TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Única de la Corte de Apelaciones
del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente
Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer
del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 20 de Marzo de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2012-000105
ASUNTO : VP02-R-2012-000105

DECISIÓN: Nº 083-12

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado LUIGI GUZMAN RAGONE, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 130.916, en contra de la decisión de fecha 24 de enero de 2012, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual se decidió continuar la investigación conforme a las reglas del Procedimiento Especial, de conformidad a lo establecido en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALES, por el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44.1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 277 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Recibida la causa en fecha 16/02/2012 por esta Sala Previa Distribución realizada por el Departamento del Alguacilazgo a través del Sistema Juris 2000, se designo ponente a la Jueza Profesional Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien con tal carácter suscribe la presente resolución, posteriormente en fecha 27-02-2012, mediante Decisión Interlocutoria N° 029-12 se admitió el Recurso de Apelación de Auto interpuesto, referido al gravamen irreparable, en contra ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALES, en atención a lo establecido en el artículo 447, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 450 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la ley especial que rige esta materia, en virtud de ello esta Corte Superior pasa a decidir y lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO:
La defensa de actas, ejercida por el abogado en ejercicio LUIGI GUZMAN RAGONE, Defensor Privado del ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALES, interpuso escrito de apelación, haciendo alusión a dos denuncias en los siguientes términos:
Como primera denuncia señala el recurrente que, invoca para su defendido, las garantías que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como lo es: la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso y conforme a lo establecido en el artículo 447.5 interpone el presente medio de impugnación, por cuanto la Ciudadana Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control, ignoró totalmente lo solicitado por la Defensa Privada del ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALES, sin expresar fundadamente las razones por las cuales declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de la aprehensión al igual que la solicitud de imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de su patrocinado y con ello lesiona el Derecho a la Oportuna y Adecuada Respuesta, el Derecho de Participación, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa; tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 51, 26 y 49.
Y como segunda denuncia y en virtud de lo anterior, la Decisión Apelada evidentemente se encuentra inmotivada, por lo que le causa al ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALES un estado de indefensión, ya que, las solicitudes realizadas al tribunal bien sean declaradas con lugar o sin lugar las mismas deben ser resueltas de forma motivada tal como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
En igual sentido alega el apelante que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1350 de fecha 13-08-08, ha establecido como deben ser motivadas las decisiones. Así mismo refiere que, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 552 del 12-08-05, estableció que la ausencia de motivación no solo violenta la ley sino que vulnera el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Señala de igual modo que el autor HILDEMARO GONZALEZ MANZUR en su obra de la Primera Audiencia Oral en el Sistema Acusatorio Venezolano, establece que el tribunal debe responder a las solicitudes tanto de la Defensa Privada como la del Ministerio Público, en igual sentido sobre este particular la Sala Constitucional en sentencia 2958 de fecha 29-11-02 ha establecido como debe ser la motivación del fallo.
De lo arriba trascrito considera quien apela, que la ciudadana Jueza emitió una decisión infundada, al no pronunciarse sobre las solicitudes de la Defensa Privada, solo expreso expresó: “…En consecuencia se declara Con Lugar la Solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar la solicitud de la defensa y únicamente con relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, lo que refleja un desmesurado animo punitivo por parte de la jueza de instancia, y una inobservancia a garantizar el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, que se materializa en la total ignorancia de lo solicitado por esta defensa técnica en el auto de fecha 24 de Enero del presente año (2012)...”
Por otro lado indica el recurrente que:”… la consecuencia de una decisión infundada es la declaratoria de nulidad del fallo, tal como lo establece el artículo 173 de nuestra norma adjetiva, suspendiéndose sus efectos jurídicos y los que consecuencialmente de ellos emanaren o dependieren ya que constituye un acto irrito, espurio, que debe ser desechado del proceso, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico…” así como lo señala la sentencia Nº 1228 del 16-06-05 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
PETITORIO: Con base a los argumentos antes citados considera el Defensor Privado del ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALES, que la decisión de fecha 24-01-12 le causa un Gravamen Irreparable a su patrocinado, ya que se han violado derechos constitucionales, así como también se han quebrantado normas procesales que tienen como norte garantizar la protección del imputado y brindar garantías en el proceso penal, que indudablemente no pueden ser subsanadas y que se traduce en la inmotivación del fallo impugnado y una incongruencia omisiva; por lo que solicita a esta Superioridad declare la nulidad de todo acto que se desprenda de la actividad procesal defectuosa que denunciamos a través del presente escrito y las peticiones fundamentadas en los artículos 190, 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Por último, solicitamos sea declarada CON LUGAR la presente apelación en todas y cada una de sus partes.
II-.DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
El Fiscal Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público, abogado LUIS EDUARDO HERNANDEZ VILLALOBOS, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto con base en los siguientes términos:
Señala la Vindicta Pública que la investigación inicio en fecha 31-08-10 con la denuncia verbal de la ciudadana WUENDY ALEJANDRA BRICEÑO DE NAVA ante la Policía Municipal de Cabimas, ya que se entero que entre su hija (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de 11 años de edad y el ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALES existía una relación amorosa, donde incluso habían sostenido relaciones sexuales; y una vez recabados los elementos de convicción necesarios y en virtud de la magnitud del delito la Representación Fiscal solicitó la Orden de Aprehensión en contra del presunto imputado de actas, la cual fue decretada por el Juzgado Quinto de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.
En cuanto a lo esgrimido por el apelante, en relación a que la Jurisdicente no tomo en cuenta su petición para decidir, ya que no le fue otorgada una medida cautelar menos gravosa y por ello le causa un gravamen a su defendido; es por lo que señala quien contesta, que al ser ejecutada la orden judicial de aprehensión al ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALES le fueron garantizados los derechos que establece la Constitución Nacional al ser puesto a la orden del Juez o de la Jueza Natural dentro de las 48 horas contadas a partir de su detención.
Así mismo manifiesta el Ministerio Público que en la audiencia de presentación de detenido una vez expuestos todos y cada uno de los alegatos que dieron lugar a la solicitud de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue conscientemente acordada por el tribunal de instancia en virtud de la magnitud del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VUINERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, donde cuya pena es de 15 a 20 de prisión y donde la victima es una adolescente de 12 años de edad, circunstancias estas que fueron ponderadas de manera acertada por la Jurisdicente para proceder a decretar la Privación de Libertad.
PETITORIO: el Ministerio Público solicita, que el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Defensor Privado del ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALES sea declarado sin lugar y se ratifique la decisión tomada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas y en consecuencia se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano.
III.-DE LA DECISION RECURRIDA
La decisión apelada corresponde a la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Detenido, celebrada en fecha 24/01/2012 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó la Privación judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 250, en concordancia con los artículo 251 numerales 1, 2, 3 y 252 ejusdem en relación con el artículo 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa N° VP11-P-2012-000221 seguida al ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALEZ por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44.1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 277 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

IV.-FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Una vez realizado el análisis de las actas del presente asunto penal, la Sala observa que el Recurso de Apelación de Auto se encuentra relacionado con la decisión dictada en fecha 24 de enero de 2012, durante la celebración de la Audiencia de Presentación de detenido, realizada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; donde decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALEZ, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44.1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 277 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad a lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2, 3, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, en relación con el articulo 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal; contra la referida decisión el abogado LUIGI GUZMAN RAGONE, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ, presentó Recurso de Apelación de Auto a favor de su defendido, al considerar que la Instancia, vulneró los derechos constitucionales que le asisten, tal como lo refieren los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la jueza de instancia ignoró lo solicitado por su persona y sin dar una mayor motivación declaro sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de la aprehensión del ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALEZ.
Respecto de las denuncias planteadas por la defensa, estimó necesario este Tribunal Colegiado, analizar lo plasmado por la Jueza de Instancia, en la decisión impugnada:

“…DE LA DESIGNACIÓN DE DEFENSA
Acto seguido la ciudadana Juez de este Tribunal procede a explicar el motivo de su detención al Imputado EFRAIN ALBERTO MARTÍNEZ MORALES, a quien se le preguntó si tenía Abogado de confianza que lo representara como Defensor en este acto, que en caso que no lo tuviera, el Tribunal le asignará un Defensor Público, por lo que manifestó: "Designo como defensores a los abogados LUIGI GUZMAN RAGONE y ELIECER LAREZ VALDERRAMA, a los fines que me asista en el presente proceso, es todo". Acto seguido, se le notifica al abogado LUIGI GUZMAN RAGONE, quien se identifica como LUIGI GUZMAN RAGONE, portador de la cédula de identidad No. 17.190.685, INPRE: 130.916, con domicilio procesal en: Carretera h diagonal al edificio sede del Ministerio Público, centro Comercial Loris Center, local 8. Municipio Cabimas, Estado Zulia, Tlf: 0424-6680348, y quien manifestó: "Acepto el nombramiento como defensor del ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTÍNEZ MORALES, y juro cumplir bien y fielmente con las obligaciones inherentes al mismo, es todo"; y al abogado ELIECER LAREZ VALDERRAMA, quien se identifico como ELIECER LAREZ VALDERRAMA, portador de la cédula de identidad No. 19.506.969, INPRE: 171.840, domicilio procesal en: Campo Puerto Nuevo, calle Providencia, casa No. 46-A, Municipio Lagunillas, Estado Zulia, Tlf: 0414-2720044, manifestó: "Acepto el nombramiento como defensor del ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTÍNEZ MORALES, y juro cumplir bien y fielmente con las obligaciones inherentes al mismo, es todo".
DE LA EXPOSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Seguidamente, presente el ABOG. LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ, Fiscal 43° auxiliar del Ministerio Publico del Estado Zulia, expuso: "Ciudadana Juez, presento y dejo a su disposición al ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTÍNEZ MORALES, quien fuera aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, en fecha 23-01-2012, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, en virtud de la orden de aprehensión dictada por este Tribunal de fecha 17-01-2012, en el presente asunto. Se deja constancia que el Ministerio Publico narró oralmente los hechos que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado). Por todo lo antes expuesto, esta representación fiscal considera que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados y les imputa la participación en el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 Numeral 1o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir una Vida Libre de Violencia en concordancia con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 12 años de edad, lo que hace procedente en derecho la solicitud de LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos aunado al hecho que existe suficientes elementos de convicción, en las actuaciones que conforman el presente asunto que hacen presumir la participación del hoy imputado en los hechos que dieron origen a la presente investigación, configurándose igualmente el peligro de fuga en virtud de la pena que podría llega a imponerse y la obstaculización a la investigación por cuanto el mismo podría influir en los testigos del presente asunto; del mismo modo solicito que el presente procedimiento sea sustanciado conforme a las reglas establecidas en el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de acuerdo a lo señalado en los artículos 93 Y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y solicito copia de la presente acta, es todo".
DE LA IMPOSICIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS AL IMPUTADO
Seguidamente el Juez procede de conformidad con lo previsto en los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, a imponer al imputado del contenido del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en causa penal propia y que de querer hacerlo procederá sin juramento alguno, libre de todo apremio y coacción y siempre con la asistencia técnica de su defensor, indicándole además que su declaración servirá como medio para el eficaz ejercicio de su defensa, por lo que se le interroga acerca de su deseo de declarar, no sin antes proceder a identificarlo de conformidad con lo previsto en el artículo 126 del texto adjetivo penal manifestando ser y llamarse: EFRAIN ALBERTO MARTÍNEZ MORALES, venezolano, natural de Cabimas, estado Zulia, fecha de nacimiento 10-10-1980, profesión u oficio obrero, estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad No. V-14.723.454, hijo de LIDA BORJAS y ALBERTO MARTÍNEZ, domiciliado en: Avenida 33 Sector La J, Nueva Cabimas, casa No. 8, a 100 metros de la Panadería Los 3 Monjes, Municipio Cabimas, Estado Zulia, Tlf: 0416-2231815. Seguidamente se procede a dejar constancia de las características fisonómicas del imputado a saber: hombre de 1.75 metros de estatura, contextura delgada, 71 kg de peso, piel morena oscura, nariz grande, ojos color negros, cabello negro, cejas semi pobladas, labios delgados, no presenta tatuajes ni cicatrices visibles; quien sin juramento, coacción o apremio expuso: "Sí. voy a declarar": y siendo las 01: 00 pm, expuso: "Escuchando la versión del fiscal, simplemente le quiero decir que es completamente falso de que yo tuve algo con esa niña: "la guara", la cual dice que yo he tenido relaciones con ella, siempre le he dado la cara a su papa y a su mama, he estado dispuesto a hacerme el examen, yo fui voluntariamente a la Fiscalía 42, fui con mi hermana, fui a pedir permiso porque trabajo en Barinas, se me terminó el permiso, vine a mi casa, y cuando llego a la casa mi mamá me dijo que tengo una orden de aprehensión, le dije que si solo falte una vez, y me dijo que la orden era de PTJ, yo fui voluntariamente ayer a PTJ, porque no tengo nada que temer, mas bien me dijo que yo si era tonto por que si sabia que tengo una orden de aprehensión por que vine, y yo fui porque no tengo nada que temer, es todo". Seguidamente se deja constancia que el Fiscal de Ministerio Público no efectuó interrogatorio. Seguidamente la Defensa efectuó interrogatorio: 1. ¿En que fecha fue que te presentaste con tu hermana en el Despacho Fiscal 43? Respuesta: No recuerdo exactamente la fecha la fiscal me dio un papelito con los datos del caso, yo tenía una defensora pública DAYNUS ROJAS, y cuando veía para acá veía a la Fiscal, y me preguntaba que hacía aquí, y yo contaba que tenía un caso, yo siempre estuve pendiente en Fiscalía, es todo”.
DE LA EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA
Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa, quien expuso: "Ciudadana Juez, con la venia de estilo, analizadas y revisadas como han sido las actuaciones, y escuchada la exposición del Ministerio Público esta Defensa se opone, en consecuencia objeta la imputación del Ministerio Público de conformidad con los alegatos siguientes: Ciudadana Juez se evidencia de actas iniciada por denuncia realizada en fecha 01-06-2010, rendida ante el Ministerio Público por la ciudadana YETZIMAR CAROLINA NAVA, también se evidencia que en el año 2010, la ciudadana WENDY BRICEÑO, en contra de mi patrocinado, en su carácter de progenitora de la victima ,se evidencia que enfechal4-09-2010, se realizó un examen medico legal a la supuesta victima de autos, y que el mismo fue consignado para esa misma fecha en las actas del expediente fiscal, ciudadana juez se evidencia de las actas que esta es una investigación de un año o un año y seis meses, y el expediente estaba en un estado de olvido, y es una investigación abierta de forma indefinida , inclusive a tal punto, que es en enero de este año que se le solicita la orden de aprehensión, con diligencia de mas de un año; una investigación apertura por el Ministerio Público no debe estar abierta de forma indefinida, el Código Orgánico Procesal Penal establece el estado de libertad con las restricciones de Ley, si la investigación ha quedado en el olvido, y no se ha concluido la misma, se ha violado sus derechos, como establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este caso, a mi defendido no fue notificado de la investigación, esa investigación ha estado abierta por mas de un año a espaldas de mi cliente, la Fiscalía puede citar al imputado y hace una imputación formal, debe notificar al imputado que tiene una investigación abierta en su contra, ciudadana Juez, esto es violatorio del debido proceso; En relación alas actas policiales, la denuncia de la ciudadana YETZIMAR dice que tuvo un acto sexual, pero también esta una carta donde refiere que no hubo violencia en sus relaciones sexuales, a pesar deque esta carta fue consignada por mas de un año, el Ministerio Público no realizó ninguna experticia para determinar si la carta fue escrita por la referida ciudadana; asimismo este tipo de delitos debe ser comprobado por pruebas científicas, no es suficiente solo el dicho de la victima, tiene que haber otro tipo de diligencias: rastros de ADN, evidencias físicas que reflejen que fue EFRAIN, quien realizó ese hecho, el examen realizado por el DR. ALFONSO SOCORRO, se deja constancia que la desfloración, pero no se hace constar que ha sido mi patrocinado es responsable de la misma, se deja constancia de la declaración que realizó mi patrocinado que el mismo se presentó voluntariamente ante la delegación del CICPC, y que también acudió al Despacho Fiscal cuando supo que tenía un proceso en su contra, todo ello comparte rebuena fe, su disposición de someterse al proceso, en virtud de lo expuesto, y por cuanto ha sido violado el debido proceso de conformidad con el artículo 49 numeral1 dela Constitución, solicito la nulidad absoluta de la aprehensión de mi patrocinado, con base a las consideraciones antes dichas que se resumen en el hecho que la investigación estuvo por un lapso grande abierta sin modificación alguna, y solicitan una orden de aprehensión sin elementos suficientes; segundo a todo evento y en base al principio de Afirmación del Estado de libertad que le asiste a mi defendido, en concordancia con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal solicito que le acuerde medidas cautelares sustitutiva a mi defendido, como serían la presentación periódica y fianza personal, asimismo de las diligencias de investigación se observa que mi patrocinado, en ellas no hay suficientes elementos de convicción que determinen la responsabilidad de mi defendido, mi patrocinado es trabajador, cuando se le libró orden recaptura fueron a su casa, y el fue a ponerse a derecho, y es bueno recordar para este caso y todos los demás de la situación decreten policial de Cabimas, como lo sucedido que es notorio el hacinamiento y la violencia,,como fue el 31-08-2011, si mi defendido esta dispuesto a someterse al proceso, con base al Principio de Estado de Libertad, y solicito copias simples del presente asunto, y del acta, es todo".
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y analizadas las actuaciones que conforman la presente' investigación, se observa Acta de Investigación Penal de fecha 23/01/2012, suscrita por los funcionarios adscritos al adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, Cabimas, en la cual dejan constancias de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del hoy imputado, de lo cual se evidencia en consecuencia que la misma es legítima según lo previsto en al articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con el Acta de Notificación de Derechos de fecha 23/01/12012, de todo lo cual se evidencia que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional, es todo.
Por otra parte, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 Numeral 1o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir una Vida Libre de Violencia en concordancia con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 12 años de edad, convicción que surge de: 1.-Denuncia interpuesta por la ciudadana WUENDY ALEJANDRA BRICEÑO DE NAVA, (progenitura de la victima), en fecha 31-08-2010, ante el Centro de Coordinación Policial del Municipio Cabimas, 2. Acta de resguardo de evidencias de fecha 30-07-2010, realizada por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de Cabimas, 3. Orden de inicio de investigación 24-F43-0539-10; 4. Copia simple de la Certificación de acta de nacimiento a nombre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), inserto al folio 19, 5. Acta de entrevista rendida por la adolescente YETZIMAR CAROLINA NAVA BRICEÑO, en fecha 01-06-2010, por ante la Fiscalía 43 del Ministerio Público, 6. Acta de entrevista rendida por la ciudadana WUENDY ALEJANDRA BRICEÑO, (progenitora de la victima) en fecha 01-06-2010, por ante la Fiscalía 43 del Ministerio Público, 7. Acta de entrevista rendida por el ciudadano JENNYS ANTONIO NAVA, en fecha 30-11-2011, ante la Fiscalía 43 del Ministerio Público. 8. Orden de allanamiento y aprehensión dictada por este Tribunal en fecha 17-01-2012, 9. Acta de investigación penal realizada en fecha 23-01-2012, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales, y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, Estado Zulia, 10. Acta de notificación de derechos del imputado EFRAIN ALBERTO MARTÍNEZ MORALES.
De las mismas actuaciones antes analizadas, al concatenarlas con el acta de notificación de los derechos del imputado, surgen suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTÍNEZ MORALES, es autor o participe del delito imputado.
Igualmente, observa el tribunal que existe presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; y peligro de obstaculización, conforme a lo pautado e el artículo 252 Ejusdem, debido a que es razonable considerar que el imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirá en victimas, expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad; estimando esta juzgadora que concurren los requisitos previstos en los numerales 1o, 2o y 3o del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además de los señalados en los artículos 251 y 252 Ejusdem, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia, se declara Con Lugar la solicitud Fiscal y Sin Lugar la solicitud de la defensa. Y ASI SE DECIDE.
Así mismo, conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, se ordena continuar esta investigación conforme a las reglas de los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN CAMBIMAS, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECRETA:
PRIMERO: A solicitud del Ministerio Público se ordena continuar esta investigación conforme a las reglas del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de acuerdo a lo señalado en 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Y ASI SE DECIDE.
SEGUNDO: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado EFRAIN ALBERTO MARTÍNEZ MORALES, venezolano, natural de Cabimas, estado Zulia, fecha de nacimiento 10-10-1980, profesión u oficio obrero, estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad No. V-14.723.454, hijo de LIDA BORJAS y ALBERTO MARTÍNEZ, domiciliado en: Avenida 33 Sector La J, Nueva Cabimas, casa No. 8, a 100 metros de la Panadería Los 3 Monjes, Municipio Cabimas, Estado Zulia, Tlf: 0416-2231815, por su presunta participación en la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 Numeral 1o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir una Vida Libre de Violencia en concordancia con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 12 años de edad, al considerar llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251, numerales 1, 2 y 3 y 252 Ejusdem, en relación con el artículo 254 ibídem. En consecuencia, se declara Con Lugar la solicitud Fiscal y Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada…”

Con respecto a la primera denuncia realizada por el recurrente, relativa a la ausencia total de pronunciamiento por parte de la instancia, referida al planteamiento efectuado por la defensa privada donde solicita se declare la Nulidad Absoluta de la Aprehensión y la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa esta Alzada que la Jueza A quo en la Audiencia de Presentación efectuada en fecha 24 de enero de 2012, como primer pronunciamiento decide:
“…Se observa acta de investigación penal de fecha 23/01/2012, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Cientificas; Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del hoy imputado, de lo cual se evidencia en consecuencia que la misma es legítima según lo previsto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela conjuntamente con el acta de notificación de derechos de fecha 23/01/2012, de todo lo cual se evidencia que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional…”
Ahora bien, en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el apelante, el Juzgado A quo decidió que la Medida proporcional al delito imputado era la Medida de Privación Preventiva de Libertad, en virtud de que se encontraba en presencia de hechos punibles enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 12 años de edad, convicción que surge de las actuaciones que el Ministerio Público presentó ante el Tribunal de Control, y al ser analizadas por la Jueza A quo, aunada al Acta de notificación de los derechos del imputado, generaron en la jurisdicente suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALES, es autor o participe del delito imputado, y es por ello que fundamentándose en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, en relación con el articulo 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, declaró con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público en relación a la medida de Coerción Personal y sin lugar la solicitud realizada por la Defensa Privada con respecto al decreto de una Medida Menos Gravosa a la Privación de Libertad a su patrocinado.
En atención a lo anterior, observa este Órgano Colegiado que la Instancia dio respuesta oportuna a los planteamientos realizados por la defensa, en relación a la Nulidad Absoluta de la Aprehensión y de la Medida Cautelar, por lo que no le asiste la razón al recurrente con respecto a esta denuncia, ya que la decisión es ajustada a derecho, y por tanto no vulnera el derecho a obtener de los Tribunales una oportuna respuesta, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, como lo establecen los artículos 26, 49, y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
En otro orden de ideas, la Defensa Privada alega como segunda denuncia, la Nulidad por la emisión de un auto infundado (Violación de Garantías de Derechos Constitucionales y Legales), por cuanto la decisión dictada por la Instancia se encuentra inmotivada, por lo que le causa al ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALES un estado de indefensión, ya que, las solicitudes realizadas al tribunal bien sea declarada con lugar o sin lugar las mismas deben ser resueltas de forma motivada tal como lo establece el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
En atención a lo anterior y del análisis del contenido de la recurrida, se evidencia que, al cumplir con la ineludible tarea de motivar su fallo, la jueza de instancia la realiza de una manera correcta, cuando de la decisión impugnada se evidencia que:
1.- Existe en la recurrida la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, según el resultado que obtuvo el a quo en el acto de presentación de detenidos conforme a las normas legales pertinentes;
2.- Las razones de hecho alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de presentación de detenido se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3.- La motivación del fallo va más allá de una enumeración material e incongruente de aquellos hechos, razones y leyes, verificando por este Tribunal Colegiado que la recurrida cumple de forma integral, armónica, formada por los elementos diversos que se suscitaron en el acto oral, verificando no sólo las actas policiales acompañadas por la representación fiscal, sino también de aquellos actos que en dichas actuaciones se hicieron constar, tomando de ellas los aspectos que de forma ponderada concluyeron en una decisión clara, precisa, concordante; y
4.- se determina que la recurrida, estima razonamientos y juicios, sobre la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta fase incipiente de la investigación fueron aportadas por las partes a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal.
Por lo que se estima, que la racionalidad de la decisión recurrida se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose obtener que la jueza de instancia haya omitido una motivación suficiente.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En este sentido, la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal (Vid. sentencia No. 2426 de fecha 27.11.2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:
Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, donde provisionalmente el delito que se le ha imputado al ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALES excede su pena de los tres (03) años, a los que hace referencia el artículo anteriormente citado, resulta evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que el juzgador o Juzgadora de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, o precisamente en una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado o imputada cuando las necesidades del proceso así lo requieran; en el caso bajo análisis nos encontramos frente a una victima especialmente vulnerable, ya que la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para el momento en que se inicia la investigación solo contaba con doce 12 años de edad, aspecto este que fue valorado por la jueza de la instancia para decidir la precedencia de la Medida Privativa de Libertad, razón por la cual este Tribunal Colegiando considera que la decisión tomada por la Juzgadora se encuentra motivada y ajustada a derecho.
Por lo que, en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres (03) años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres (03) años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito provisionalmente calificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado la A quo para decretar la Medida Privativa de Libertad.
En tal sentido, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal mediante decisión No. 317 de fecha 03.08.2009, ha precisado lo siguiente:
“...En lo que respecta, al argumento referido a que no estaba acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la pena por los delitos imputados no excedían de diez años; estima esta Sala que el presente considerando de impugnación debe ser igualmente desestimado, por cuanto si bien es cierto, la posible pena, por los delitos a imponer, no exceden en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación de los imputados en los delitos precalificados, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad (...) En tal sentido, esta Sala en decisión No. 144 de fecha 22.04.2008, precisó:
“...Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero del artículo 251 de la ley procesal penal señalaba que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; y en el presente caso el delito de (...) tenía una pena de cuatro (04) a ocho (08) años en su limite máximo que no excede de los diez años establecidos la norma; e igualmente el imputado había indicado en todo momento su identificación y dirección de su domicilio y trabajo; estima esta Sala que los referidos argumentos deben ser igualmente desestimados, pues de una parte los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga.
De igual manera, debe precisarse, que el hecho que la posible pena a imponer por el delito de Extorsión imputado no exceda diez años; no comporta una exclusión ipso iure del peligro de fuga, pues la pena asignada al delito de (...) si bien no excede en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena para el referido delito en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, maxime si se tiene en consideración la magnitud del daño social que causan estos delitos, producto de toda una delincuencia organizada y violenta...”(Cursiva de la Sala).

En el caso de autos, estima esta Sala, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la apelante, pues la pena no constituye el único elemento a considerar.
Dichos razonamientos son igualmente aplicables en relación a los argumentos de impugnación referidos a la circunstancia de que el ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALES se le acordó una Medida de Protección, a favor de la victima pues dicha medida por sí sola no es suficiente para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a otros elementos que crean en la juzgadora la convicción, de que el referido ciudadano no evadirá el proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE.
Como colorario de lo anterior, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en decisión No. 381-09 de fecha 02.09.2009 señaló:
“...De otra parte, en lo que respecta a que, en el presente caso la Jueza A quo había considerado acreditado el peligro de fuga por cuanto la posible pena a imponer excedía en su limite superior de 10 años, sin considerar que en el acto de presentación su defendido, había aportado la constancia y los datos de su residencia; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de residencia, a los que alude la recurrente; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la posible pena a imponer...” (Cursiva de la Sala.)

De igual manera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1383 de fecha 12.07.06, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, al señalar:
“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.”. (Destacado de esta Alzada).

Por ello, tal como fue señalado ut supra, a diferencia de lo expuesto por el recurrente de autos, de actas se verifica la existencia de elementos de convicción que permiten estimar la participación del ciudadano EFRAIN ALBETO MARTINEZ MORALEZ, en los hechos imputados, por lo que, la imposición de la Medida de Privación Judicial de Libertad se encuentra ajustada a derecho.
Visto el anterior criterio, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencia, como se señaló anteriormente, violación del Derecho a la Oportuna y Adecuada Respuesta, el Derecho de Participación, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa; tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 51, 26 y 49, en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la ley orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en consecuencia sobre esta denuncia no le asiste la razón al apelante. Así se decide.-
Para culminar, en cuanto a la solicitud de nulidad a la que hace referencia el apelante y lo fundamenta en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Corte Superior que no le asiste la razón con base a los argumentos antes expuesto y que lo ajustado a derecho, es confirmar el fallo recurrido, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, declarando así SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIGI GUZMAN RAGONE, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 130.916, todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior de la Sección Adolescentes Con Competencia en Materia de Delito de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado LUIGI GUZMAN RAGONE, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 130.916 actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MLORALEZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 24 de enero de 2012, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante el cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALES, por el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44.1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 277 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Como consecuencia de ello se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del ciudadano EFRAIN ALBERTO MARTINEZ MORALES, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2, 3, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, en relación con el articulo 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. HIZALLANA MARIN UTRDANETA
Ponente

LA SECRETARIA(S),

ABG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO.

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 083-12 en el libro de decisiones correspondientes y notifíquese a las partes de la presente decisión.

LA SECRETARIA(S),

ABG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO.