TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14403

Mediante escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2011, por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RAFAEL ROMERO; solicita “…MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que [su] representado sea reincorporado a la nómina del CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO ZULIA, en el cargo de ASESOR IV, hasta tanto sea decidido el presente recurso…”.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR:

Fundamenta la parte actora su solicitud en los siguientes argumentos:
Indicó, que “Del acto administrativo impugnado se evidencia la violación al derecho a la defensa y el debido proceso consagrado como una garantía constitucional previsto en el artículo 49 de la constitución Bolivariana de Venezuela, por cuanto para proceder a destituir un funcionario público se debe realizar el procedimiento disciplinario previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual la administración no realizó sino que procedió a destituir a [su] representado sin se(sic) oído, sin permitirle conocer cuales eran las razones para destituirlo, de disponer de un lapso para promover prueba a su favor y contestar los cargos, lo cual viola esta garantía constitucional de insoslayable cumplimiento por parte de la administración pública cuando el funcionario público está incurso en una causal de destitución”.
Indicó, que “…es evidente que no procedía la destitución en virtud de gozar del derecho de estabilidad relativa por lo cual antes de destituirlo se debió realizar el respectivo expediente disciplinario de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que es evidente que se le están violando los derechos contemplados en la Constitución Bolivariana de Venezuela sobre todo el derecho a la defensa y el debido proceso…”.
Señaló que el Fumus Boni Iuris o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente: “1) El artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho que tiene todo ciudadano en cualquier investigación o sanción administrativo o judicial conocer de los hechos que le imputan, de darle contestación, de promover pruebas y de la indicación de los recursos contre los mismos, de lo cual adolece el acto impugnado. 2) El artículo 93 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece que los despidos contarios a la Constitución y a la Ley son nulos, por lo cual al proceder a destituir sin un expediente disciplinario se violó esta disposición. 3) El artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho a la estabilidad en el cargo de los funcionarios públicos. 4) El artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece el derecho a la estabilidad en el cargo de los funcionarios públicos. 5) El artículo 78 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece la protección por parte del estado a los niños. niñas y adolescentes (…).”
En cuanto al Periculum in mora o peligro en la demora, expresó que “…un retardo en la decisión de este juicio pudiera ocasionar daños de carácter irreparable a [su] representado, por no tener su salario para cubrir los gastos más esenciales de supervivencia para sí y para su hija menos de edad y ante la definición del Estado Social de derecho u de Justicia que señala el artículo 2° de la Constitución Bolivariana de Venezuela, no puede un estado social desamparar a un ciudadano que le han vulnerados sus derechos constitucionales…”

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra Velazco).
Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados.
Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Con relación a la denuncia de violación al derecho a la defensa, es importante destacar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
(…).”

La disposición parcialmente transcrita establece el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas, el cual se manifiesta en el procedimiento administrativo de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Vid., entre otras sentencias de la Sala Político Administrativa números 01486 de fecha 8 de junio de 2006, 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006 y 01448 del 8 de agosto de 2008).
En este sentido, analizada como ha sido la pretensión cautelar del querellante, y los instrumentos probatorios consignados, en especial el documento cursante al folio ocho (8) de la pieza principal del expediente, a saber, la Resolución No. de 031-2011 de fecha 23 de septiembre de 2011 dictada por el Presidente del Concejo Municipal de Miranda del Estado Zulia, a través de la cual se destituye al actor del cargo de Asesor IV; se observa que de dicha Resolución no se deriva –salvo prueba en contrario- que el ciudadano Rafael Romero, parte querellante, hubiese sido notificado de la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario de destitución del cual derivó la resolución impugnada, tal omisión a juicio de este Tribunal conforma –ab initio- una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa del actor, por cuanto el Órgano Municipal querellado al momento de “…destituir al ciudadano: Rafael Romero, C.I.V.- 5.503.416 del cargo Asesor IV, que veía detentando en [ese] Organismo desde el 24/04/2009”, debía previamente dar apertura y sustanciar un procedimiento administrativo garantista para el interesado; esto comporta que existe la presunción de violación constitucional especialmente la del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso y con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario. Así se declara.-
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Así se declara.-
Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas este Juzgado declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y en consecuencia SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución No. 031-2011 dictada por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Miranda del Estado Zulia en fecha 23 de septiembre de 2011; y, en consecuencia SE ORDENA al referido Concejo Municipal, la reincorporación del ciudadano Rafael Romero, al cargo de Asesor IV del Concejo Municipal del Municipio Miranda del Estado Zulia, o uno de similar categoría, con el consiguiente pago de los conceptos salariales y demás beneficios laborales, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dispone:

PRIMERO: SE DECLARA PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadano Rafael Romero.

SEGUNDO: SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución No. 031-2011 dictada por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Miranda del Estado Zulia en fecha 23 de septiembre de 2011.

TERCERO: SE ORDENA al Concejo Municipal del Municipio Miranda del Estado Zulia, la reincorporación del ciudadano Rafael Romero, al cargo de Asesor IV, o uno de similar categoría, con el consiguiente pago de los conceptos salariales y demás beneficios laborales, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

En la misma fecha y siendo las diez horas y quince minutos de la mañana (10:15 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 48.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

Exp. 14403