TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta en autos que la ciudadana GISELA DAVILA VILCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.507.929, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistida en este acto por la Defensora Pública 19, Abogada Maria de Los Ángeles Oberto, intentó demanda de FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, en contra de la ciudadana KELLY MAR SANTOS MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 22.066.036, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en beneficio de la niña AMBAR VALENTINA NIÑO SANTOS, de siete (07) años de edad; manifestando que su hijo HEBERTO ANTONIO NIÑO DAVILA, tuvo una relación amorosa con la ciudadana KELLY MAR SANTOS MARTINEZ, de la cual procrearon una niña de nombre AMBAR VALENTINA NIÑO SANTOS; pero que su hijo falleció el día 08/08/05, producto de un infarto, y que desde entonces la referida ciudadana descuida a su hija y la maltrata, por la falta de aseo y alimentación su nieta perdió sus dientes, en varias oportunidades la solicitante le ofreció el tratamiento necesario para su nieta pero la progenitora se ha negado; asimismo, cuando la progenitora sale a trabajar la deja todo el día con cualquier persona sin ninguna precaución, en pocas oportunidades le permite verla, manifestándole la niña que sus tíos y primos la golpean y la insultan; es por lo que solicita la fijación del Régimen de Convivencia Familiar en beneficio y bienestar emocional y psicológico de su nieta y en beneficio de la familia paterna.

En fecha 25-11-11, el Tribunal recibió la presente solicitud, ordenando dársele entrada, fórmese expediente y numérese, y por cuanto el Tribunal observa que el acta de nacimiento de la niña AMBAR VALENTINA NIÑO SANTOS, no fue consignada, es por lo que se le concedieron tres (3) días a partir de la emisión de dicho auto, para que consignen en original o en copia certificada las mencionadas actas. En auto por separado se resolverá lo conducente.

Por sentencia interlocutoria de fecha 02-12-2011, declaró inadmisible la demanda de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

En fecha 29-11-11, la ciudadana GISELA DAVILA VILCHEZ, asistida en este acto por la Defensora Pública 06, Abogada Sornéis Mármol, consignó copia certificada del acta de nacimiento de la niña AMBAR VALENTINA NIÑO SANTOS.

En fecha 08-12-2011, el Tribunal resolvió revocar el fallo dictado por el Tribunal en fecha 02-12-11, en la que se declaró inadmisible la presente solicitud.
En fecha 12-01-2012, el Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho la presente demanda contentiva de Fijación del Régimen de Convivencia Familiar, ordenando la citación de la ciudadana KELLY MAR SANTOS MARTINEZ, para que comparecencia por ante este Juzgado al tercer (03) día siguiente a la constancia en actas de su citación, en las horas de despacho indicado en la tablilla del tribunal de (8:30 a.m. a 3:30 p.m.) a los fines que exponga lo que a bien tenga sobre la presente demanda incoada en su contra. Igualmente se ordenó la comparecencia de ambas partes para esa misma oportunidad, a las diez y treinta (10:30 a.m.) de la mañana, a fin de llevar a cabo la conciliación entre las partes. Por último se ordenó notificar a la Fiscal Especializada del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 23-01-2012, se citó a la ciudadana KELLY MAR SANTOS MARTINEZ, y en fecha 26-01-2012, se ordenó agregar la referida boleta a las actas que conforman el presente expediente.

En fecha 03-02-2012, siendo el día y hora fijados por el Tribunal a los fines de celebrar la audiencia de conciliación entre las partes del presente procedimiento, se dejó constancia que se encontró presente la ciudadana GISELA DAVILA VILCHEZ, asistida en este acto por la Defensora Pública 19, Abogada Maria de Los Ángeles Oberto Abreu, y no así la parte demandada.

Mediante escrito de fecha 16-02-2012, la ciudadana GISELA DAVILA VILCHEZ, asistida en este acto por la Defensora Pública 19, Abogada Maria de Los Ángeles Oberto, promovió las pruebas que haría hacer valer en el juicio. Siendo admitidas las mismas por el Tribunal en fecha 27-02-2012.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente Fijación Régimen de Convivencia Familiar, valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PARTE MOTIVA
I
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

- Corre al folio nueve (09) del presente expediente, copia certificada del acta de nacimiento signada bajo el No. 9, correspondiente a la niña AMBAR VALENTINA NIÑO SANTOS, expedida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia Francisco Eugenio Bustamante del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código de Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial-paterno existente entre la ciudadana GISELA DAVILA VILCHEZ y la niña antes mencionada.

II
CONFESION FICTA

En el procedimiento especial de Régimen de Convivencia Familiar, cada acto procesal tiene un tiempo específico para su realización y una vez precluido, bien el lapso o bien el término, para la ejecución de alguna carga procesal, el proceso indefectiblemente discurrirá hacia la consecución del estado procesal subsiguiente en la búsqueda de la sentencia.

Ahora bien, la contestación de la demanda según lo establecido en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe realizarla el demandado al tercer día de despacho siguiente a la constancia en actas de haberse efectuado su citación, plasmando en su escrito todas las defensas que creyere oportunas alegar, culminando así la fase de alegatos, en consecuencia, se produce la "trabazón de la litis", quedando fijados en el proceso los hechos que el demandante plasmó en la demanda.

En el caso sub examine, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que la citación de la parte demandada, ciudadana KELLY MAR SANTOS MARTINEZ, se perfeccionó en fecha 26-01-2012, razón por la cual debía dar contestación a la demanda al tercer (3°) día de despacho siguiente, para comenzar a transcurrir ope legis a partir del día a quem, el lapso probatorio establecido en el artículo 517 del referido instrumento jurídico.

En este orden de ideas, la Doctrina Patria ha establecido lo que a continuación se transcribe:
La confesión ficta es aquella cuando se declara confeso a quien no comparece a la contestación de la demanda (Articulo 362, 868 y 887 C.P.C) o a la contestación de la reconvención (artículo 367 C.P.C), o no concurre, habiendo sido citado, a la absolución de posiciones juradas, o perjure o se niegue a contestarlas (artículo 412 C.P.C).

Así las cosas, los aspectos que nos interesan deben ser analizados para concretar cómo opera la confesión ficta. A tal respecto, tomaremos como base el excelente trabajo doctrinal del Dr. Cabrera Romero (2000, N ° 12, pp.7—50) conforme al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que se tenga confeso al demandado que no contestó la demanda es necesario que se den tres requisitos:
“…1. Que el demandado no conteste la demanda. En términos absolutos este primer requisito se refiere a la ausencia de contestación de la demanda, bien porque no compareció dentro del lapso de su emplazamiento a hacer la contestación ni por sí, ni por medio de apoderados; o porque habiendo comparecido a la contestación, ésta sea ineficaz, cuestión que puede ocurrir por: ser extemporánea la contestación, que no se realice a las exigencias de ley (art. 360 C.P.C), que la contestación sea deficiente porque no contestó el fondo o porque sea insuficiente el poder del apoderado. Se puede observar que en cualquiera de las hipótesis que se ha planteado no hay contestación de demanda y por tanto dicha situación afecta su derecho a pruebas, pues, sólo podrá hacerlo sobre los hechos a que se refiere la pretensión del actor.
2. Que en el término probatorio nada probare que lo favorece. Este aspecto presenta una serie de interrogantes, debido a que no existe una precisión del legislador acerca del significado que contiene el Art. 362 del C.P.C, que dice "si nada probare que le favorezca". El Dr. Cabrera Romero, afirma que este ha sido uno de los aspectos más discutidos en la doctrina venezolana, a tal efecto, existen autores que son defensores de la tesis que probar algo que le favorezca le permitía al demandado una libertad absoluta de probar cualquier hecho.
3. Que la petición del actor no sea contraria a derecho. El primer problema es definir que significado tiene la expresión "en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante". Se puede mirar, en principio, conforme a las causales de inadmisibilidad que contiene el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Pienso que esas causales son parte del alcance de esa expresión. Puesto que, el demandado no tiene chance para impugnar la admisión de la demanda que esté afectada de tales causales, sino en el momento de la contestación mediante la oposición de la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de manera que si no comparece al acto de contestación no podrá oponer las cuestiones previas, le quedará el camino de probar que la pretensión es contraria a derecho…”
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto este Juzgador, en virtud de la falta de contestación de la demanda, así como la falta de escrito de promoción de pruebas por la parte demandada, siendo que la comparecencia de la demandada a la contestación de la demanda es un acto facultativo de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la Ficta Confessio, este Órgano Jurisdiccional declara la Confesión Ficta de la parte demandada, ciudadana KELLY MAR SANTOS MARTINEZ, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.
III

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños, niñas y adolescentes”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación.

Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora (responsabilidad de crianza y custodia) es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador (responsabilidad de crianza y custodia).
Asimismo, el Artículo 388 de la referida Ley, nos habla sobre la Extensión del Régimen de Convivencia Familiar a otras personas.
“Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña, o adolescente podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar. También podrán solicitarlo aquellos o aquellas terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique”.

De tal manera que, como quiera que del examen detenido de la presente demanda y de las actas procesales que conforman el presente expediente, se puede constatar la necesidad de hacer efectivo la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, pues es el derecho que tiene la ciudadana GISELA DAVILA VILCHEZ, como abuela paterna que no ejerce la custodia de la niña AMBAR VALENTINA NIÑO SANTOS, de mantener una relación estrecha y directa con su nieta, en virtud del fallecimiento del padre de la niña, ciudadano HEBERTO ANTONIO NIÑO DAVILA; así como de intercambiar el afecto y cariño que debe prevalecer entre la niña de autos con la familia paterna; razón por la cual la presente demanda propuesta por la parte actora, ciudadana GISELA DAVILA VILCHEZ, se encuentra ajustada a lo establecido en el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conllevando a que este sentenciador declarare procedente la presente demanda contentiva de FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR; y así debe declararse.

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
a) CON LUGAR la presente demanda contentiva de FIJACION DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoado por la ciudadana GISELA DAVILA VILCHEZ, en contra de la ciudadana KELLY MAR SANTOS MARTINEZ, a favor de su nieta la niña AMBAR VALENTINA NIÑO SANTOS, ya identificadas; en consecuencia, se establece el Régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña antes mencionada, en los siguientes términos: La ciudadana GISELA DAVILA VILCHEZ, podrá disfrutar de la compañía de su nieta los días martes, y jueves, de cuatro (04: 00 p.m.) de la tarde a ocho (08: 00 p.m.) de la noche, donde la retirara del hogar materno y la retornará el mismo día al mismo, comprometiéndose a ayudarla con las obligaciones escolares que le sean inherentes. Asimismo, disfrutará en compañía de su nieta los fines de semana (alternados con la progenitora), en el que la abuela paterna la retirará del hogar materno, el día sábado a las (09: 00 a.m.) y la retornará el día domingo a las seis (06: 00 p.m.) de la tarde. El día de la madre la niña lo pasará con su progenitora. Los días de vacaciones de carnaval, semana santa y vacaciones escolares de la niña AMBAR VALENTINA NIÑO SANTOS, estos días serán de la siguiente forma: empezando carnaval 2012 con la progenitora y la Semana Santa 2012 con su abuela paterna, de manera que al año siguiente será de forma alternada, así como las vacaciones escolares que serán establecidas de la siguiente manera: en el transcurrir del período contentivo de vacaciones escolares, éste contemplará el mismo régimen de entre semana y fines de semana. Para vacaciones de época de navidad y fin de año, la ciudadana GISELA DAVILA VILCHEZ, podrá disfrutar de la compañía de la niña, donde las festividades serán compartidas alternativamente entre las partes; es decir, para el año 2012, la abuela paterna compartirá con su nieta los días 25 de Diciembre y 01 de enero, mientras que la progenitora los días 24 y 31 de Diciembre. Igualmente, la ciudadana GISELA DAVILA VILCHEZ, deberá cumplir todas las inherencias al pleno desarrollo psíquico – emocional de la niña AMBAR VALENTINA NIÑO SANTOS, para garantizar su desarrollo.
b) ESTABLECER que cuando el régimen de convivencia familiar no es acordado por las partes, sino que es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que este Juez Unipersonal Nº 1, hace un llamado a las partes, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del régimen de convivencia familiar acordado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguna de dar cumplimiento con el régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio de la ejecución forzosa del presente Régimen de Convivencia Familiar.
c) No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del presente procedimiento.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 05 días del mes de Marzo de 2012. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Titular Unipersonal N º 1,

Dr. Héctor Ramón Peñaranda Quintero
El Secretario Temporal,

Abog. Carlos Devis

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 101. El Secretario Temporal.-
Exp. 20877