TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL Nº 4

Expediente N° 21184
Causa: Separación de Cuerpos (Contenciosa)
Demandante: MERLY MARIA CLARET ROJAS HERNANDEZ
Demandado: CHRISTIAN KALED FERRER ROMERO
Niños: (se omite el nombre del niño, niña y/o adolescente por razones de confidencialidad)

PARTE NARRATIVA

Mediante diligencia de fecha 05 de marzo de 2012, suscrita por la abogada en ejercicio YANITZA HERNANDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 51.934, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MERLY MARIA CLARET ROJAS HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad No. V-13.653.894, ratifica la solicitud de medida cautelar, en el sentido de solicitar:
1) Separación de los cónyuges de manera provisional.
2) Se otorgue la custodia provisional de los niños (se omite el nombre del niño, niña y/o adolescente por razones de confidencialidad) a la madre ciudadana MERLYS ROJAS HERNANDEZ.
3) Medida Cautelar de Permanencia en el Hogar.
4) Medida Provisional de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) del sueldo, bonificaciones, aguinaldo o utilidades, bono vacacional, que le puedan corresponder al ciudadano CHRISTIAN KALED FERRER ROMERO en la empresa ESP DE VENEZUELA, como Ingeniero de Aplicación y ventas.
5) Medida de Embargo preventivo por concepto de obligación de manutención.

Con esos antecedentes, este Juzgador pasa a analizar la procedencia o no de las medidas solicitadas.
PARTE MOTIVA
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone textualmente lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

La parte que solicite las medidas cautelares, deberá demostrar al Tribunal, los extremos que en doctrina se han denominado “FOMUS BONIES IURES” y “PERICULUM IN MORA”; vale decir, la presunción del buen derecho y el peligro en la mora; considerando que para poder decretar las medidas solicitadas, es necesario llenar los extremos exigidos en el artículo up supra y así poder demostrar al Juez, la presunción del derecho que se reclama; que es el derecho que la parte tiene y el peligro en la mora, el hecho de que el juicio se prolongue en el tiempo pudiendo hacerse ilusorio, para que el Juez pueda en base a ello, decretar la medida que se le esta solicitando; razón por la cual al momento de decretar las medidas pertinentes, se realiza con la finalidad de prevenir un daño y asegurar las resultas de un litigio.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 148, 191, 156 y 139 del Código Civil los cuales establecen:
Articulo 148:
“Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio”.
Siendo esta norma lo que se conoce con el nombre de la comunidad de gananciales, y lo que se traduce que todo cuanto pertenece a la comunidad conyugal, pertenece a dicha comunidad, a la vez que en abstracto significa que cada cónyuge tiene un cincuenta por ciento (50%) en la comunidad de gananciales.
Articulo 191:
“......... Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:
3° Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otra medidas que estime conducente para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.
A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.”
Articulo 156:
“Son bienes de la comunidad:
2° - Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges.”
Articulo 139:
“El marido y la mujer están obligados a contribuir en la medida de los recursos de cada uno, al cuidado y mantenimiento del hogar común, y a las cargas y demás gastos matrimoniales.
En esta misma forma ambos cónyuges deben asistir recíprocamente en la satisfacción de sus necesidades…”

De las disposiciones legales antes transcritas, se puede apreciar notablemente que las medidas de embargo son de carácter preventivo anticipado no cautelar. Estas tienen un carácter proteccionista, tendiente a evitar o hacer cesar una situación dañosa o lesiva de los derechos de los niños, niñas y/o adolescentes de autos. Su carácter no es patrimonial, ya que no garantizan la ejecución del fallo; sino que por medio de su decreto se pretende evitar un daño o hacer cesar la continuación de un daño (fallecimiento o enfermedad de los niños, niñas y/o adolescentes por no recibir manutención).-

La Dra. Haydée Barrios, en la obra “Cuarto año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” publicaciones UCAB, Caracas, 2004, págs. 161-162, al referirse a lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley Especial, expone:

“…Esta disposición persigue un doble propósito, por una parte, dejar el dictado de las medidas cautelares para aquellos casos en los que verdaderamente se justifica, por haberse probado ya el incumplimiento y, por la otra, estimular el cumplimiento de la obligación por parte de quienes vienen haciéndolo correctamente. El último de los propósitos mencionados está, a su vez, relacionado con uno de los fundamentos de la doctrina de la Protección Integral, desarrollada en la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, cual es el de promover el rol fundamental de la familia, y especialmente, la participación en la crianza del niño o del adolescente, de los parientes más cercanos a él, como son sus progenitores…”.

No obstante, considera este Juzgador que las medidas solicitadas en lo que respecta a la obligación de manutención en el presente juicio, aunque fueron analizadas en base a lo que establece la Ley, por lo especial de este proceso de Separación de Cuerpos, tienden a ser excesivas pues de decretar la totalidad de los rubros con los porcentajes indicados en el referido escrito, se estaría incurriendo en una violación a los derechos personales y patrimoniales del ciudadano CHRISTIAN KALED FERRER ROMERO, por cuanto se embargaría casi la totalidad de los ingresos y beneficios que percibe como empleado al servicio de la citada empresa, los cuales generan los medios económicos para satisfacer sus necesidades; en ese sentido este Órgano Jurisdiccional en aras de garantizar los principios de equidad e igualdad procesal entre las partes intervinientes en el juicio así como también tomando en consideración el interés superior de los niños de autos, declara procedente las medidas cautelares solicitadas reduciendo su porcentaje el cual quedara debidamente establecido en la parte dispositiva de la presente resolución.

Ante tal situación, éste juzgador debe examinar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro FRANCESCO CARNELLUTTI, en su obra: Instituciones del Proceso Civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal.-

Al respecto, advierte éste Sentenciador, que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales el periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.-

En ese orden de ideas, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.-

En lo que concerniente a ésta presunción del buen derecho, la Jurisprudencia Venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo calculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del fumus boni iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.-

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de marras, en relación a la solicitud de medida de permanencia en el hogar perteneciente a la comunidad conyugal, este Tribunal insta a la parte solicitante a consignar documento de propiedad del inmueble en cuestión.-

Por otra parte, en lo atinente a la solicitud de la demandada de decretar medida preventiva sobre los conceptos laborables que perciba el ciudadano CHRISTIAN KALED FERRER ROMERO, como Ingeniero de Aplicación y Ventas de la empresa ESP DE VENEZUELA C.A., este Tribunal considera procedente el decreto del cincuenta por ciento (50%) del sueldo, bonificaciones, aguinaldo o utilidades, bono vacacional y cualquier otro beneficio laboral que le corresponda al demandado de autos, como empleado al servicio de la referida compañía, en base a lo que a la comunidad conyugal se refiere.

En ese mismo orden de ideas, de conformidad con lo previsto en los artículos 381 y 466-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales establecen lo siguiente:

Articulo 381: “El juez o jueza puede acordar cualquier medida preventiva destinada a asegurar el cumplimiento de la Obligación de Manutención, cuando existan en autos elementos probatorios de los cuales pueda extraer una presunción grave del riesgo manifiesto de que el obligado u obligada deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponden a un niño, niña o adolescente. Se considera demostrado el riesgo manifiesto cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la Obligación de Manutención, exista retraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.
No podrán decretarse las medidas preventivas previstas en este artículo o deberán ser levantadas de inmediato cuando conste prueba suficiente que el obligado u obligada ha venido cumpliendo de forma voluntaria y oportuna la Obligación de Manutención.”

Artículo 466-B: “El juez o jueza al admitir la demanda de Obligación de Manutención, puede ordenar las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño, niña o adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. El juez o jueza puede decretar, entre otras, las medidas preventivas siguientes:
a) Ordenar al deudor o deudora de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones, rentas, intereses o dividendos de la parte demandada, que retenga la cantidad fijada y la entregue a la persona que se indique…”

Esta Sala de Juicio declara pertinente el decreto de la medida de embargo preventivo sobre un quince por ciento (15%) del sueldo, bonificaciones, aguinaldo o utilidades, bono vacacional, que le puedan corresponder al ciudadano CHRISTIAN KALED FERRER ROMERO en la empresa ESP DE VENEZUELA, por concepto de Obligación de Manutención de los niños (se omite el nombre del niño, niña y/o adolescente por razones de confidencialidad) .

En cuanto a la solicitud de custodia provisional este Tribunal tomando en consideración la edad de los niños de autos, así como también las necesidades que tienen los mismos, considera prudente otorgar el ejercicio de este atributo derivado de la Patria Potestad a la progenitora de los mismos.

En lo referente al decreto de la separación de cuerpos de los cónyuges, lo mismo será dilucidado mediante auto por separado.

En ese sentido, este Juzgador en uso de las facultades que le otorga la ley, y por las razones anteriormente expuestas, en consecuencia, considera este Juzgador procedentes las medidas preventivas solicitadas. Así se declara.
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN
Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve:
a) Se otorga la Custodia provisional de los niños (se omite el nombre del niño, niña y/o adolescente por razones de confidencialidad), de conformidad con lo establecido en el artículo 360 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
a la ciudadana MERLY MARIA CLARET ROJAS HERNANDEZ, cedulada bajo el N° V-13.653.894.
b) Se decreta Medida Provisional de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) del sueldo, bonificaciones, aguinaldo o utilidades, bono vacacional, que le puedan corresponder al ciudadano CHRISTIAN KALED FERRER ROMERO en la empresa ESP DE VENEZUELA, como Ingeniero de Aplicación y Ventas.
c) Se decreta medida de embargo preventivo sobre el quince por ciento (15%) del sueldo, bonificaciones, aguinaldo o utilidades, bono vacacional, que le puedan corresponder al ciudadano CHRISTIAN KALED FERRER ROMERO en la empresa ESP DE VENEZUELA, como Ingeniero de Aplicación y Ventas, por concepto de Obligación de Manutención de los niños (se omite el nombre del niño, niña y/o adolescente por razones de confidencialidad).
d) En cuanto a la solicitud de Separación de Cuerpos y Bienes de los cónyuges de manera provisional, este Tribunal resolverá lo conducente en auto por separado.
e) En relación a la Medida Innominada de Permanencia en el hogar, este Juzgado antes de pronunciarse sobre la misma insta a la parte a consignar copia certificada del documento de propiedad del inmueble indicado en el escrito de solicitud de medidas.
Las cantidades a retener en los conceptos establecidos en los literales “b” y “c” deberán ser remitidas en Cheque de gerencia a nombre del TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. SALA DE JUICIO-JUEZ UNIPERSONAL Nº 4. Para la ejecución de las medidas de embargo antes mencionadas conforme a lo previsto en el articulo 179 literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se comisiona suficientemente al JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, SAN FRANCISCO, JESUS ENRIQUE LOSSADA, MARA, PAEZ Y ALMIRANTE PADILLA DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a quien se ordena librar Despacho de comisión.
Déjese copia certificada por secretaría conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, a los 08 días del mes de marzo de 2012. Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Unipersonal No. 4 La secretaria

ABOG. MARLON BARRETO RÍOS Abog. LORENA RINCÓN PINEDA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior sentencia interlocutoria bajo el No. 46 y se ofició bajo el No. 12-797. La Secretaria.
MBR/maa.