TSJ Regiones - Decisión

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCION
Conoce este Juzgado superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 05 de junio de 2009, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 26 de mayo de 2009, la abogada en ejercicio, MAWUAMPY RONDÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.620.948 e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 112.371, actuando en representación de la ASOCIACIÓN CIVIL PRO-VIVIENDA VILLA MAGISTERIAL MARA (VILLA MAR), sociedad inscrita en el Registro Inmobiliario de los Municipios Mara e Insular Almirante Padilla del Estado Zulia, con fecha siete de marzo de dos mil seis, bajo el No. 23, Protocolo 1, Tomo 6, contra la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 22 de mayo de 2009, en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA, sigue la ASOCIACIÓN CIVIL PRO-VIVIENDA VILLA MAGISTERIAL MARA (VILLA MAR), ya identificada, en contra de la Sociedad Mercantil EGON, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 18 de febrero de 1971, bajo el número 6815, Tomo 3.
II
NARRATIVA
Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 11 de junio de 2009, tomándose en consideración que la sentencia apelada es interlocutoria.
Consta en actas que en fecha 02 de julio de 2009, la abogada en ejercicio MAWUAMPY RONDÓN FARÍA, ya previamente identificada y actuando en el carácter que consta en actas, presentó escrito de Informes, por medio del cual expuso:
…se encuentran agregados a la pieza principal del expediente los documentos y probanzas demostrativos del derecho que se reclama y del periculum in mora.
Para realizar el análisis, debemos precisar que la demanda intentada en contra de la sociedad mercantil EGON C.A., acumula tres pretensiones: la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA suscrito entre ambos, en virtud del incumplimiento de esa empresa de las obligaciones contenidas en el mismo; el COBRO de las cantidades pactadas por las partes como CLAUSULA PENAL en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales, y el REINTEGRO DEL ANTICIPO entregado para la ejecución de la obra, constituida por la Urbanización Villa Mar. En concreto se ha dado cumplimiento al primer requisito constituido por la existencia de un juicio, al cual sirva(sic) de garantía las medidas cautelares.
En cuanto al segundo requisito, el fumus bonis iuris, constituido por la existencia de la obligación de ejecutar la obra en el tiempo convenido, y el acuerdo constituido por la cláusula penal reclamada, constan fehacientemente –no como presunción- en el contrato de obra suscrito entre la ASOCIACIÓN CIVIL PRO-VIVIENDA VILLA MAGISTERIAL MARA (VILLA MAR), y la empresa EGON C.A., que se encuentra inserto en la pieza principal. Adicionalmente también se encuentra probada como parte del derecho reclamado el pago realizado por el IPASME a la empresa EGON, del anticipo de la obra, como consta en el expediente.
Adicionalmente se encuentra agregada al expediente inspección judicial realizada por la Juez del Municipio Mara, Páez y Almirante Padilla del Estado Zulia, sobre el terreno donde se construirá la Urbanización Villa Mar, de la cual se evidencia que no ha habido ningún tipo de construcción en el mismo, así como fueron consignadas sendas demandas presentadas por los 23 trabajadores contratados por la empresa demandada, que evidencian que la parte demandada no ha cancelado los beneficios laborales a esos trabajadores. Todo ello constituye la prueba no la presunción, sino más allá de ella, la prueba fehaciente del incumplimiento por parte de la empresa demandada.
Por consiguiente, consta claramente de las pruebas presentadas por mi representada, que la empresa EGON C.A., suscribió el contrato de obra para la construcción de la Urbanización Villa Mar, que recibió la suma correspondiente al 40% de anticipo y que pactó el pago de una indemnización para la contratante en dinero, que debe ser calculado en la forma indicada en el contrato de obra, también acompañado y que incumplió esas obligaciones contractuales, por lo que el “olor a buen derecho” se encuentra claramente demostrado en el expediente.
…se encuentra demostrada el peligro en la mora, ya que desde el día ocho de octubre de dos mil ocho, la empresa EGON C.A., abandonó el terreno donde se construirá la Urbanización, habiendo ejecutado solo el 3% de la obra, y asimismo, se ha negado a cancelar las cantidades adeudadas a los trabajadores que contrató para tal fin, lo que indica una situación de insolvencia de esa persona jurídica…
Por los fundamentos expuestos, encontrándose llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicito del Tribunal declare con lugar la apelación interpuesta contra la sentencia interlocutoria dictada por la Juez Tercera de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y decrete medida cautelar sobre bienes propiedad de la empresa EGON, C.A., hasta alcanzar la suma de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 7.483.236,00), que es el doble de la suma demandada, que alcanza a TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 3.741.618,00(sic)).
No constando en actas, que la parte haya presentado alguna otra actuación procesal, pasa este Órgano Jurisdiccional a narrar el resto de las actas constitutivas del presente expediente.
Consta en actas, que en fecha 28 de abril de 2009, la abogada en ejercicio MAWUAMPY RONDÓN, ya previamente identificada y actuando con el carácter que consta en actas, presentó escrito de solicitud de medida cautelar por medio del cual expuso que:
Cursa en ese Tribunal demanda en la cual se acumularon dos pretensiones de mi representada en contra de la sociedad mercantil EGON, C.A., constituidas por la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA suscrito entre ambos, en virtud del incumplimiento de esa empresa de las obligaciones contenidas en el mismo; el COBRO DE LA CLAUSULA PENAL establecida en el mismo contrato y el REINTEGRO DEL ANTICIPO entregado para la ejecución de la obra, constituida por la Urbanización Villa Mar. Por consiguiente, la primera de las pretensiones es de índole declarativa y las otras dos de índole de condena.
Al libelo de demanda se anexaron diversos documentos demostrativos de la procedencia del incumplimiento alegado, y, en consecuencia, de la aplicación de la cláusula penal, con el pago de las cantidades correspondientes a esa cláusula penal y por concepto de reintegro de anticipo no ejecutado, adeuda la empresa demandada y, esos mismos recaudos, configuran el cumplimiento de los requisitos de ley para la procedencia de medidas cautelares, como garantía de las resultas del juicio…
…desde el día ocho de octubre de dos mil ocho, la empresa EGON C.A., abandonó el terreno donde se construirá la Urbanización, habiendo ejecutado solo el 3% de la obra…
Por los fundamentos expuestos, encontrándose llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicito del Tribunal decrete medida cautelar sobre bienes propiedad de la empresa EGON, C.A., hasta alcanzar la suma de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 7.483.236,00), que es el doble de la suma demandada, que alcanza a TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 3.741.618,00(sic)). Muy específicamente solicito se decrete medida de EMBARGO sobre las cantidades que la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A., adeuda a la demandada, por diferentes trabajos ejecutados, notificándole de tal medida a la Dirección de Finanzas de la mencionada empresa…
También solicito medida de embargo sobre las cantidades depositadas en la cuenta No. 0116-0105-70-0006768570, del Banco Occidental de Descuento, Agencia El Tránsito, cuyo titular es la empresa EGON, C.A.
Seguidamente, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó auto en fecha 08 de mayo de 2009, por medio del cual decretó que:
…según lo planteado por el Sistema Dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar (subrayado por el Tribunal), señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.
En consecuencia, siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el Artículo 591 del Código de Procedimiento Civil y observando esta Juzgadora que no consta en actas pruebas fehacientes de los presupuestos de la vía de causalidad, dispuestos en el referido artículo 585 ejusdem; ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SE ABSTIENE de decretar la medida cautelar de embargo solicitada por la parte actora, de conformidad con lo ut supra explicitado. ASÍ SE DECIDE.
Posteriormente, en fecha 08 de mayo de 2009, la abogada en ejercicio MAWUAMPY RONDÓN, ya previamente identificada y actuando con el carácter que consta en actas, estampó diligencia por medio de la cual consignó constancia en copia simple de entrega de anticipo a la empresa EGON C.A., por un monto de Tres Millones Sesenta y Tres Mil Doscientos Sesenta y Nueve con Cincuenta Céntimos (Bs. 3.063.279,50).
En fecha 18 de mayo de 2009, la abogada en ejercicio MAWUAMPY RONDÓN, ya previamente identificada y actuando con el carácter que consta en actas, presentó escrito por medio del cual ratificó el escrito de Solicitud de Medida Cautelar de Embargo previamente solicitada.
Consta que JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó auto en fecha 22 de mayo de 2009, por medio del cual decretó que:
según lo planteado por el Sistema Dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar (subrayado por el Tribunal), señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.
En consecuencia, siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el Artículo 591 del Código de Procedimiento Civil y observando esta Juzgadora que no consta en actas pruebas fehacientes de los presupuestos de la vía de causalidad, dispuestos en el referido artículo 585 ejusdem; ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA la medida cautelar de embargo solicitada por la parte actora, de conformidad con lo ut supra explicitado. ASÍ SE DECIDE.
La abogada en ejercicio MAWUAMPY RONDÓN ya previamente identificada y actuando con el carácter que consta en actas, en fecha 26 de mayo de 2009, estampó diligencia por medio del cual APELÓ del auto anteriormente dictado.
III
MOTIVOS PARA DECIDIR
Para clarificar el inconveniente que se discute, a través de la presente incidencia, y con ánimos de brindar una solución efectiva al mismo, esta Sentenciadora Superior, pasa a considerar algunos aspectos procesales.
Ciertamente y tal como lo ha expuesto el Tribunal a quo; en nuestra legislación adjetiva el Artículo 585 regula los extremos y las condiciones a las cuales se encuentran sometido el decreto de las medidas nominadas cautelares, cuando dispone:
“Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Para determinar la procedibilidad de la medida solicitada, es menester de este Tribunal Superior justificar la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, tomando en cuenta que estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar las medidas; para lo cual se acoge la doctrina expuesta por el Especialista y Magíster en Derecho Procesal, RAFAEL ORTIZ-ORTIZ; en su obra LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes-Editores (Caracas Venezuela, 1999), Pág. 42, mediante el cual analiza los requisitos necesarios para el decreto de toda medida cautelar, que tal como la doctrina y jurisprudencia ha establecido en múltiples oportunidades son el Fumus Bonis Iuris o humo de buen derecho y el Periculum in Mora o Peligro en la demora, por lo que al respecto:
El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)
(…)
Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.
La Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris)
(…)
…se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
(…)
…En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo…” (Destacado del Tribunal)
El eximio Maestro PIERO CALAMANDREI en su obra Instrucción al Estudio Sistematico de las Providencias Cautelares. Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina. 1945. Págs. 76 y siguiente, cuando se refiere a las condiciones esenciales de las providencias cautelares, expone:
“En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.
Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 2º peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.
21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….”.
(…)
“22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.”
La lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, obligan a esta sentenciadora a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar más la parte conceptual de esta sentencia, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente común señalar que, en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no se estaría resolviendo sobre el fondo del asunto, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado en el libelo de la demanda.
En criterio personal del autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra, Código de Procedimiento Civil, Ediciones LIBER, Caracas-Venezuela, pág. 295, señala:
“Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda”.
En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el Periculum in mora, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, conjuntamente con la posibilidad de sufrir el perjuicio, pero los mismos deben ser suficientemente demostrados, para que con el decreto de la medida, justificar el adelanto jurisdiccional emitido por el juzgador. Por lo que esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando existiere el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia tal como lo ha establecido el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ob. Cit.
La motivación de orden racional que lleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus boni iuris) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene como fundamento en la facti especie, en las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto a los escritos de solicitud de Medida Cautelar, y al de informes presentado en esta instancia; más los elementos probatorios allegados con dichos escrito.
Sin embargo, aun cuando en la pieza principal del expediente que se encuentra en primera instancia pudieran reposar instrumentos probatorios; no es menos cierto que era carga de la parte interesada producirlos en copias certificadas ante esta instancia en el tiempo oportuno para ello; pues el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece:
“…Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original…”
Al respecto, comenta el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en la misma obra antes referida, tomo II, pág. 447, lo siguiente:
“La práctica forense acredita la importancia que tiene en la alzada la integridad de la pieza o cuaderno que es remitido y puesto a su consideración. Si en el legajo de copias que recibe el juez superior, no están consignados los escritos, diligencias, autos o pruebas relevantes al interés de uno u otro litigante, los resultados pueden ser adversos, sin que haya lugar a reconsideración del caso por defecto o por deficiencia de las copias conducentes al recurso. De allí que el juez a quo, pero principalmente la contraparte del apelante, debe ser avisado y constatar, antes de que se produzca la sentencia, si a la segunda instancia le han sido sometidos todos los elementos de juicio que representen fidedignamente la litis incidencial por resolver.” (Destacado del Tribunal)
Igualmente resulta pertinente citar otras normas adjetivas civiles, relativas al tema entre las que están las siguientes:
Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.
(…)
Artículo 520. En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio.
Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal.
Podrá el Tribunal dictar auto para mejor proveer, dentro de los límites expresados en el artículo 514. (Destacado del Tribunal)
Pero, como quiera que de la norma adjetiva civil relativa a las apelaciones oídas en un solo efecto – artículo 295-, se infiere la carga procesal de ambas partes, e incluso faculta al Tribunal de la causa, a indicar las copias de las actas que consideren conducentes, y que deben acompañar al cuaderno remitido, una vez oído el recurso y antes de remitirse el legajo de copias al Superior que resulte competente; todo a los fines de que sea resuelto el recurso de apelación formulado; y aunado a ello el artículo 520 ejusdem, permite que aun en segunda instancia se puedan consignar los instrumentos públicos pertinentes, siempre y cuando los mismos sean consignados hasta los informes y siempre y cuando se consideren las copias certificadas emanadas de un Tribunal como instrumentos públicos; pero bajo ninguna circunstancia puede el Juzgado Superior que resulte competente suplir la carga procesal de las partes.
Al respecto, ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como criterio pacífico y reiterado, lo siguiente:
Cuando en el artículo 295 del Código de Procedimiento, se ordena que en los casos de apelaciones admitidas en el sólo efecto devolutivo “…se remita con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal…”, se hace referencia al derecho que tienen los litigantes de señalar las copias que, en su criterio, permitirían al Juez resolver la controversia. Se trata de un medio del que disponen las partes, para la mejor defensa de sus derechos. Pero si no hacen uso del derecho a señalar las copias que estimen pertinentes, no existe para el Juez ninguna obligación de exigir a las partes que las señalen, sino el expediente será enviado al conocimiento del Juez de Alzada, sin que sea necesario que se compruebe si el interesado hizo uso de su derecho. Para que pueda existir una violación en el derecho de defensa de la parte, tiene que haber ocurrido que el Juez haya limitado, negado o menoscabado el derecho de la parte a señalar las copias, en cuyo caso quien tiene la legitimidad de plantear el agravio, es la parte que anunció el recurso de apelación, que fue oído en sólo efecto.
Por otra parte, el derecho que establece el artículo 295 antes mencionado, es la posibilidad de que la parte indique aquellas actas del expediente que considere relevantes, para que el sentenciador de alzada pueda apreciar el asunto sometido a su consideración. Ese derecho es ejercido discrecionalmente y no existe norma que lo obligue a señalar un determinado tipo de actas o que establezca en cabeza de la contraparte la posibilidad de oponerse a las que fueron señaladas o de exigir que se acompañen copias de actas del expediente que no fueron señaladas. Antes bien, lo que puede y debe hacer la contraparte, si lo considera necesario a fin de ilustrar al Juez de Alzada, es presentar, de conformidad con lo previsto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, copias certificadas por el Tribunal de aquellas actas que se consideren para que el ad quem examine con la debida ilustración.
El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil es la norma que regula la obligación que tienen las partes, de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, que es comúnmente denominada carga de la prueba, además de señalar que los hechos notorios no son objeto de élla. Vale decir, en un sentido procesal, que es un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos afirmados en el juicio, que no supone un derecho para la otra parte, sino un imperativo del interés de cada litigante. No se trata, en consecuencia, de un precepto que regule una actividad que debe cumplir el sentenciador, sino una actividad procesal que debe realizar la parte, si quiere obtener una declaratoria favorable de su pretensión. Por tanto, no existe manera de relacionar la norma citada, con eventuales infracciones formales de los jueces o juezas, que afecten el derecho de defensa de una parte, ya que como se ha indicado, nada dice en relación con las obligaciones que debe cumplir el sentenciador en materia probatoria. Quiere la Sala destacar que la norma permite no sólo al proponente del recurso la posibilidad de señalar que se copien actas del expediente, por el contrario, utiliza el plural partes indicando que igual derecho tiene la otra parte de indicarlas, en protección de sus intereses, que le permitan sostener sus dichos ante el Juez de Alzada.
Del cúmulo de elementos antes descritos y la doctrina preestablecida, lleva ineludiblemente a este Operador de Justicia a determinar que, en el caso sub-examine, que si bien la representante judicial de la parte apelante, presentó ante esta instancia superior un cúmulo de Copias Certificadas relativos a demostrar su pretención y llenar los requisitos ya conceptualizados en esta Instancia, pero los mismos fueron consignados posterior a la fecha establecida para presentar informes, razón por la cual esta Jurisdicente debe desechar tales medios probatorios por haber sido presentados extemporáneamente.-ASÍ SE ESTABLECE.
Por lo que de la revisión de las actas procesales, esta Sentenciadora Superior observa que no se llenaron los extremos requeridos por el fumus bonis iuris ni periculum in mora; por cuanto no se promovieron medios suficientes, y no hay ningún otro del que se pueda presumir que el daño temido por la actora se convierta efectivamente en un daño real, o que el contenido de la sentencia definitiva del juicio quedaría ilusoria por el comportamiento de la demandada; en virtud de que no se puede evidenciar daño material alguno, toda vez que de las copias simples de diversas actuaciones realizadas por ante Tribunales Laborales por supuestos empleados de la compañía demandada no constituyen indicios suficientes que le den la sospecha a esta Juzgadora que la misma pueda pretender insolventarse.
Con fundamento en los razonamientos y argumentaciones supra señalados, considera esta sentenciadora que en la Sede Cautelar en estudio, se encuentra evidenciado que no se cumplieron, de manera concurrente, los dos extremos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de toda medida preventiva de embargo, como lo son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); lo que hace necesario que se niegue la solicitud de decreto de medida formulada por los abogados actores. ASI SE DECIDE.
Por consiguiente, en atención a los fundamentos de derecho antes expuestos, este Órgano Superior, tomando además en cuenta el principio según el cual el juzgador debe atenerse únicamente a lo que conste en actas; debe en el presente caso necesariamente desechar el recurso de apelación interpuesto, esto es, declarar SIN LUGAR el recurso ejercido por la parte actora, y confirmar el auto proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de mayo de 2009, en lo que respecta NEGAR el pedimento formulado por la parte actora. ASÍ SE ESTABLECE.
IV
DISPOSITIVA
Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada MAWUAMPY RONDÓN, antes identificada en fecha 26 de mayo de 2009.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la resolución proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de mayo de 2009.
TERCERO: Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). AÑOS: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA,
(Fdo)
Dra. ISMELDA RINCÓN OCANDO.
LA SECRETARIA SUPLENTE,
(Fdo)
Abog. MARIANNE ARGUELLES ROJAS.
En la misma fecha anterior, siendo las dos en punto de la tarde (02:00 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.
LA SECRETARIA SUPLENTE,
(Fdo)
Abog. MARIANNE ARGUELLES ROJAS.