro de los supuestos establecidos en el citado artículo, en razón que las circunstancias de hecho y de derecho descritas en el acta policial, se adecuan al supuesto que establece como delito flagrante el que se esté cometiendo o a poco de haberse cometido, dejándose constancia en el acta, las condiciones en las que se materializó la aprehensión del ciudadano JHONNY ALBERTO ROJAS, observando estas jurisdicentes que la aprehensión del hoy imputado, obedece a la labor de investigación realizada por los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), quienes al momento de practicar la aprehensión y allanamiento de la morada del ciudadano OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, hallaron elementos de convicción, que presuntamente involucraban al ciudadano JHONNY ALBERTO ROJAS, en los delitos atribuidos por el Representante Fiscal, arrojados luego de ingresar a los correos electrónicos aportados en principio por el ciudadano OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, razón por la cual se originó su detención.

Así las cosas, determina esta Sala que, la aprehensión del imputado de marras, se realizó conforme a derecho, es decir conforme a lo previsto en los artículos 248 y 205 del texto adjetivo penal, tal como lo establece la Jueza de instancia, dejándose constancia en el acta policial de fecha 27-01-2012, de los objetos incautados, donde se señalan como evidencias colectadas un “CPU”, marca “USA-NET”, color negro, sin modelo y serial visible, el cual contenía las cuentas de correo electrónico despacho@presidencia.gob.ve; clave 123456; secretariapres@presidencia.gob.ve, clave: JOHNNY; ministradelapresidencia@gmail.com, clave: 18795328; psuvzuliaoccidente@gmail.com, clave: 18795328; oscarjose_m@hotmail.com, clave “cas45tigo”, que fueron aportadas por el imputado OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, y las cuales al ser verificadas por los funcionarios practicantes del procedimiento policial, arrojaron elementos de convicción que presuntamente involucran al ciudadano JHONNY ALBEETO ROJAS, en los delitos imputados por quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, elementos estos, entre los cuales se evidencian los cuarenta y cinco (45) correos electrónicos, entre ellos veinticinco (25) que el imputado JHONNY ALBERTO ROJAS le envía al coimputado OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA y veinte (20) que OSCAR JOSÉ MÉNDEZ le envía a JOHNNY ALBERTO ROJAS. Así se declara.

Por otra parte, respecto de la ausencia de elementos de convicción denunciada por la defensa, para estimar que su patrocinado sea autor o partícipe de los delitos imputados por el Representante Fiscal; estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación de los recurrentes resulta desacertada ya que la Jueza a quo al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra del imputado de autos, fundamentó la misma con el Acta Policial de fecha 27-01-2012, realizada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN); con el Acta de allanamiento, de fecha 27 de enero de 2012, ordenado por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, practicado en la residencia ubicada en sector El Danto, casa N° K-64, segunda calle de la Urbanización Ciudad Urdaneta, Municipio Lagunillas Estado Zulia; con el Acta de notificación de derechos de los imputados OSCAR MENDEZ MENDOZA y JHONNY ALBERTO ROJAS; con el Acta de Registro de cadena de custodia de evidencia física; con las Copias de las comunicaciones emanadas de la Directora General del Despacho de la Presidencia Secretaria Privada del Despacho Presidencial, incautadas en el allanamiento efectuado y en la cual los funcionarios actuantes obtuvieron las cuentas de correos electrónicos correspondientes a los imputados de autos; con las Acta de entrevistas, de fecha 27 de enero de 2012, rendidas por los ciudadanos JOSE VARGAS y CARLOS FUENMAYOR, testigos del procedimiento; con el Acta de entrevista, de fecha 27 de enero de 2012, rendida por la ciudadana ESTRELLA JOSEFINA MENDOZA, progenitora del imputado OSCAR MENDEZ MENDOZA, y quien se encontraba presente en el allanamiento efectuado; con los Impresos correspondientes a los correos obtenidos de la bandeja de entrada de los correos electrónicos pertenecientes a los imputados OSCAR MENDEZ MENDOZA y JHONNY ROJAS, de los cuales se evidencia información privada y confidencial, pertenecientes a la Ministra del Despacho Presidencial y Secretaria Privada del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela; y con el Acta de Investigación Penal, de fecha 27 de enero de 2012, practicada por los funcionarios adscritos a la Base Territorial de contra inteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional; elementos estos que son extraídos del conjunto de actuaciones policiales que acompañó la Fiscal del Ministerio Público al momento de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que ineludiblemente determina que estamos en presencia de un hecho ilícito, máxime cuando existe evidencia de interés criminalístico, como lo son los correos electrónicos que se señalan en las actas antes descritas, y que a posteriori con el curso de la investigación, mediante las experticias de rigor, se determinará si la información contenida en los mismos, es fidedigna o no, y si acarrea responsabilidad penal o no, en contra del imputado JHONNY ALBERTO ROJAS. En este sentido, vale advertir que el hecho que las medidas de coerción personal decretadas se hayan fundamentado principalmente en el Acta Policial de fecha 27-01-2012, no quiere decir, que no existan elementos de convicción, pues, los mismos vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, -en este caso el conjunto de las actas policiales- que son tomados o extraídos por el Juez de Instancia para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

En segundo término, debe enfatizar esta Alzada, en relación a la solicitud de Nulidad Absoluta incoada por la defensa, en virtud que los funcionarios actuantes desconocieron las reglas para la actuación policial, cuando con ocasión a la aprehensión y al allanamiento de morada del ciudadano OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, rindió declaración sin estar cubiertos los extremos establecidos en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal; que la referencia que de manera indirecta y espontánea hace dicho ciudadano en el acta policial donde consta su aprehensión, no constituye en puridad, una declaración del mismo, sino ésta es una referencia entre las diferentes circunstancias que fueron consideradas para proceder a la detención del imputado JHONNY ALBERTO ROJAS, ya que, de la denuncia de la declaración del primero de los imputados, y de los objetos incautados en el allanamiento, se observan elementos de convicción que hacen presumir su participación en el hecho punible. Es así como, tal situación a criterio de esta Sala, no hace procedente la libertad plena pretendida por los impugnantes, pues lo señalado en el acta policial en la cual consta la aprehensión de los imputados, como se dijo, no constituye propiamente una declaración de culpabilidad rendida por el ciudadano OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, en contra del imputado JHONNY ALBERTO ROJAS, pues ello no es lo que refleja en su totalidad la referida acta policial, tratándose por tanto de una diligencia de investigación; en segundo lugar, debe destacarse que la falta de asistencia jurídica para el momento de la detención no puede, como así lo pretenden los recurrentes, viciar de nulidad el decreto de las Medidas Cautelares que fueron ordenadas por la instancia; por cuanto tal como se dijo no se trata de una declaración strictu sensu, sino que antes bien dicha manifestación del imputado OSCAR JOSÉ MÉNDEZ MENDOZA, fue expuesta de manera voluntaria al momento de practicarse el procedimiento, bajo la premisa de colaborar con la investigación.

En tal sentido, también deben destacar estas juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 283 del Código Orgánico Procesal Penal).

En consonancia con lo expuesto, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363). (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Asimismo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

En atención a lo expuesto, a criterio de esta Sala Alzada, los elementos de convicción considerados por la Juzgadora al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JHONNY ALBERTO ROJAS, racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón, que del acto de investigación primigenia por parte de los funcionarios actuantes, existen elementos de convicción como son: Acta Policial de fecha 27-01-2012, realizada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN); con el Acta de allanamiento, de fecha 27 de enero de 2012, ordenado por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, practicado en la residencia ubicada en sector El Danto, casa N° K-64, segunda calle de la Urbanización Ciudad Urdaneta, Municipio Lagunillas Estado Zulia; con el Acta de notificación de derechos de los imputados OSCAR MENDEZ MENDOZA y JHONNY ALBERTO ROJAS; con el Acta de Registros de cadena de custodia de evidencia física; con las Copias de las comunicaciones emanadas de la Directora General del Despacho de la Presidencia Secretaria Privada del Despacho Presidencial, incautadas en el allanamiento, efectuado y en la cual los funcionarios actuantes obtuvieron las cuentas de correo electrónicos correspondientes a los imputados de autos; con las Acta de entrevistas, de fecha 27 de enero de 2012, rendidas por los ciudadanos JOSE VARGAS y CARLOS FUENMAYOR, testigos del procedimiento; con el Acta de entrevista, de fecha 27 de enero de 2012, rendida por la ciudadana ESTRELLA JOSEFINA MENDOZA, progenitora del imputado OSCAR MENDEZ MENDOZA, y quien se encontraba presente en el allanamiento efectuado; con los Impresos correspondientes a los correos obtenidos de la bandeja de entrada de los correos electrónicos pertenecientes a los imputados OSCAR MENDEZ MENDOZA y JHONNY ROJAS, de los cuales se evidencia información privada y confidencial, pertenecientes a la Ministra del Despacho Presidencial y Secretaria Privada del Presidente de la Republica Bolivariana de Venezuela; y con el Acta de Investigación Penal, de fecha 27 de enero de 2012, practicada por los funcionarios adscritos a la Base Territorial de contra inteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional; los cuales, al ser considerados por la Juzgadora junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de las medidas de coerción personal impuestas.

Por otra parte, en cuanto al alegato de insuficiente motivación esgrimido por el recurrente, esta Sala conviene en señalar que la Jueza a quo para decretar la medida de coerción personal, no solo tomó en cuenta el peligro de obstaculización al proceso, sino que también consideró que se encontraban llenos los supuestos de ley previstos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en razón de existir: 1) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de ESTAFA AGRAVADA y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 462 ordinal 1° y 319 del Código Penal Venezolano, respectivamente, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; 2) Suficientes elementos de convicción considerados por la Jueza de Instancia, que involucran al imputado JHONNY ALBERTO ROJAS, en los delitos que se le atribuye, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompaño la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad; 3) La existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización al proceso, pues observa esta Sala, que partiendo del hecho que en el presente caso los delitos atribuidos por la Representación Fiscal, se materializan en contra del Estado Venezolano, una vez precalificados como Estafa Agravada, Forjamiento de Documento Público y Asociación para Delinquir, la pena aplicable en caso de una eventual condena supera en un límite máximo diez (10) años, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece entre otras cosas, que: “La pena que podría llegarse a imponer en el caso. …omisis... Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.”.

De lo anterior concluyen estas jurisdicentes que, si bien las decisiones requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, mas aún, cuando en las mismas se decreten medidas de coerción personal expresando cuáles fueron los elementos que llevaron a la Juzgadora a decretar las medidas impuestas, no menos cierto resulta que las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación de detenidos respecto a la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo son las Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no puede exigirles, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se encuentra el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar, las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en audiencia preliminar. Así se declara.

En otro orden de ideas, refiere la defensa que se le ha violentado a su defendido, los derechos Constitucionales que le asisten, al imponerle una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Al respecto, esta Sala cita el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:

“Artículo 44.1 Inviolabilidad de la libertad y excepciones. La Libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
…Omissis…”

Esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que el imputado de marras fue detenido de manera flagrante, todo lo cual se corrobora de los elementos de convicción analizados por la Jueza de instancia, encuadrando los hechos dentro del supuesto establecido en el artículo 248 del Código Adjetivo Penal, pues, las circunstancias de hecho y de derecho, se adecuan al supuesto que establece dicha norma cuando refiere, el que se este cometiendo o a poco de haberse cometido, en razón que en el presente caso las características descritas por los funcionarios actuantes, coinciden con dicho supuesto precitado.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de un delito, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

“...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Resaltado nuestro).

Por otra parte, con respecto al señalamiento de la defensa en cuanto a la inexistencia de los delitos de Forjamiento de Documento Público y Asociación para Delinquir, esta Sala de Alzada conviene en referir que la calificación atribuida respecto de los mencionados tipos penales, constituyen una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado JHONNY ALBERTO ROJAS, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que la precalificación, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por la Jueza de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Hechas las observaciones anteriores, esta sala de Alzada, considera que la calificación atribuida respecto de los mencionados tipos penales, por la Jueza de instancia, constituyen una calificación jurídica provisoria, que puede, en el devenir del proceso, y atendiendo a los resultados de la investigación realizada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, ser modificada al momento de ponerle fin a la fase preparatoria del proceso penal. Así se declara.

Expuestos con han sido los anteriores argumentos de hecho y de derecho, y, el criterio jurisprudencial precitado, esta Sala Primera, estima que en la decisión recurrida, no se evidencia violación al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, solo se constata la necesidad de aseguramiento del imputado de marras, en razón de existir elementos de convicción que surgen de las actas presentadas por el representante Fiscal, lo cual conllevó a la Jueza de Primera Instancia, a decretar las medidas de coerción personal acordadas. Así se declara.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. Así se declara.

En tal sentido, esta Sala afirma que en el caso bajo examen no se evidenciaron violaciones a derechos y garantías de orden constitucional, que conlleven a revocar la decisión impugnada, circunstancia por la que determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesta por los profesionales del derecho NABETSE SOFIA SANCHEZ, EGDALY YUDITH GUANIPA y HOMER ANTONIO GUANIPA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 138.375, 87.858 y 20.509, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano JHONNY ALBERTO ROJAS, portador de la cédula de identidad Nro. 7.857.858, contra la decisión Nº 2C-169-12, dictada en fecha veintiocho (28) de Enero de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, el cual con ocasión a la realización de la audiencia de presentación de imputados decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 462 ordinal 1° y 319 del Código Penal Venezolano, respectivamente, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, todos ellos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.
V
DECISIÓN
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho NABETSE SOFIA SANCHEZ, EGDALY YUDITH GUANIPA y HOMER ANTONIO GUANIPA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 138.375, 87.858 y 20.509, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano JHONNY ALBERTO ROJAS.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión N° 2C-169-12, dictada en fecha veintiocho (28) de Enero de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, el cual con ocasión a la realización de la audiencia de presentación de imputados, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado JHONNY ALBERTO ROJAS, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 462 ordinal 1° y 319 del Código Penal Venezolano, respectivamente, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, todos ellos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de marzo de 2012. Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO.

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 051-12, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-
LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO.

VP02-R-2012-000139.-