TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 13.118

MOTIVO: Querella Funcionarial con amparo constitucional cautelar (Jubilación).

QUERELLANTE: La ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHORQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.712.090, domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: El ciudadano GABRIEL ARCANGEL PUCHE URDANETA, venezolano, mayo de edad, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.098, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en poder apud acta otorgado el día 05 de octubre de 2.009, que riela al folio cuarenta y dos (42) de las actas procesales.

PARTE QUERELLADA: MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, por órgano de la Alcaldía.

APODERADAS JUDICIALES DE LA QUERELLADA: Las abogadas DANIELA MARÍA SUÁREZ y SIKIU URDANETA, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 15.939.063 y 17.461.281 respectivamente, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nº 117.332 y 130.381 respectivamente, actuando en su condición de apoderadas judiciales del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 04 de agosto de 2.009, anotado bajo el Nº 39, Tomo 62, de los Libros de Autenticaciones.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Nº 434, de fecha 05 de junio de 2.009, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo, por medio de la que se reconoció la nulidad absoluta de la Resolución Nº 6107, de fecha 06 de agosto de 2.008, que había acordado la jubilación especial a la querellante.

Se da inicio a la presente causa por querella funcionarial interpuesta el día 22 de septiembre de 2.009 por la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHORQUEZ, asistida por el profesional del Derecho GABRIEL ARCANGEL PUCHE URDANETA, que fue admitida cuanto ha lugar en derecho en fecha 23 de septiembre de 2.009 y sustanciada de acuerdo al procedimiento legalmente previsto.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, el Tribunal lo hace en los términos siguientes:

PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Alega la querellante que según Resolución Nº 6107 de fecha 06 de agosto de 2.008 fue jubilada por el Alcalde de Maracaibo, Dr. Gian Carlos Di Martino, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, del cargo Directora de Seguimiento y Control de Obras de Sistema Integrado de Infraestructura y Equipamiento (SIEM), adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Que para el momento de su jubilación tenía veintisiete (27) años de servicios prestados en la Administración Pública y cincuenta y un (51) años de edad, justificándose su jubilación por razones excepcionales, ya que tenía a su madre muy enferma, la cual dependía de ella y un hijo menor de edad que también dependía de ella.

Alega la quejosa que su jubilación fue revocada arbitrariamente por el Alcalde de Maracaibo, ciudadano Daniel Ponne Urdaneta, con violación de sus derechos constitucionales, mediante Resolución Nº 434 de fecha 05 de junio de 2.009 donde la Administración Pública Municipal determinó que no se cumplió con el Instructivo que establece las Normas que Regulan la Tramitación de Jubilaciones Especiales, la cual le fue notificada el día 06 de junio de 2.009.

Arguye la quejosa que posteriormente, el día 03 de julio de 2.009 fue publicado en el Diario La Verdad, página B3, la Resolución Nº 451, de fecha 10 de junio de 2.009, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo, mediante la que procedieron a removerla y retirarla del cargo de Directora de Seguimiento y Control de Obras de Sistema Integrado de Infraestructura y Equipamiento (SIEM) adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cargo del cual había sido jubilada.

Que si bien la Administración Pública posee la potestad de revocar sus propios actos administrativos cuando éstos estén viciados de nulidad, si esos actos habían creado derechos subjetivos a favor de un particular, la administración pública se encontraba sometida a una serie de limitaciones para revocar sus decisiones, puesto que ello atentaría contra la intangibilidad de las situaciones jurídicas individuales y contra la seguridad jurídica, todo de conformidad con los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que su patrono no era el Presidente de la República ni el Vicepresidente Ejecutivo, ya que no tenía facultades para nombrar ni remover el personal del Municipio y mal podía mediante un acto reglamentario modificar al Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Que el artículo 88 numeral 7° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal le otorga al Alcalde la cualidad de máxima autoridad en materia de administración de personal y el numeral 16 de la misma norma le otorga la competencia para conceder pensiones de acuerdo a las leyes y ordenanzas.

Que según el artículo 168 de la Constitución Nacional los Municipios gozan de autonomía y personalidad jurídica propia dentro de los límites de la Constitución Nacional y de la Ley y el artículo 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que le corresponde al Alcalde la dirección de la función pública en el Municipio y por ende su gestión.

Que con fundamento en lo anterior, le fue conferida su jubilación, aplicando supletoriamente el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de manera que la facultad del Presidente para otorgar jubilaciones con carácter excepcional le corresponde a nivel municipal al Alcalde y no a otro funcionario del Poder Nacional.

Que la Administración Pública Municipal justificó su actuación en el incumplimiento del Instructivo que Establece las Normas que Regulan la Tramitación de las Jubilaciones Especiales, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.323, de fecha 28 de noviembre de 2.005, conforme al cual el Vicepresidente Ejecutivo, por delegación del Presidente de la República, según acto de delegación publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.323, de fecha 22 de enero de 2.008, autorizará las jubilaciones excepcionales, pero que quien las otorga al final es el Alcalde y por ello, en todo caso sólo se dejó de cumplir un requisito del procedimiento y el vicio seria de nulidad relativa pero no absoluta, ya que su representada cumplía con todos los requisitos o circunstancias para otorgar la jubilación excepcional.

Concluye la quejosa que la Administración Pública Municipal no podía revocar su jubilación, sino que debió solicitarle a cada jubilado la documentación correspondiente y enviarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo Social para que a su vez ese funcionario lo remitiera al Vicepresidente Ejecutivo para su aprobación y de no ser aprobada, entonces sí podía revocarla pero no como lo hizo, ya que la jubilación había creado derechos subjetivos e intereses legítimos a su favor.

Por todo lo expuesto pide que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 434, de fecha 05 de junio de 2.009, suscrita por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano DANIEL PONNE URDANETA, mediante la cual se revocó la jubilación otorgada a su persona a través de Resolución Nº 6107, de fecha 06 de agosto de 2.008, suscrita por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, Dr. GIAN CARLO DI MARTINO.

La parte querellante pide igualmente que en caso de existir vicios de nulidad relativa, se ordene a la Alcaldía del Municipio Maracaibo que tramite ante el Vicepresidente Ejecutivo de la República la autorización correspondiente, que se ordene el pago de las pensiones de jubilación desde el momento de la revocatoria hasta que el Vicepresidente Ejecutivo de la República autorizara o no su ratificación o revocatoria y demás beneficios como aguinaldos y beneficios colectivos que reciben los funcionarios al servicio de la Alcaldía del Municipio Maracaibo.

Finalmente pide que se condene en costas al Municipio Maracaibo.

La parte querellante solicitó al Tribunal que acordara medida cautelar de amparo constitucional y se ordenara al ente querellado su reincorporación a la nómina de jubilados de la Alcaldía de Maracaibo hasta tanto sea decidido el recurso, fundamentando su petición en la violación del derecho constitucional establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el cumplimiento del presupuesto procesal relativo a la presunción grave de buen derecho.

DEFENSA DE LA QUERELLADA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, compareció la abogada en ejercicio DANIELA MARÍA SUAREZ, actuando en su condición de apoderada judicial de la querellada y presentó escrito en los términos siguientes:

Que en el caso sub iudice la Administración Pública Municipal revocó la jubilación de la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHORQUEZ por estar viciada de nulidad absoluta y no de nulidad relativa como argumenta el apoderado actor; ello en virtud de la potestad revocatoria establecida en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En tal sentido alegó que la jubilación de la querellante estuvo viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el Alcalde no tiene competencia para otorgar jubilaciones especiales, así como por la ausencia de las formalidades esenciales en el procedimiento prescrito en las leyes e instructivos que rigen la materia.

Que cuando un acto administrativo está infectado de nulidad absoluta es incapaz de crear derechos e intereses legítimos en cabeza de los particulares, toda vez que se entiende que el mismo nunca existió, invocando para ello el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2.000, Nº 1.033, caso: Aldo Ferro García.
Negó, rechazó y contradijo que el Alcalde del Municipio Maracaibo sea su patrono y no el Presidente de la República o el Vicepresidente Ejecutivo, por cuanto los órganos del Poder Público están regidos por el principio de legalidad establecido en el artículo 141 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Añadió que el artículo 156 numerales 22 y 32 de la Constitución Nacional le atribuyen la competencia exclusiva y excluyente al Poder Público Nacional para legislar en materia de seguridad social y por tanto la materia de jubilación es de reserva legal. Que los extremos previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios no pueden ser relajados y en ese sentido, la mencionada ley especial prevé que es potestad exclusiva del Presidente de la República acordar las jubilaciones especiales a los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública, las cuales deben ser publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Que de acuerdo al Decreto Nº 4.107, del 28 de noviembre de 2.005 que dictó el Instructivo que Establece las Normas que Regulan la Tramitación de las Jubilaciones Especiales para los Funcionarios y Empleados que Prestan Servicios en la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y para los obreros dependientes del Poder Público Nacional, establece que los órganos y entes que conforman la Administración Pública fungen como órganos receptores de solicitudes y de mera sustanciación de expedientes de jubilaciones especiales, las cuales en todo caso, antes de la aprobación por el Ejecutivo Nacional, deben contar con el estudio previo y aprobación por parte del Ministerio de Planificación y Desarrollo.

En adición a lo anterior alegó que de acuerdo al artículo 136 numeral 24 de la Constitución Nacional la competencia sobre la legislación reglamentaria de las garantías que torga esa Constitución, la del trabajo, previsión y seguridad social y la relativa a todas las materias de competencia nacional le corresponden al Poder Nacional, aunado a que no se establece ninguna facultad a las entidades municipales para la gestión de esas materias; aunado a que el artículo 147 ejusdem establece que la ley nacional será la que establezca el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales.

Así las cosas, alegó la parte querellada que una vez cumplidos los requisitos de edad y antigüedad en la prestación de servicios, la jubilación debe otorgarse cumpliendo con los requisitos establecidos en la ley nacional, conforme lo interpretó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 359, de fecha 11 de mayo de 2.000 (caso: Procurador General del estado Lara).

Que tratándose de jubilaciones especiales, la interpretación de las normas debe hacerse de manera restrictiva y en ese sentido le corresponde exclusivamente al Presidente o a quien éste delegue la potestad de autorizar el otorgamiento de las jubilaciones especiales, una vez analizado el caso y comprobadas las circunstancias excepcionales, lo cual resulta en una decisión subjetiva del funcionario que otorga el beneficio, tomando en cuenta la situación particular única e incomparable, tal y como lo establece el artículo 5 del citado estatuto.

Que en el caso concreto de la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHORQUEZ no se cumplieron ninguna de las razones que justifican su otorgamiento pues la misma no fue otorgada por el Presidente de la República, menos aún consta en el expediente administrativo de la misma y en la Resolución Nº 6107 que el Alcalde del Municipio Maracaibo hubiese actuado bajo delegación de atribuciones y además, le fue otorgada una pensión de jubilación del 100% de la remuneración devengada para ese momento, siendo que la Ley especial establece que la misma no podrá exceder del 80% del sueldo. Asimismo, alegó que no se desprende del mentado acto administrativo referencia alguna sobre la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de algún régimen especial adoptado por el Presidente de la República.

Que por lo anterior, el ex Alcalde del Municipio Maracaibo, Dr. Gian Carlo Di Martino incurrió en una grave contradicción al otorgar la jubilación de la quejosa, pero además en abuso de poder ya que la funcionaria no cumplía los requisitos para el otorgamiento de la jubilación de oficio y menos la jubilación especial, por lo que el Tribunal no podía convalidar ésta actuación contraria al ordenamiento jurídico.

Finalmente, la apoderada judicial del Municipio Maracaibo hizo referencia al carácter vinculante del Informe Definitivo sobre Auditoria a los expedientes del personal jubilado de la Alcaldía de Maracaibo correspondiente al periodo 2006, 2007 y 2008, a tenor de lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y por lo tanto las recomendaciones contenidas en él son de acatamiento obligatorio por parte de los órganos sujetos a control, so pena de comprometer la responsabilidad administrativa tal como lo dispone el artículo 92 ejusdem.

En tal sentido señaló que existe un informe realizado por la Contraloría Municipal de Maracaibo, de fecha 05 de marzo de 2.009, signado con el Nº DCAC-192-2009, mediante el cual se indicó al nuevo gobierno municipal una serie de recomendaciones y observaciones a los fines de que se implementaran medidas y correctivos para subsanar las irregularidades administrativas en las cuales había hecho incurrir a la Municipalidad sus anteriores representantes. Que por tal motivo se procedió a revisar las jubilaciones especiales otorgadas en los periodos indicados por la Contraloría Municipal, encontrando que la jubilación otorgada a la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHORQUEZ no cumplía con los requisitos de ley para su otorgamiento y en consecuencia, estaba viciada de nulidad absoluta, motivo por el cual se procedió a revocarla en uso de la potestad de autotutela.

Por todo lo expuesto pide que se declare sin lugar el presente recurso y se condene en costas a la parte querellante.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

En la presente causa no hubo apertura del lapso probatorio, sin embargo las partes trajeron a las actas sendos documentos que deben ser analizados por el Tribunal en virtud de los principios de adquisición procesal y de comunidad de la prueba.

- Pruebas producidas por la parte querellante:

1. Copia fotostática de la notificación de la Resolución Nº 434 dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo, ciudadano DANIEL PONNE URDANETA, de fecha 05 de junio de 2.009, mediante la cual se reconoció la nulidad absoluta de la Resolución Nº 6107, de fecha 06/08/2008 que otorgó la jubilación excepcional a la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHÓRQUEZ.

2. Copia fotostática del cartel de notificación publicado en la página b3 (publicidad) del Diario La Verdad, de fecha 03 de julio de 2.009, mediante la cual se notificó a la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHÓRQUEZ del contenido de la Resolución Nº 457, dictada en fecha 10 de junio de 2.009, por la que se acordó su remoción y retiro del cargo de Directora de Seguimiento y Control de Obras del Sistema Integrado de Infraestructura y Equipamiento del Municipio Maracaibo (SIEM), el cual venía desempeñando desde el día 14 de diciembre de 2.006, por ser un cargo de confianza.

3. Copia fotostática de la Resolución Nº 6107, dictada por el ex Alcalde del Municipio Maracaibo, ciudadano GIAN CARLO DI MARTINO, de fecha 06 de agosto de 2.008 que resolvió conceder la jubilación por razones excepcionales a la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHÓRQUEZ.

4. Copia fotostática de la notificación de la Resolución Nº 6107, dictada por el ex Alcalde del Municipio Maracaibo, ciudadano GIAN CARLO DI MARTINO, de fecha 06 de agosto de 2.008, la cual aparece recibida por la interesada el día 15 de agosto de 2.008.

5. Copia fotostática de la Constancia suscrita por la Sub Directora de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, de fecha 14 de mayo de 2.009, donde hacen constar que la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHÓRQUEZ prestó sus servicios a la Municipalidad como Directora de Seguimiento y Control de Obras del Sistema Integrado de Infraestructura y Equipamiento del Municipio Maracaibo desde el día 01 de noviembre de 2.005 al 15 de agosto de 2.008.

6. Copia fotostática de la Constancia suscrita por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo en fecha 12 de mayo de 2.009, donde se hace constar que la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHÓRQUEZ era jubilada de ésa corporación, desde el día 16 de agosto de 2.008.

7. Copia fotostática de comunicación sin número, suscrita en fecha 08 de enero de 2.008 por la querellante, en su condición de Directora de Seguimiento y Control del SIEN (SALIENTE), donde informa a la Contralora Municipal de Maracaibo sobre el Acta de Entrega del SIEM a la Directora General Entrante.

8. Copia fotostática del Acta de Entrega del SIEM suscrito por la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHÓRQUEZ en su condición de Directora saliente y por la ciudadana MARÍA JOVER en su condición de Directora entrante.

9. Copia fotostática de la Constancia emitida por Servicios al Personal de PDVSA OCCIDENTE, en fecha 28 de julio de 2.008, donde se hace constar que la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHORQUEZ prestó sus servicios en esa empresa del Estado desde el día 20 de agosto de 1.979 al 01 de diciembre de 2.002.

10. Copia fotostática de solicitud de jubilación excepcional suscrita por la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHÓRQUEZ el día 23 de julio de 2.008, dirigida al Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo la cual aparece suscrita en señal de recibida el día 25 del mismo mes y año.

11. Copia fotostática de Detalle de Sueldo emitido por PDVSA a la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHÓRQUEZ, donde consta que trabajó para la empresa desde el 20 de agosto de 1.979.

12. Copia fotostática de la Cuenta Individual de la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHÓRQUEZ, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde consta que la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHÓRQUEZ fue afiliada por primera vez el 20 de agosto de 1.979.

13. Copia fotostática de la Partida de Nacimiento Nº 180, de fecha 26 de enero de 1.994, correspondiente al niño OSCAR ALBERTO MORALES BOHÓRQUEZ, emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia Carracciolo Parra Pérez, donde consta que el referido niño es hijo de la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHÓRQUEZ.

14. Copia fotostática de la Partida de Nacimiento Nº 1.750, de fecha 28 de diciembre de 1.956, correspondiente a la niña MORELLA JOSEFINA MORALES, emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia Alonso de Ojeda del Municipio Lagunillas, donde consta que la referida niña era hija de la ciudadana ANA SOCORRO DE MORALES.

15. Copia fotostática de las cédulas de identidad Nº 24.406.759, Nº 3.452.295 y Nº 4.712.090 correspondiente a los ciudadanos OSCAR ALBERTO HERRERA MORALES, ANA SOCORRO BOHORQUEZ DE MORALES y MORELLA JOSEFINA MORALES BOHORQUEZ, respectivamente.

16. Copia fotostática de Informe Médico suscrito por el Dr. Benito Méndez Rivero, Traumatólogo Ortopedista, Inscrito en el Colegio de Médico del Estado Zulia con el Nº 6194 y en el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social con el Nº 19.926, donde hace constar que la paciente ANA BOHORQUEZ DE MORALEZ “presenta dolor y limitación funcional con deformidad e incapacidad para la marcha, compatible con osteoporosis de ambas rodillas que amerita tratamiento quirúrgico para colocación de prótesis, sin embargo su estado general no permite tal procedimiento dado el riesgo quirúrgico”.

17. Copia fotostática de Informe Médico suscrito por la Dra. Arlenis Villalobos, Médico Radiólogo especialista del Centro Clínico La Sagrada Familia, de fecha 22 de mayo de 2.008, correspondiente a la paciente ANA BOHORQUEZ, donde se hace constar que padece artrosis a nivel troquiter mayor de la cabeza femoral, así como de articulación acromión clavicular condionando esta patología al síndrome de pinzamiento, tendinitis de la porción larga del bíceps, pequeño quiste a nivel del tejido superficial y superior del hombro.

18. Copia fotostática de Informe Médico suscrito por el Médico Radiólogo Dr. DISEL RINCÓN del Centro Integral de la Familia, S.A., emitido en fecha 25 de abril de 2.008 a la paciente ANA BOHORQUEZ, donde hace constar que “se observan marcados cambios de artrosis manifestados por reducción de espacio articular interno de rodilla derecha y espacio articular externo de rodilla izquierda con presencia de osteofitos marginales y esclerosis de superficies articulares laterales de rodilla izquierda y mediales de rodilla derecha”, “también se observan cambios de enfermedad degenerativa articular en articulaciones femoro patelares bilateralmente.”

19. Copia fotostática de Constancia emitida por la Intendente de Seguridad Parroquial “Dr. Raúl Leoni”, de fecha 18 de septiembre de 2.009, donde hace constar que la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHÓRQUEZ sufraga los gastos de manutención del ciudadano OSCAR ALBERTO HERRERA, menor de edad.

20. Copia fotostática de constancia emitida por la Intendente de Seguridad Parroquial “Dr. Raúl Leoni”, de fecha 18 de septiembre de 2.009, donde hace constar que la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHÓRQUEZ sufraga los gastos de manutención de la ciudadana ANA SOCORRO BOHORQUEZ.

21. Constancia emitida por la Asociación de Vecinos de la Parroquia “Dr. Raúl Leoni”, de fecha 17 de septiembre de 2.009, donde hace constar que la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHORQUEZ, es la única manutención del hogar, de quien depende su madre ANA SOCORRO DE MORALES, de 75 años de edad, viuda y enferma, y de su hijo de 16 años de edad, OSCAR ALBERTO HERRERA MORALES, estudiante.

22. Constancia emitida por la Asociación de Vecinos de la Parroquia “Dr. Raúl Leoni”, de fecha 09 de septiembre de 2.009, donde hace constar que la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHORQUEZ, está residenciada en esa comunidad.

- Pruebas producidas por la apoderada judicial del Municipio Maracaibo:

23. Copia certificada del expediente administrativo de la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHORQUEZ, constante de setenta y un (71) folios útiles.

Vistas las pruebas que anteceden, el Tribunal observa que las documentales identificadas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 19 y 20 son copias fotostáticas de documentos administrativos, las cuales no fueron impugnadas por la contraparte ni se presentó prueba en contrario y en consecuencia, se reputan como idénticas de sus originales a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De tal manera pues que éste Tribunal tiene como ciertos las declaraciones contenidas en tales instrumentos por cuanto emanan de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso y están destinadas a producir efectos jurídicos. Ha dicho la doctrina que éstos documentos constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba y así se valoran.

En cuanto a los documentos emitidos por la Asociación de Vecinos de la Parroquia “Dr. Raúl Leoni”, identificadas en lo numerales 21 y 22, así como los informes médicos identificados en los numerales 16, 17 y 18, los mismos son instrumentos privados, emanados de terceros que no fueron ratificados en juicio y en virtud de la ausencia del control de la prueba en el proceso, éste Tribunal debe desecharlas a tenor de lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Finalmente, el documento identificado en el numeral 10, el cual es una comunicación suscrita por la querellante que solicita el otorgamiento de la jubilación especial, el Tribunal observa que no consta que hubiese sido recibida por el destinatario, es decir, por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo y tampoco riela copia certificada de la misma en el expediente administrativo llevado por la Dirección de Personal, por lo que no merece fe de esta juzgadora y en consecuencia se desecha su valoración a tenor de lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, para resolver lo conducente el Tribunal estima pertinente analizar las disposiciones que rigen la materia de jubilaciones de los empleados o empleadas públicos y de los funcionarios o funcionarias pública y en tal sentido comparte el criterio jurídico expuesto por la representante judicial del Municipio Maracaibo, abogada Daniela María Suárez, la cual de una manera adecuada afirma en su escrito de contestación que los artículos 86 y 156 numerales 22 y 32 de la Constitución Nacional prevén que todo lo relacionado con el sistema de seguridad social, dentro del cual se encuentra el derecho a la jubilación, será regulado por una ley orgánica especial dictada por el Poder Público Nacional, a través de la Asamblea Nacional y así lo interpretó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 432, del 18 de mayo de 2.010, donde estableció en un caso similar, lo siguiente:

“En este sentido, esta Sala ha reiterado en numerosos fallos que es competencia exclusiva del Poder Nacional legislar sobre el sistema de seguridad social. En efecto, en sentencia Nº 359 del 11 de mayo de 2.000 (caso: Procurador del Estado Lara), sostuvo que ‘(…) a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección (…), forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad genérica de legislar por disposición expresa de las normas señaladas’.

De manera, que el Texto Fundamental reservó expresamente a la Asamblea Nacional - artículo 156 numerales 22 y 32 -, la competencia para legislar sobre la materia de seguridad social, estableciendo de reserva legal toda regulación sobre dicha materia, incluyendo el régimen de jubilaciones y pensiones.

Así las cosas, es oportuno señalar que dentro de las competencias atribuidas al los Municipios, no se encuentra la de legislar sobre el régimen y organización del sistema de seguridad social, lo cual se denota de la lectura de las competencias establecidas en el artículo 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre este particular, esta Sala en sentencia Nº 2641 del 1 de octubre de 2003 (caso: Inversiones Parkimundo, C.A.), sostuvo que ‘el artículo 178 de la Constitución establece una enumeración no taxativa de las competencias municipales, las cuales se fundamentan en el concepto de ‘vida local’. Así, entran, dentro del ámbito municipal todas aquellas materias que conciernen a la vida local y que, por tanto, no tienen trascendencia nacional. Y, en todo caso, según aclara la propia norma constitucional, las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia de su competencia no menoscabarán las competencias nacionales o estadales definidas en la Constitución y la Ley’.

De allí, que cualquier regulación efectuada por los entes descentralizados territorialmente -Estados o Municipios- sobre el régimen de pensiones y jubilaciones, invade la esfera de competencia atribuida exclusivamente al Poder Público Nacional (Asamblea Nacional), pues se reitera que la intención del Constituyente fue la de ‘unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino a las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios’. (Vid. s. S.C 1419/2009)”. (Destacado del Tribunal)

Igualmente nuestro ordenamiento jurídico prevé que los órganos que conforman el Poder Público en cualquiera de su ámbito orgánico y territorial están sometidos al principio de legalidad en su actuación, de manera pues que no pueden sino realizar aquellos actos que la ley le faculta expresamente y conforme a los procedimientos legalmente previstos, tal y como lo preceptúan los artículos 137 y 141 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, so pena de viciar sus actuaciones e incurrir en responsabilidad administrativa.

En cumplimiento de las previsiones anteriores, la vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.841, de fecha 02 de enero de 2.008, en sus artículos 3, 6 y 9 establece:

Artículo 3: “El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre; o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,

b) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicios, independientemente de la edad (...)”

Artículo 6: “El Presidente o Presidenta de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas con más de quince años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9 y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.”

Artículo 9: “El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o funcionaria, empleado o empleada será el resultado de aplicar al sueldo baso, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5. La jubilación no podrá exceder del 80% del sueldo base.”

(Negrillas del Tribunal)

En atención de las normas citadas, observa el Tribunal que el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece los requisitos para la adquisición del derecho a la jubilación ordinaria, esto es: Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiese cumplido, por lo menos con 25 años de servicios en la Administración Pública. Igualmente se prevé la ficción jurídica de asimilar los años de servicios en exceso, es decir, los que superen los 25 años, como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito de la edad, pero no para determinar el monto de la jubilación.

Pero asimismo se prevé la concesión del beneficio de jubilación especial bajo el supuesto contemplado en el artículo 6 antes transcrito, el cual deberá estar precedido de la verificación o constatación de un conjunto de requisitos o condiciones especiales en razón de la especialidad o excepcionalidad de la misma, a saber: Primero, la existencia de circunstancias o razones excepcionales que justifiquen la concesión del beneficio fuera de los parámetros normales exigidos por la Ley, lo cual es una potestad exclusiva del órgano competente para el otorgamiento de la jubilación y segundo, la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a cuál es el funcionario competente para el otorgamiento de las jubilaciones especiales, sobre lo cual existe controversia entre las partes, señaló la parte querellante que su patrono no era el Presidente de la República ni el Vicepresidente Ejecutivo y mal se podía por un instrumento reglamentario modificar la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por lo que la facultad de aprobar las jubilaciones especiales otorgada a nivel nacional al Presidente, le corresponde a nivel municipal al Alcalde.

Para resolver observa el Tribunal en primer lugar que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios es ley especial en todo lo que concierne al régimen de jubilaciones, por lo cual priva en esta materia y además, la atribución que se le otorga al Presidente o Presidenta de la República en el artículo 6 de la misma no contraviene con la potestad que le corresponde al Alcalde en su condición de máximo jerarca en la gestión de personal, de acuerdo al artículo 88 numeral 16 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya que el artículo 178 de la Constitución Nacional prevé expresamente que “las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia de su competencia no menoscabarán las competencias nacionales o estadales definidas en la Constitución y la Ley”.

Como se dijo, la materia de jubilaciones trasciende el interés “local” y se considera por el constituyente patrio como una materia de interés y trascendencia nacional. Nótese que en cuanto al otorgamiento de las jubilaciones ordinarias, el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios no señala expresamente a qué funcionario le corresponde el otorgamiento del beneficio en cuestión, de manera que en éste supuesto sí cabe la interpretación de la parte actora en el sentido que tal competencia habría que determinar en cada caso concreto a quien le corresponde la gestión del personal, de acuerdo al ente y a la ley especial aplicable. Si se trata de un funcionario adscrito a un órgano municipal a quien le corresponda la jubilación ordinaria, será el Alcalde del Municipio el competente para su otorgamiento, a tenor de lo previsto en el artículo 88 numerales 7 y 16 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Pero cuando se trata de una jubilación especial conforme el supuesto de hecho previsto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por tratarse de un régimen excepcional, cuya interpretación debe ser taxativa, debe entenderse que será el Presidente o la Presidenta de la República a quien le compete su aprobación y otorgamiento por expresa disposición de la Ley, lo cual no puede entenderse como violatorio de una ley de rango superior, pues como se dijo, ha sido desarrollado en ese tenor por ser la intención del Constituyente en el artículo 178 del Texto Fundamental.

Ahora bien, consta en las actas procesales que tal potestad exclusiva del Presidente o la Presidenta de la República ha sido delegada en la actualidad en el Vicepresidente Ejecutivo de la República, mediante Decreto Presidencial Nº 5.818, de fecha 17 de enero de 2.008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.855, por lo que corresponde a éste último el ejercicio de ésta competencia.

En adición a lo anterior, se observa que el INSTRUCTIVO QUE ESTABLECE LAS NORMAS QUE REGULAN LA TRAMITACIÓN DE LAS JUBILACIONES ESPECIALES PARA LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS QUE PRESTAN SERVICIO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, ESTADAL, MUNICIPAL Y PARA LOS OBREROS DEPENDIENTES DEL PODER PÚBLICO NACIONAL, dictado a los fines de desarrollar el otorgamiento de las jubilaciones especiales antes analizadas, el cual fue dictado mediante Decreto Presidencial Nº 4.107, de fecha 28 de noviembre de 2.005, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.323 de la misma fecha, prevé en sus artículos 3 y 9, lo siguiente:

Artículo 3: “Los órganos y entes de la Administración Pública con competencia para ejecutar los trámites administrativos regulados en el presente Instructivo son:

1. La Vicepresidencia de la República;

2. El Ministerio de Planificación y Desarrollo; y

3. Los órganos y entes públicos donde presten servicio los funcionarios, empleados y obreros a que se refiere el artículo 2° de este instructivo, a través de sus Oficinas de Recursos Humanos.

Los órganos mencionados en los numerales 1 y 2 de éste artículo, ejercerán sus funciones a través de las unidades o dependencias correspondientes.”

Artículo 9: “La Vicepresidencia de la República, recibido el oficio y los recaudos sobre la procedencia técnica económica de las jubilaciones especiales, evaluará si efectivamente se verifican las razones o circunstancias de excepcionalidad previstas en este Instructivo, de comprobarse su existencia, procederá a su aprobación y otorgamiento (...)

No cabe dudas para ésta Juzgadora que de acuerdo a lo previsto en las normas trascritas, la competencia para la valoración de la existencia de circunstancias excepcionales, así como la aprobación y otorgamiento de las jubilaciones especiales de los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas de la administración pública municipal le corresponde en la actualidad al Vicepresidente de la República y no al Alcalde del Municipio. La entidad municipal sólo tiene atribuidas competencias para “ejecutar los trámites administrativos” a través de sus Oficinas de Recursos Humanos, pero no pueden aprobar ni otorgar las jubilaciones especiales. Así las cosas, la jubilación especial otorgada a la querellante por el Alcalde del Municipio Maracaibo estuvo viciada por incompetencia y esa incompetencia es manifiesta ya que una norma expresa le atribuye esa facultad a otro funcionario. Así se declara.

En otro orden de ideas, alega la defensa que la revocatoria de la jubilación especial concedida a la quejosa estuvo justificada en el incumplimiento de trámites esenciales del procedimiento. Para resolver la Juzgadora observa que en los artículos 6 al 11 del Decreto Presidencial Nº 4.107, del 28 de noviembre de 2.005, que dictó el Instructivo que Establece las Normas que Regulan la Tramitación de las Jubilaciones Especiales para los Funcionarios y Empleados que Prestan Servicios en la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y para los obreros dependientes del Poder Público Nacional, los órganos y entes que conforman la Administración Pública, consagra un procedimiento administrativo aplicable para el otorgamiento de las jubilaciones especiales a que se refiere el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual fue omitido absolutamente por el Municipio Maracaibo, bajo la dirección ejecutiva del ex Alcalde GIAN CARLO DI MARTINO, pues no consta en las actas que la Oficina de Recursos Humanos del Municipio Maracaibo hubiese instruido el expediente en la forma prevista en las normas arriba citadas, ni que se hubiese cumplido trámite respectivo por ante el Ministerio de Planificación y Desarrollo Social o ante la Vicepresidencia de la República; tal omisión constituye un vicio de nulidad absoluta de la Resolución Nº 6107 de fecha 06 de agosto de 2.008, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.

En otro sentido se observa que los términos en que han sido redactados los artículos 4, 5, 6, 8 y 9 del Instructivo que Establece las Normas que Regulan la Tramitación de las Jubilaciones Especiales para los Funcionarios y Empleados que Prestan Servicios en la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y para los obreros dependientes del Poder Público Nacional hacen concluir que la existencia de circunstancias excepcionales debe ser efectivamente comprobada y sustentada en el expediente administrativo, las cuales deben hacerse constar en la resolución que se dicte al efecto. El artículo 10 ejusdem reza:

Artículo 10: “Aprobado el otorgamiento de las jubilaciones especiales, y concluidos los correspondientes trámites administrativos, el Ministerio de Planificación y Desarrollo devolverá a los órganos y entes solicitantes la respectiva documentación, con el fin de que procedan a notificar al beneficiado de la decisión adoptada mediante Resolución motivada, la cual deberá ser publicada en la gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.”

Respecto al primero de los requisitos, a saber, la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la concesión de la jubilación especial, constata esta Juzgadora que de la trascripción que se hizo en el cuerpo de la Resolución Nº 6107, de fecha 06 de agosto de 2.008, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo, no se desprende mención alguna de las razones o motivos que justifican la implementación de la excepcional medida.

La referida omisión de señalamiento, en la motivación del acto administrativo, de cuales son las circunstancias que, por su excepcionalidad, impusieron a la Administración Pública Municipal la necesidad de derogar el régimen común aplicable en materia de jubilación, concediendo el beneficio de manera especial; constituyen un defecto en la causa del acto administrativo, específicamente, el vicio de ‘motivación insuficiente’ que vicia de nulidad relativa el acto en cuestión. Así se declara.

Respecto al segundo requisito del artículo 10 trascrito, no consta en actas que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 6107 del 06 de agosto de 2.008 hubiese sido publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, se verifica en las actas procesales que el ex Alcalde del Municipio Maracaibo otorgó a la quejosa una pensión de jubilación igual al 100% del último salario devengado por la misma, omitiendo la aplicación del coeficiente indicado en el articulo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, según la cual, la pensión de jubilación especial en ningún caso puede superar del 80% del sueldo devengado por el funcionario o empleado público. Asimismo se debió tomar en cuenta el artículo 7 ejusdem, en concordancia con el artículo 15 del Reglamento de la mencionada ley, en armonía con la segunda parte del artículo 147 Constitucional Nacional. Todas estas disposiciones legales fueron omitidas.

No comparte la Juzgadora el alegato de la querellada en cuanto a que se incurrió en contradicción y abuso de poder por otorgar a la querellante la jubilación especial de oficio, ya que a tenor del artículo 1 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la jubilación especial puede otorgarse de oficio o a solicitud de parte.

Sin embargo, las ilegalidades en que incurrió la Administración Pública del Municipio Maracaibo con el otorgamiento de la jubilación especial a la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHÓRQUEZ, justifican sobradamente, a criterio de la Juzgadora, el ejercicio de la potestad de autotutela por parte del ente querellado ya que la Resolución Nº 6107 del 06 de agosto de 2.008 estaba viciada de nulidad absoluta y en consecuencia, no podía crear derechos subjetivos ni intereses legítimos a favor de la interesada. Así se declara.

Ahora bien, debe precisarse que a la Administración Pública le está atribuido, con fundamento en el interés general, la especial prerrogativa de la autotutela que le permite realizar determinados actos encaminados a satisfacer a aquél interés sin sujeción a ningún otro órgano. Así, esta capacidad de la Administración Pública le permite crear derechos en un caso concreto, producir actos jurídicos de efectos particulares, que se presumen válidos y legítimos por el sólo hecho de la cualidad jurídica que le reconoce el ordenamiento jurídico-administrativo, sin que para ello deba acudir ante los órganos jurisdiccionales, de manera que su actuación por sí sola puede crear, constituir o modificar situaciones jurídicas determinadas, en los casos en que tales actividades se produzcan en defensa y protección de los derechos y bienes que le competan, es decir, aquellos que abrigan el interés general.

Ahora bien, como una de las manifestaciones del principio de la autotutela administrativa se encuentra la potestad revisora, relacionada directamente con el principio de legalidad de la actividad administrativa, la cual le permite a la Administración Pública, con las limitaciones que la ley contempla, reformar o revocar los actos administrativos que considere total o parcialmente viciados por razones de mérito o de ilegalidad.

Así, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dentro del denominado Título IV “De la Revisión de los Actos Administrativos en Vía Administrativa”, consagra cuatro disposiciones, en el Capítulo I “De la Revisión de Oficio”, donde se le confiere a la Administración Pública el poder para convalidar los actos administrativos anulables (artículo 81), revocar los que no originen derechos subjetivos ni interés legítimos a particulares (artículo 82), reconocer los vicios de nulidad absoluta (artículo 83) y rectificar aquéllos emitidos con errores materiales o de cálculo (artículo 84). Tales artículos expresamente establecen lo siguiente:

Artículo 81: “La administración podrá convalidar en cualquier momento los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.”

Artículo 82: “Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.”

Artículo 83: “La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

Artículo 84: “La administración podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido, en la configuración de los actos administrativos.”

De esta forma, en atención a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende que a la Administración Pública le ha sido asignada la potestad que le permite “reconocer” la nulidad absoluta de los actos administrativos que estén afectados por los vicios previstos en el artículo 19 eiusdem. Es decir, que en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte, si el acto está viciado de nulidad en forma que resulte insubsanable y no pueda ser convalidado porque está afectado por una irregularidad que es contraria al orden jurídico, la Administración puede realizar el "reconocimiento" al cual alude el citado artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De esta forma, la Administración Pública puede ejercer esta potestad, de reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos, siempre y cuando se detecte alguno de los vicios señalado taxativamente en el artículo 19 eiusdem, lo cual procedía en el presente caso conforme al análisis que precede.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2001, de fecha 16 de Agosto de 2.002 (Caso: Anyumir Maryuri Peñalosa Bastos), sobre el punto tratado ha manifestado que:

“Sólo en el caso contemplado en el artículo 83 invocado por la representación judicial de la accionante, podrá la Administración reconocer la nulidad de sus propios actos, en cualquier momento, a instancia de parte o de oficio, pero es preciso que el acto cuya nulidad se reconozca esté incurso (y así sea demostrado) en alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley que rige la materia, porque, de otra manera, como se indicó, el acto será anulable y en caso de que haya constituido derechos subjetivos o expectativas de derecho en favor de un particular, requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado por efecto de la nulidad que sea declarada” (Destacado de este Juzgado)

Asimismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de fecha 8 de octubre de 2.007, Caso: Ircia Meradri Milano Rodríguez Vs. la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, afirmó que:
“No obstante, si bien la Administración Pública puede “reconocer” la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, la misma está en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de tal vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya constatación o reconocimiento la Administración está en la obligación de revocar el acto administrativo, pues no pueden subsistir actos contrarios al ordenamiento jurídico.” (Destacado de este Juzgado)

Ahora bien, observa el Tribunal que la Administración Pública del Municipio Maracaibo procedió a reconocer la nulidad absoluta de la Resolución Nº 6107, de fecha 06 de agosto de 2.002, pero sin la audiencia de la parte interesada, la cual debió ser llamada a los fines de exponer sus razones; asimismo se omitió la sustanciación de un procedimiento previo a través del cual se pudiese verificar que los vicios existentes en el acto eran efectivamente de nulidad absoluta y no de nulidad relativa. Ello, como se dijo, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica de la interesada y la expectativa plausible que representaba el hecho de estar percibiendo una pensión de jubilación en forma periódica, toda vez que aún cuando un acto viciado de nulidad absoluta no puede crear derechos subjetivos ni intereses legítimos, no obstante el acto administrativo gozaba de una apariencia de legalidad que debía ser desvirtuada con audiencia de la interesada.

Es de suma importancia además el hecho que la jubilación constituye un derecho vitalicio para los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas sometidos a la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, a tenor de lo previsto en la Constitución Nacional y en el artículo 1 del Reglamento de la misma ley. Además, conforme a la misma norma del Reglamento, la jubilación se otorgará a solicitud del interesado o de oficio, cumplidos como sean los extremos de ley. Obsérvese que el reglamentista no da cabida a una potestad discrecional sino a una orden de conceder la jubilación, una vez que se evidencie el cumplimiento de los requisitos establecidos.

Sobre ese tenor la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha enfatizado que el derecho a la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando éstos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe proceder la Administración Pública a verificar si el o la funcionaria ha invocado el derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro. (Sentencia de fecha 20 de julio de 2.007, caso: Pedro Marcano Urriola contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).

Así las cosas no puede dejar de advertir ésta Juzgadora que de acuerdo a las pruebas identificadas con los numerales 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22 de ésta decisión, documentos de los cuales se desprende que la querellante es la única responsable de la manutención de su progenitora, la ciudadana ANA SOCORRO BOHÓRQUEZ DE MORALES y de su menor hijo OSCAR ALBERTO HERRERA MORALES. Estas circunstancias de hecho pudiesen constituir las circunstancias excepcionales a que se refiere el artículo 5 del INSTRUCTIVO QUE ESTABLECE LAS NORMAS QUE REGULAN LA TRAMITACIÓN DE LAS JUBILACIONES ESPECIALES PARA LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS QUE PRESTAN SERVICIO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, ESTADAL, MUNICIPAL Y PARA LOS OBREROS DEPENDIENTES DEL PODER PÚBLICO NACIONAL.

Consta igualmente que la querellante tiene una antigüedad en la prestación de servicios para la Administración Pública de veintisiete (27) años y que para el momento en que fue jubilada contaba con cincuenta y un (51) años de edad, circunstancias que no pueden quedar omitidas, desconocidas ni vulneradas por el Estado Venezolano.

Siendo que la jubilación, sea ésta ordinaria o especial, constituye un derecho constitucional vitalicio establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional e igualmente, es obligación del Estado venezolano garantizar y asegurar la efectividad de este derecho, por ser éste un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que propugna como valores fundamentales de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, tal y como lo dispone el artículo 2 de la Constitución Nacional.

Siendo que el artículo 3 del Texto Fundamental prevé como fines esenciales del Estado la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.

En conclusión, está apartado de la Justicia que la Administración Pública del Municipio Maracaibo, en uso de la potestad de autotutela consagrada en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, haya revocado el día 05 de junio de 2.009 el beneficio de jubilación excepcional concedido a la funcionaria identificada y en lugar de tramitar la jubilación de la funcionaria conforme a la regulación legal antes analizada, procedió a los cinco días siguientes a remover y retirar a la funcionaria del cargo ocupado a través de la Resolución Nº 451, de fecha 10 de junio de 2.009, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo, la cual apareció publicada en el Diario La Verdad, edición de fecha 03 de julio de 2.009, como consta en el folio sesenta y nueve (69) de las actas procesales, pues le impidió con ésta actuación la posibilidad de acceder a la jubilación especial y ordinaria.

Es preciso hacer énfasis en el hecho cierto que la potestad de autotutela que le otorga el legislador a los órganos del Poder Público tiene la intención de revisar y corregir su actuación para adecuarla al ordenamiento jurídico pero en ningún caso, puede representar la constitución de situaciones más graves y/o lesivas de los derechos constitucionales de los particulares.

Lo anterior toma relevancia si consideramos que la omisión del procedimiento administrativo legalmente previsto, así como la incompetencia, la motivación insuficiente y la errónea determinación de la pensión de jubilación contenidas en la Resolución Nº 6107 de fecha 06 de agosto de 2.008, son defectos cuya responsabilidad recae exclusivamente en la propia Administración Pública Municipal y su omisión y defecto, burló la posibilidad de que la funcionaria que contaba con más de veintisiete (27) años de servicios prestados al estado Venezolano y cincuenta y un (51) años de edad, pudiese hacer uso y disfrute de un beneficio que le permite la legislación nacional, que no es otra cosa que la concreción de un derecho fundamental y vital para su sostenimiento y el de su grupo familiar, de manera vitalicia.

Es criterio de la Juzgadora que si la Administración Pública Municipal verificó, previo informe de la Contraloría Municipal de Maracaibo que se incurrió en vicios al momento de otorgar la jubilación especial a la querellante, en vez de revocar la jubilación especial otorgada y proceder a retirar a la funcionaria de la prestación de servicios, debió tramitar un procedimiento que le permitiera verificar la naturaleza del vicio, con audiencia de la interesada y al reconocer su nulidad absoluta, suspender el pago de la pensión de jubilación otorgada, para posteriormente dar cumplimiento al procedimiento legalmente previsto en el INSTRUCTIVO QUE ESTABLECE LAS NORMAS QUE REGULAN LA TRAMITACIÓN DE LAS JUBILACIONES ESPECIALES PARA LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS QUE PRESTAN SERVICIO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, ESTADAL, MUNICIPAL Y PARA LOS OBREROS DEPENDIENTES DEL PODER PÚBLICO NACIONAL, ajustando la pensión al porcentaje a que se refiere el artículo 9 de la Ley especial comentada a fin de armonizar el ejercicio de la potestad de autotutela, con el principio de legalidad y el respeto a los derechos y garantías de los particulares. Así se declara.

Siendo ello así y en virtud del poder restablecedor conferido por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previendo la posibilidad de restablecer las situaciones jurídicas lesionadas y, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como una de las manifestaciones de la tutela judicial efectiva, siendo que se ha establecido en forma clara que “El proceso constituye el instrumento para la realización de la justicia”, es por lo que los jueces, como directores del proceso, están en la obligación de desentrañar el verdadero fondo de lo planteado por las partes, sin reparar en imprecisiones, razón por la cual si el Juez se percatare de la presencia de algún otro vicio no alegado por las partes y que haga nulo cualquier acto emanado de la Administración Pública, debe éste anularlo inmediatamente y, en efecto, en el caso de marras el Tribunal considera que la Resolución Nº 434 de fecha 05 de junio de 2.009 mediante la cual se revocó la jubilación a la querellante se encuentra viciada de nulidad absoluta por desviación de poder y así se declara.

En consecuencia, esta Juzgadora considera, que en casos como el presente, para una recta aplicación de la justicia que satisfaga plenamente la pretensión del justiciable en el caso concreto, máxima aspiración de los administrados, es menester interpretar adecuadamente la pretensión de las partes, lejos de formalismos y rigores inútiles que obstaculicen la verdadera justicia material que debe prevalecer ante una situación jurídica presuntamente lesionada, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, declara parcialmente con lugar la presente querella y en consecuencia:

Declara la nulidad de la Resolución Nº 434 de fecha 05 de junio de 2.009 mediante la cual se revocó la jubilación a la querellante por desviación de poder y violación del derecho constitucional a la jubilación, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.

Se declara improcedente el pago de las pensiones de jubilación dejadas de percibir desde la revocatoria de la misma hasta la presente fecha por cuanto el Tribunal pudo verificar que la Administración Pública del Municipio Maracaibo tuvo razones jurídicas para considerar la nulidad absoluta del acto administrativo que otorgó la pensión de jubilación a la querellante, antes identificado, e igualmente pudo constatar éste Juzgado que el porcentaje aplicado para la determinación de la pensión de jubilación no se corresponde con lo legalmente previsto, por lo que deberá ajustarse una vez cumplido el procedimiento de ley. Así se decide.

Se niega asimismo la pretensión de la querellante, de que le sean canceladas las bonificaciones de fin de año o aguinaldos y demás beneficios percibidos por los funcionarios jubilados de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, por cuanto se verificó en el proceso que el otorgamiento de la jubilación a la quejosa estuvo viciado. Así se decide.

Se ordena al Municipio Maracaibo que tramite la solicitud de jubilación especial efectuada por la ciudadana MORELA JOSEFINA MORALES BOHÍORQUEZ por ante la Vicepresidencia Ejecutiva de la República, previo informe favorable del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Desarrollo Social, siguiendo para ello lo previsto en el INSTRUCTIVO QUE ESTABLECE LAS NORMAS QUE REGULAN LA TRAMITACIÓN DE LAS JUBILACIONES ESPECIALES PARA LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS QUE PRESTAN SERVICIO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, ESTADAL, MUNICIPAL Y PARA LOS OBREROS DEPENDIENTES DEL PODER PÚBLICO NACIONAL.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión a tenor de lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Resuelta como ha sido la causa sobre el fondo de la controversia, el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre la pretensión cautelar de la quejosa. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MORELLA JOSEFINA MORALES BOHÓRQUEZ en contra del MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, por órgano de la Alcaldía. En consecuencia:

Primero: Declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº 434 de fecha 05 de junio de 2.009 mediante la cual se revocó la jubilación a la querellante por desviación de poder y violación del derecho constitucional a la jubilación, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.

Segundo: Se declara improcedente el pago de las pensiones de jubilación dejadas de percibir desde la revocatoria de la misma hasta la presente fecha por cuanto el Tribunal pudo verificar que la Administración Pública del Municipio Maracaibo tuvo razones jurídicas para considerar la nulidad absoluta del acto administrativo que otorgó la pensión de jubilación a la querellante, antes identificado, e igualmente pudo constatar éste Juzgado que el porcentaje aplicado para la determinación de la pensión de jubilación no se corresponde con lo legalmente previsto, por lo que deberá ajustarse una vez cumplido el procedimiento de ley. Así se decide.

Tercero: Se niega asimismo la pretensión de la querellante, de que le sean canceladas las bonificaciones de fin de año o aguinaldos y demás beneficios percibidos por los funcionarios jubilados de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, por cuanto se verificó en el proceso que el otorgamiento de la jubilación a la quejosa estuvo viciado. Así se decide.

Cuarto: Se ordena al Municipio Maracaibo que tramite la solicitud de jubilación especial efectuada por la ciudadana MORELA JOSEFINA MORALES BOHÍORQUEZ por ante la Vicepresidencia Ejecutiva de la República, previo informe favorable del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Desarrollo Social, siguiendo para ello lo previsto en el INSTRUCTIVO QUE ESTABLECE LAS NORMAS QUE REGULAN LA TRAMITACIÓN DE LAS JUBILACIONES ESPECIALES PARA LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS QUE PRESTAN SERVICIO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, ESTADAL, MUNICIPAL Y PARA LOS OBREROS DEPENDIENTES DEL PODER PÚBLICO NACIONAL.

Quinto: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión a tenor de lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Sexto: Resuelta como ha sido la causa sobre el fondo de la controversia, el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre la pretensión cautelar de la quejosa. Así se decide.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) día del mes de marzo de dos mil doce (2.012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA.

En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 30.

LA SECRETARIA,

Exp. 13.118.
GUdeM/DRPS