REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente Nº 14.390
Acude por ante este Superior Tribunal el ciudadano WILFREDO JOSÉ SIFONTES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.961.746, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, debidamente representado por el abogado en ejercicio GABRIEL ARCANGEL PUCHE URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 29.098, titular de la cédula de identidad Nº 7.629.412, para interponer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad (funcionarial) contra la vía de hecho o articulación material mediante el cual se excluyó de la nómina del personal administrativo fijo y activo del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 8, en la Gerencia de Tributos Internos en el estado Zulia, por las razones de ilegalidad e inconstitucionalidad expuestas en el escrito presentado, juntamente con solicitud de medida de amparo cautelar.
ANTECEDENTES:
Alega el recurrente que ingresó el día 01 de agosto de 1986 en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) ocupando el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 8, adscrito a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Zuliana, hasta el día 12 de agosto de 2.011 cuando fue excluido de la nómina, mediante una actuación material o vía de hecho, a pesar de estar suspendido del Trabajo en virtud de orden médica expedida por el médico especialista en Traumatología , Dr. Roger Solano, por presentar problemas de Artrosis Severa en cadera derecha, como consecuencia de un accidente automovilístico, suspensiones que habían sido avaladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y entregadas al SENIAT.
Que la Sala Constitucional ha dicho que aún cuando un cargo sea de libre nombramiento y remoción, o si bien se le pretende destituir, debe respetarse el periodo durante el cual el funcionario se encuentra suspendido médicamente y en consecuencia, no pueden ser retirados ni destituidos hasta tanto cese la suspensión. Pero que en su caso, fue excluido de la nómina estando suspendido médicamente, lo que hace nulo el acto impugnado de conformidad con el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, por violarse los derechos constitucionales establecidos en los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, por expresa remisión del artículo 8 de dicha ley y del artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Igualmente invocó como fundamento de su pretensión el artículo 26 de la Ley del estatuto de la Función Pública y los artículos 59, 60, 61 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Por los argumentos anteriores pide al Tribunal que ordene la nulidad absoluta de la vía de hecho o actuación material por medio de la cual fue excluido de la nómina de personal activo fijo del SENIAT, como ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 8, adscrito a la Gerencia de Tributos Internos del Zulia, que se ordene su reincorporación al cargo más el pago de los salarios caídos, aguinaldos, cesta ticket, aumentos salariales, y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro de nómina del personal activo y fijo, hasta la efectiva reincorporación.
La presente querella funcionarial fue admitida por el Tribunal cuanto ha lugar en derecho el día 16 de diciembre de 2.011, ordenándose la citación de la parte demandada para resolver sobre la pretensión cautelar en auto por separado.
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL:
De manera accesoria, la parte querellante solicita que el Tribunal decrete Amparo Constitucional Cautelar a su favor, con fundamento en los artículos 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la finalidad de restituir o restablecer la situación administrativa infringida, en el sentido que “sea reincorporado a la nómina del SENIAT en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 8 hasta tanto sea decidida la presente causa, o el médico tratante ordene mi reincorporación al trabajo ” alegando que presenta problemas físicos que le imposibilitan laborar, según certificación del médico tratante y una antigüedad en el servicio de 22 años en forma consecutiva, por lo que se le estaban violando los derechos constitucionales a la salud y a la seguridad social establecidos en los artículos 84 y 86 de la Constitución Nacional.
La amenaza del daño irreparable la justificó en que no podía ser atendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ni por el seguro privado de los funcionarios y empleados del SENIAT, de manera que no podía acceder al tratamiento médico ni a las medicinas y que la posible pensión por incapacidad prevista en el artículo 14 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública nacional, de los estados y de los Municipios. Añadió que al no percibir salario lo más seguro es que su estado emocional empeore dado sus problemas físicos y que pudieran causarle la muerte.
A los fines de demostrar los extremos de ley, consignó las siguientes pruebas documentales:
a. Informe del médico tratante, Dr. Roger Solano, de la Policlínica Dr. Adolfo Dempaire, emitido en fecha 18 de agosto de 2.011, donde se lee que el paciente WILFREDO JOSÉ SIFONTES presenta “Hipotrofia de Músculos pelvitrocantereos y del muslo y Bloqueo y Dolor de la motilidad pasiva y activa de la cadera.”
b. Estado de cuenta emitido por el Banco Industriadle Venezuela, correspondiente a la cuenta Nº 0003-0050-13-0001012439, de fecha 10 de noviembre de 2.011, para probar que el último depósito fue el día 12 de agosto de 2.011.
c. Copia de la Planilla 14-08 del instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde el médico tratante sugiere al paciente WILFREDO SOLANO la Incapacidad Total y Permanente.
d. Copias fotostáticas (veinte folios) de las suspensiones médicas expedidas por el médico tratante del querellante y avaladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debidamente recibidas por el SENIAT.
e. Copias de informes médicos tratante (en cinco folios) donde se lee que el querellante padece de artrosis en articulación coxofemoral derecha.
Antes de cualquier otra consideración, es menester destacar que mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2.001, caso: Marvin Enrique Sierra, la Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le venía dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del constituyente de 1.999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.
En su lugar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Afirmó la Sala Político Administrativa en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley; procediendo así este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
Concluyó así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva.
Se reitera que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, específicamente los exigidos para el otorgamiento del amparo constitucional están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora.
El primero de ellos -fumus boni iuris- se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión. El segundo no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in limine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
Los criterios que anteceden se han mantenido en el tiempo y en sentencia dictada el 31 de octubre de 2.007, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ratificó lo siguiente:
“Igualmente, la doctrina de este Máximo Tribunal ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el amparo constitucional ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada. (Vid. Sentencia Nro. 100, dictada por la Sala Constitucional en fecha 17 de agosto de 2000).
Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad de medida cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” o amenaza de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento o no de normas de rango legal o sub-legal para, posteriormente, determinar que de ese desconocimiento de normas de carácter infraconstitucional quebranta -en forma mediata- derechos constitucionales.
Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos.
En efecto, para los casos donde lo denunciado sea la violación directa de normas legales o sublegales e “indirecta” de normas constitucionales, existe la medida de suspensión de efectos del acto impugnado prevista en el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia así como las medidas cautelares contempladas en el aparte once del artículo 19 eiusdem.” (Sentencia Nº 01740, caso: Universidad Central de Venezuela contra el Ministerio del Trabajo, ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, Exp. Nº 2007-0698).
El Tribunal para decidir observa que de los instrumentos probatorios arriba discriminados y que han sido exhaustivamente analizados por ésta Juzgadora no consta que el recurrente ocupara el cargo que alega como ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 8 adscrito a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Zuliana desde el día 01 de agosto de 1.986 y tampoco se desprende una verosimilitud de lo alegado en relación a que fue excluido de la nómina de empleados fijos activos del SENIAT, toda vez que el estado de cuenta emitido por el Banco Industrial de Venezuela que riela al folio veintiocho (28) de las actas procesales no se lee que corresponda a la cuenta nómina del quejoso., aunado a que las transacciones bancarias que constan en dicho comprobante han sido pasmados hasta el 26 de agosto de 2.011 y el quejoso alega que fue excluido a partir del 12 de agosto de 2.011, por lo que no puede comprobarse de manera preliminar si con posterioridad fueron realizados depósitos de pagos quincenales.
Por otra parte, el querellante fundamenta su pretensión cautelar en la violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, por expresa remisión del artículo 8 de dicha Ley y del artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Igualmente invocó como fundamento de su pretensión el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 59, 60, 61 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual escapa del análisis que en esta fase cautelar puede ser realizado y contraviene la doctrina judicial expuesta (el accionante debe invocar y demostrar que se trate de una vulneración flagrante, grosera, directa e inmediata de las normas constitucionales, aún cuando ello no significa que el derecho o garantía de que se trate no esté desarrollado o regulado en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional se ha consumado, pues en caso contrario no se trataría de una acción de amparo constitucional sino de otro tipo de recursos).
Ello así, es criterio de quien suscribe que las afirmaciones del justiciable, por sí solas, no resultan suficientes en esta fase cautelar para determinar si en el presente caso existe presunción grave de violación de los derechos constitucionales señalados y por tanto debe declarar improcedente el amparo constitucional cautelar que ha sido solicitado. Así se declara.
DECISIÓN:
Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide: Se declara IMPROCEDENTE la medida de amparo constitucional cautelar solicitada por el ciudadano WILFREDO JOSÉ SIFONTES.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil doce (2.012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
LA SECRETARIA,
ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA.
En la misma fecha y siendo las diez de la mañana (10:10 a.m.) se dictó y publicó el fallo anterior, quedando registrado en el Libro de Sentencias Interlocutorias con el Nº 63.
LA SECRETARIA,
ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA.
Exp. 14.390
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