TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12890

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE RECURRENTE: El ciudadano FELIX JOSE CABRERA OBERTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.870.601, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 39.529, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.

PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO CABIMAS, entidad municipal del Estado Zulia, por órgano de la Alcaldía.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 008-30-12-08 dictada en fecha 30 de diciembre de 2008 por el Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I
PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta el actora la querella interpuesta en los siguientes argumentos:
Que “En fecha seis (06) de Enero del (…) año dos mil nueve (2009), [fue] notificado de la Resolución No. 008-30-12-08 de fecha 30 de Diciembre de 2008, mediante la cual se resuelve [su] remoción del cargo como CONSULTOR JURÍDCO adscrito a la SINDICATURA DEL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, cargo que venía desempeñando desde el día 15 de Mayo de mil novecientos noventa y seis (1996)”.
Que “Se considera en forma imprecisa y no expresa que [ejerció] el cargo de Consultor Jurídico como contratado al servicio de la Administración Pública Municipal de Cabimas al citarse en la Resolución el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y subrayar las palabras “los contratados y contratadas al servicio de la Administración Pública”, así mismo se citan los artículos 37 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que se refieren a la contratación de personal en la Administración”.
Que “Se menciona el Decreta No. 002-10-12-08 de fecha 10 de Diciembre de 2008, en el que supuestamente se declara la revisión, ajuste, reestructuración, reorganización y reorientación de la estructura orgánica y funcional en los ámbitos de los procedimientos presupuestarios, administrativos y laborales. No se mencionan en la Resolución la fecha de publicación en Gaceta Municipal de dicho Decreto, imposibilitando conocer su contenido y alcance, lo que atenta contra [su] derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no [conoce] si el Concejo Municipal autorizó el retiro del personal conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su numeral 5 y su el mismo cumple con todos los requisitos necesarios para su validez y menos conozco si es aplicable a [su] caso en particular”.
Que “En la Resolución se considera que [ingresó] y [ejerció] el cargo de Consultor Jurídico adscrito a la Sindicatura Municipal sin cumplir los(sic) con los extremos actualmente establecidos en el ordenamiento jurídico que rige en materia de administración del personal en el ámbito municipal, se señala que en materia de expediente administrativo no ha constancia de [su] nombramiento por parte del Alcalde como máxima autoridad en materia de administración del personal, sin tomarse en consideración que [fue] nombrado para el ejercer el cargo pro Concejo Municipal de Cabimas en uso de sus atribuciones establecidas en el ordinal 15 del artículo 76 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para la fecha en que [ingresó] a la Administración Municipal”.
Que “…el Concejo Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia en Sesión Ordinaria No. 16, celebrada en fecha trece (13) de Mayo de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996), en uso de sus atribuciones conferidas en el artículo 76 ordinal 15 de la hoy derogada Ley de Régimen Municipal y del artículo 7 de la derogada Ordenanza Sobre la Administración de Personal del Municipio Cabimas, efectuó [su] nombramiento para ocupar el cargo de Consultor Jurídico a medio tiempo adscrito a la Sindicatura Municipal, aceptando el cargo y prestando juramento de Ley en fecha catorce (14) de Mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).
Que “…[ejerció] [su] cargo en forma permanente y establece por un tiempo de servicio de doce (12) años, seis (6) meses y veintidós (22) días contados hasta el día seis (06) de Enero de dos mil nueve (2009), en el que [fue] notificado de la Resolución No. 008-30-12-08 de fecha 30 de Diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia.”
Que “Con dicha Resolución se lesiona [su] derecho al trabajo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 87 al [removerlo] del cargo sin causa legal que la justifique; se lesiona [su] derecho a la estabilidad contenido en el Estatuto de la Función Pública en su artículo 30, puesto que [es] un funcionario de carrera con más de doce años en el ejercicio del Cargo como Consultor Jurídico adscrito a la Sindicatura; también se lesiona [su] derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de nuestra Constitución, al no conocer el contenido y alcance del Decreto No. 002-10-12-08 de fecha 10 de Diciembre de 2008, en el cual se fundamenta dicha resolución, ya que no se señala la fecha de su publicación y no se conoce si el mismo fue autorizado por el Concejo Municipal de Cabimas de conformidad con el artículo 78 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Función Pública. Igualmente se lesionan [sus] derechos al pretenderse aplicar en forma retroactiva las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica para el momento de [su] nombramiento como Consultor Jurídico, por cuanto ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo conforme lo establece el articulo de la Constitución de la República”.

II
DEFENSA DE LA RECURRIDA:

La representación judicial del Organismo demandado no compareció a dar contestación a la demanda interpuesta, por lo que este Juzgado entiende como contradichos todos los argumentos expuestos por la parte accionante a tenor de lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal -publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.241 de fecha 21 de abril de 2006 (aplicable ratione temporis)-.

III
PRUEBAS:

Abierta la causa a pruebas, la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas, promoviendo los siguientes medios probatorios:

1) Ratificó el valor probatorio de los documentos consignados junto al libelo de la demanda, entre los que el Tribunal aprecia los siguientes:

1.1) Original de la Resolución No. 008-30-12-08 de fecha 30 de diciembre de 2008, a través de la cual el Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia resolvió “REMOVER al (la) ciudadano (a) CABRERA FELIX, titular de la cédula de identidad N° 7.870.601, en el cargo de CONSULTOR JURIDICO adscrito (a) a la SINDICATURA, que ejerce en este Ente Municipal, a partir de la presente fecha”. (folio 5-7)

1.2) Original de oficio S/N de fecha 30 de diciembre de 2008, suscrito por el Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia, por medio del cual se le notifica al ciudadano Felix Cabrera, titular de la cédula de identidad No. 7.870.601 “…que mediante Resolución N° 008-30-12-08, de fecha treinta (30= de diciembre del año dos mil ocho (2008), [ese] Despacho ha decidido REMOVERLO del cargo de CONSULTOR JURÍDICO adscrito (a) a la SINDICATURA, que ejerce en [ese] Ente Municipal…”. Asimismo, se desprende una firma ilegible como señal de recibido en fecha “06-01-09”. (folio 8-10)

1.3) Copia certificada del Acta de Sesión Ordinaria N° 16, de fecha 13 de mayo de 1996, expedida por el Secretario del Concejo Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia; de la cual se desprende que mediante la referida acta el Concejo Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia solicitó la aprobación del ciudadano Felix Cabrera Oberto, “…para ocupar el otro medio tiempo del Consulto Jurídico”. Asimismo, se evidencia que dicha postulación fue aprobada y que dicho cargo comenzó a regir desde el 02-05-1996. (folio 12-13)

1.4) Original de constancia expedida en fecha 19 de marzo de 2009, por el Secretario del Concejo Municipal de Cabimas Estado Zulia, por medio de la cual se hace constar que mediante Sesión Ordinaria No. 16, de fecha 13 de mayo de 1996, fue aprobado el ingresó del ciudadano Felix Cabrera Oberto, a parir del 15 de mayo de 1996, para ocupar el cargo de Consultor Jurídico. (folio 14)

Se observa que la referidas documentales constituyen documentos públicos administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000).

2) Prueba de informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido solicitó se requiera informes a la Secretaría del Concejo Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia.

En relación a la referida prueba de informes, el Tribunal a través de auto de fecha 08 de enero de 2010 la admitió cuanto ha lugar en derecho, ordenado oficiar a la Secretaría del Concejo Municipal del Municipio Cabimas.
Así las cosas, en fecha 21 de enero de 2010, fue agregado al expediente oficio No. S-C-2010 de fecha 18 de enero de 2010 suscrito por el Secretario Municipal del Concejo del Municipio Cabimas, junto con copias certificadas del Acta de Sesión Ordinaria N° 16, de fecha 13 de mayo de 1996, expedida por el Secretario del Concejo Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia; de la cual se desprende que mediante la referida acta el Concejo Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia solicitó la aprobación del ciudadano Felix Cabrera Oberto, “…para ocupar el otro medio tiempo del Consulto Jurídico”; y copia certificada de constancia expedida por el Secretario del Concejo Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia, en fecha 13 de enero de 2010, de la cual se desprende que del Libro de Juramentación de Cargos llevados por el Concejo en mención, específicamente en su folio cuatrocientos veintiuno (421), aparece inserta la Juramentación de fecha 14 de mayo de 1996 del ciudadano Felix Cabrera, en el cargo de Consultor Jurídico.
En tal sentido, el Tribunal le otorga pleno valor probatorio a las copias certificadas remitidas, por constituir éstas, documentos públicos administrativos, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000). (folios 73, 74 y 76))

3) Promovió y produjo copia fotostática simple de constancia expedida por la Directora de Recursos Humano de la Alcaldía del Municipio Cabimas, en fecha 10 de febrero de 2009, mediante la cual hace constar que “…el (la) ciudadano (a) CABRERA FELIX, portador (a) de la C.I. 7.870.601, prestó sus servicios en esta institución, ocupando el cargo e CONSULTOR JURÍDICO ½ TIEMPO, adscrito a la nómina de la SINDICATURA MUNICIPAL, desde el 16/05/1996, hasta el 30/12/2008…”. (folio 64)

En lo atinente a la referida documental, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnada.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:
Antes de pasar a decidir el fondo del asunto debatido, advierte esta Juzgadora que el expediente administrativo no fue consignado en autos, es por ello que, cabe acotar que la Sala Político Administrativa ha establecido respecto a la incorporación del expediente administrativo al proceso, lo siguiente:

“(…) lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio (…).
‘
Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.
(…)
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural -más no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.” (Ver, Sentencia No. 01257 del 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A.).

Como puede verse, de acuerdo con el criterio antes transcrito, la no remisión del expediente administrativo no impide que el Órgano Jurisdiccional respectivo emita el pronunciamiento correspondiente, puesto que aquél constituye la prueba natural -mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación.
Asimismo, se resalta que la tardanza o negativa en el envió y presentación del expediente administrativo requerido por el Órgano Jurisdiccional obra forzosamente en contra de la administración una presunción favorable a la pretensión jurídica incoada por el querellante.
En el caso de autos, aún cuando la parte querellada fue debidamente citada, requiriéndole los antecedentes administrativos correspondientes al caso, puede observase que no consignó el debido expediente administrativo.
Por tal razón, procede esta instancia sentenciadora ante la falta de presentación del expediente administrativo requerido, a decidir la controversia suscitada con los elementos cursantes en autos, y a tal efecto, observa lo siguiente:
Aún cuando el ente municipal demandado no asistió oportunamente a dar contestación a la demanda, ni promovió o evacuó en el lapso de pruebas nada que le permita desvirtuar la pretensión de la parte querellante, este Juzgado pasa al análisis de los documentos en los cuales se fundamenta la presente demanda.
Pretende la parte actora la nulidad de la Resolución No. 008-30-12-08 de fecha 30 de diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia, a través de la cual se resolvió la remoción del ciudadano Felix Cabrera del cargo de Consultor Jurídico adscrito a la Sindicatura del ente municipal referido.
En tal sentido, se observa que el acto administrativo en mención estableció en su sétimo considerando que “…se evidencia del expediente administrativo correspondiente al (la) ciudadano(a) CABRERA FELIX, titular de la cédula de identidad N° 7.870.601, se desprende que ejerce el cargo de CONSULTOR JURIDICO adscrito (a) a la SINDICATURA, de este Ente Municipal, y su ingreso al Poder Ejecutivo Municipal sin cumplir con los extremos antes considerados”.(folio 6)
Ello así, observa quien suscribe de la constancia cursante al folio sesenta y cuatro (64) del expediente, expedida por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, que el ciudadano Felix Cabrera, prestó servicios en esa Institución, ocupando el cargo de Consultor Jurídico ½ tiempo, adscrito a la nomina de la Sindicatura Municipal, desde el 16 de mayo de 1996 hasta el 30 de diciembre de 2008.
Asimismo, de la constancia cursante en el folio catorce (14) y setenta y seis (76), expedida por el Secretario del Concejo Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia, se desprende que el ciudadano Felix Cabrera, fue aprobado el nombramiento para ocupar el cargo de Consultor Jurídico del Municipio Cabimas del Estado Zulia, mediante Sesión Ordinaria No. 16 de fecha 13 de mayo de 1996, y que su ingresó surtió efectos a partir del 15 de mayo de.
En el mismo contexto, al folio setenta y uno (71) del expediente riela constancia expedida por el Secretario del Concejo Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia, en fecha 13 de enero de 2010, de la cual se desprende que del Libro de Juramentación de Cargos llevados por el Concejo en mención, específicamente en su folio cuatrocientos veintiuno (421), aparece inserta la Juramentación de fecha 14 de mayo de 1996 del ciudadano Felix Cabrera, en el cargo de Consultor Jurídico.
De las anteriores documentales, constata quien suscribe que el ingreso de la querellante se verificó por nombramiento bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y antes de la Constitución de 1999.
Al respecto, es preciso destacar que los artículos 34 al 39 de la Ley de Carrera Administrativa regulaban los requisitos para ingresar a la función pública, a saber: 1) Ser venezolano, 2) Tener buena conducta, 3) Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo, lo cual se determinaba mediante la aprobación de un concurso público en el cual se evaluaban, sin ningún tipo de discriminación, la aprobación de los requisitos establecidos para el cargo correspondiente, es decir, el cumplimiento de los parámetros mínimos para ejercer el cargo, 4) No estar sujeto a interdicción civil, y 5) Los demás que establecían la Constitución y las Leyes. Preceptuaban tales normas que una vez aprobado el concurso se expediría el nombramiento correspondiente y el funcionario quedaba sujeto a un periodo de prueba de seis meses. Finalmente se ordenaba a la Oficina Central de Personal la expedición de un certificado que acreditara el carácter de funcionario de carrera.
De manera que la forma de ingreso bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa era el concurso público, lo cual fue ratificado en la Ley del Estatuto de la Función Público (artículos 40 y 41). Empero establecía el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la derogada ley in comento, que cuando no existieren candidatos elegibles se podría nombrar a una persona no inscrita en el registro de elegibles, con carácter provisional, y ese nombramiento debía ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente.
En el mismo sentido, los artículos 121 al 139 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ratifican la necesidad de aprobar un concurso público para el ingreso a la carrera administrativa; no obstante, el artículo 140 del mismo reglamento dispone que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses; ello porque no puede sancionarse al funcionario por la abstención del Estado.
Con fundamento en las normas comentadas en el párrafo que antecede y estando bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia planteó que existían dos tipos de funcionarios públicos de carrera: los de derecho y los de hecho; así, los primeros son aquellos que desempeñan el cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido todos los requisitos legales; los segundos, existen cuando su ingreso no está ceñido estrictamente a las leyes, pero a pesar de ello su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos están viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo.
En distintas oportunidades la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha reiterado el criterio según el cual el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato o sin cumplir las formalidades de nombramiento o concurso, pasaba a ser un funcionario público de carrera sometido a la Ley de Carrera Administrativa respectiva, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: 1° Que se trate del ejercicio de funciones públicas, 2° Que dicho ejercicio se hiciera de forma permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, 3° La forma de otorgar la investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero puede ser mediante contrato cuya duración de la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones que se confieren, 4° Que exista una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio no es libre en el desempeño de sus actividades, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, 5° Que el régimen jurídico de tal prestación de servicios sea de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes (Sentencia Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).
En la comentada Sentencia la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, declaró lo siguiente:

“…Así mismo, los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual –de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencia…” (Negrillas del Tribunal)

Si bien con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada, en virtud de la prohibición expresa de ambos cuerpos normativos, y ya no es posible asimilar un trabajador que ingrese en forma irregular (sin concurso de oposición) a un funcionario público de carrera por ser inconstitucional (así lo declaró la Corte en la referida sentencia, apartándose del criterio tradicional, pero dejando a salvo los beneficios económicos derivados de la prestación de servicios), éste criterio sólo es aplicable a las relaciones contractuales o de cualquier modo irregulares que se hayan iniciado con anterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecido lo anterior, considera la Juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó el ciudadano Felix Cabrera Oberto en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramiento expedido por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba sin que se hubiese revocado el nombramiento, por lo que están dadas las condiciones para considerar que se verificaron las condiciones para equipararla a una funcionaria pública de carrera y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionario público de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin cumplir el requisito de concurso y así se decide. (Ver sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2.003, caso: Diana Rosas Arellano contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, dictada en el expediente N° 00-24027). Así se establece.
En virtud de lo expuesto, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción de la querellante contenido en la Resolución No. 008-30-12-08 de fecha 30 de diciembre de 2008 dictada por el Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se declara.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la actora.
Ahora bien, con respecto a la solicitud relativa al “…pago de salarios, caídos con sus respectivos aumentos a que hay lugar través de la Ordenanza de Presupuesto, por Decreto Presidencial o contratación colectiva; el pago de tarjeta de alimentación y demás beneficios que [le] correspondan desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación al cargo”; el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió remover a la querellante del cargo de Consultor Jurídico adscrito a la Sindicatura del Municipio Cabimas del Estado Zulia, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación del querellante al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos; en consecuencia SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Consultor Jurídico adscrito a la Sindicatura del Municipio Cabimas del Estado Zulia, o a otro de igual jerarquía para el cual cumpla con los requisitos; e igualmente SE ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo.
A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Sindicatura Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.-
No obstante, al solicitar la querellante que el Tribunal incluya en la orden de pago además de salarios caídos, el pago de “tarjeta de alimentación” y los demás beneficios que le correspondan desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado; el Tribunal, en virtud de los criterios pacíficos y reiterados de este Tribunal y de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, no puede acordarle a la querellante el pago de todos los beneficios que hayan recibido los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia durante el periodo de su retiro; por cuanto no puede ser acreedor de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, tales como aguinaldos, bono vacacional y bono de alimentación o cesta ticket. (Ver. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2005-02118 de fecha 21 de julio de 2005). Así se declara.-
En virtud de las consideraciones que anteceden, es que ésta Juzgadora declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
V
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Felix José Cabrera Oberto contra la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia.

SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución No. 008-30-12-08 de fecha 30 de diciembre de 2008 dictada por el Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia.

TERCERO: SE ORDENA la reincorporación del ciudadano Felix José Cabrera Oberto, titular de la cédula de identidad No. 7.870.601, al cargo de Consultor Jurídico adscrito a la Sindicatura del Municipio Cabimas del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.

CUARTO: SE ORDENA cancelar al querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones, aguinaldos y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removida ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada.

QUINTO: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Sindicatura del Municipio Cabimas del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia.

SEXTO: SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

OCTAVO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no se encuentra presente el requisito objetivo precisado en el artículo 156 Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal -publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.241 de fecha 21 de abril de 2006 (aplicable ratione temporis)-.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA.

En la misma fecha y siendo las dos horas y cincuenta minutos de la tarde (02:50 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 28.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA.

Exp. Nº 12890