TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
201° y 153°

PARTE DEMANDANTE: RUNEXY HINESTROZA DE PEÑA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 13.876.307, con domicilio en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, originariamente inscrita ante el Registro de Comercio levado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el día 30 de septiembre de 1952, anotado bajo el Nro. 488, tomo 2B, transformado en Banco Universal según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 03 de diciembre de 1996, bajo el Nro. 56. tomo 337-A pro., y el ciudadano JUAN DE LA CRUZ PEÑA ALANDETE, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 13.209.930.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA (TERCERÍA)

CARÁCTER: INTERLOCUTORIA.

DECISIÓN: SE NIEGA EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO.

Recibido el anterior escrito de solicitud de medidas. Désele entrada, fórmese pieza de medidas de la tercería interpuesta.

Ocurre ante este Despacho la abogada en ejercicio ISMELDA CANO FINOL, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 29.505, actuando con el carácter de apoderada judicial de la demandante en tercería, ciudadana RUNEXY HINESTROZA DE PEÑA, a solicitar el decreto de una medida cautelar de secuestro sobre un inmueble, por lo cual este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia encontrándose en la oportunidad procesal para resolver dicho pedimento, procede a resolver previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La solicitante de la medida cautelar en su escrito expone que cursa formal demanda de tercería propuesta por su representada en contra del BANCO PROVINCIAL S.A., y del ciudadano JUAN DE LA CRUZ PEÑA, éste último cónyuge de la actora en el juicio de Ejecución de Hipoteca seguido por dicha entidad bancaria, sobre un inmueble que fue adquirido durante su comunidad conyugal, y que éste pertenece en forma proindivisa a los dos, el cual fue adquirido el 20 de mayo de 2005, por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio San Francisco del Estado Zulia, quedando registrado bajo el Nro. 25, tomo 18, constituido por un Edificio Comercial y su terreno propio, ubicado en la Avenida que conduce a San Francisco, Sector El Manzanillo de la Parroquia Francisco Ochoa del Municipio San Francisco del Estado Zulia, con el Nro. 12B-09, el cual posee una superficie de cuatrocientos cinco metros cuadrados (405Mts2), con los siguientes linderos: NORTE: vía pública, calle 12, SUR: con el Grupo Escolar Victor Padilla, ESTE: con terrenos que son o fueron de Ibrahin González Carmona o de Laura González, y OESTE: vía pública, avenida San Francisco.
Manifiesta que el referido inmueble fue adquirido por el cónyuge de su representada, constituyendo sobre el mismo Hipoteca Convencional de Primer Grado a favor del Banco Provincial, y sin que ésta diera su autorización para que fuera afectado dicho inmueble con ese gravamen y que por ello solicita SE DECRETE MEDIDA DE SECUESTRO sobre dicho inmueble, de conformidad con el artículo 599, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil.
Que el periculum in mora está demostrado con los artificios realizados entre el cónyuge de su representada y el Banco Provincial, ya que éste último sabía que JUAN PEÑA era casado, según requisitos exigidos por esta entidad, donde le piden la carga familiar en la Declaración Jurada del Impuesto sobre la Renta, donde su presentada forma parte como carga familiar.
Que el Banco Provincial solicitó la ejecución del embargo preventivo sobre este inmueble del cual es propietaria su representada del 50% en forma proindivisa, y que por ello se demuestra el alto riesgo de que quede ilusoria la acción intentada por su representada, ya que ésta se ejecutará, causándole un daño patrimonial a su representada.
Que el fumus boni iuris está demostrado a través del Acta de Matrimonio de su representada que la acredita como la legítima cónyuge del demandado JUAN PEÑA.

II
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE SOLICITANTE

La solicitante, junto a su escrito de solicitud de medida de secuestro, acompañó los siguientes documentos:
- Copia fotostática del documento de propiedad del inmueble adquirido por el ciudadano JUAN DE LA CRUZ PEÑA ALANDETE el 20 de mayo de 2005, por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio San Francisco del Estado Zulia, quedando registrado bajo el Nro. 25, tomo 18, constituido por un Edificio Comercial y su terreno propio, ubicado en la Avenida que conduce a San Francisco.
- Copia fotostática del Acta de Matrimonio Nro. 222 llevada por el Registro Civil del Municipio San Francisco del Estado Zulia.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, señalado como fue en los apartados anteriores los elementos que a juicio de la apoderada actora acreditan la propiedad del inmueble sobre el cual se solicita la medida de secuestro y que a su decir, conforman los extremos de procedencia de la referida medida, este jurisdicente estima pertinente señalar que la parte actora fundamentó su solicitud en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 3°, que reza:

“Se decretará el secuestro: (…)
3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.”

Para resolver, éste órgano jurisdiccional observa que la medida de secuestro solicitada, como toda medida preventiva de las establecidas en el Libro Tercero intitulado “Del Procedimiento Cautelar y de otras Incidencias”, Titulo I “De las Medidas Preventivas", además de necesitar que haya un litigio pendiente en el cual se solicite, se encuentra sujeta al cumplimiento de dos requisitos fundamentales que son: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), establecidos ambos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Así pues, en relación al cumplimiento de los requisitos indicados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha dictaminado “….Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus bonis iuris y periculum in mora. (…) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante…” (Sentencia de fecha 17 Febrero de 2000, Ponente Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé. Exp. N° 13.884). Igualmente, la misma Sala Político-Administrativa, ha expuesto lo siguiente en relación a la necesaria concurrencia de los requisitos para el decreto de las medidas cautelares a que se refiere el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, “…Del análisis de la norma transcrita (art. 585 C. P. C.), se desprende que la procedencia del embargo preventivo dispuesto en el artículo 588 eiusdem, se encuentra sometida a la concurrencia de los siguientes elementos: el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia (periculum in mora) y la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), los cuales se verifican a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambos supuestos, por lo cual resulta menester que el accionante aporte los elementos que sustenten o apoyen su solicitud….” (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 20 de Noviembre de 2.003, Ponente Magistrado Dra. Yolanda Jaimes Guerrero. Exp. N° 03-0704).

De esta manera, pasa este Órgano jurisdiccional a analizar y verificar cada uno de los requisitos necesarios para la procedibilidad del decreto de una medida cautelar, para subsumirlos en el caso bajo estudio.

EL FUMUS BONIS IURIS (verosimilitud del derecho que se reclama)
Según el Jurista Ricardo Henríquez La Roche, el fumus boni iruris es el humo, el olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. (COMENTARIOS AL CÓDIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL. TOMO 4. Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela. Año 2009. pág. 250)
En tal sentido, se observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; sin que en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular.
Así pues, en el caso sub-examine, se observa que a los fines de fundamentar el FUMUS BONI IURIS, el solicitante acompaña los documentos anteriormente descritos y siendo que es necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, éste Tribunal pondera este soporte instrumental como indicio del derecho que se reclama, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil vigente.
Aunado a ello, por cuanto se verifica una argumentación fáctico-jurídica consistente desde el punto de vista lógico; éste Juzgado considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.-

PERICULUM IN MORA (verosimilitud en la frustración de la pretensión por el decurso procedimental.)
Opina el autor antes citado que la otra condición de procedencia inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. (Ob. Cit. Pág. 253)
Este requisito indispensable para el decreto de una medida cautelar, ha sido aceptado por la doctrina y la jurisprudencia (tanto extranjera como nacional), bajo la máxima “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia.”
Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que no se encuentra suficientemente acreditado el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, a los fines de llevar a este Juzgador a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, y así proceder al decreto de la medida solicitada. ASÍ SE DECLARA.-

De manera tal, que este Tribunal al no encontrar comprobado en las actas el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia, esto es, el periculum in mora, debe necesariamente negar la Medida de Secuestro solicitada, dada la necesaria concurrencia de este requisito con la prueba del derecho que se reclama, de acuerdo a lo establecido en el artículo 585 del la Ley adjetiva civil, ya que mal puede este órgano jurisdiccional tener como presunción de la ilusoriedad en la ejecución de la sentencia, bajo el simple alegato que hace la demandante-tercerista de que este requisito está cubierto “con los artificios del cónyuge de la solicitante y del Banco Provincial ya que éste último sabía que JUAN PEÑA era casado”, ya que los medios de prueba acompañados a la solicitud nada aportan para demostrar este hecho, así como tampoco establece cómo esta circunstancia, en caso que sea cierta, implicaría un riesgo grave de que quede ilusoria la ejecución del eventual fallo a ser dictado en la presente causa, lo cual permite rechazar este alegato como condición para el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, NIEGA la Medida de Secuestro solicitada por la abogada ISMELDA CANO, quién actúa en su condición de apoderada judicial de la parte actora en tercería ciudadana RUNEXY HINESTROZA DE PEÑA, y así quedará establecido en el dispositivo del fallo.

IV
DISPOSITIVO

Por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en el cuerpo de la presente resolución, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara que: NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO solicitada por la abogada ISMELDA CANO, quién actúa en su condición de apoderada judicial de la parte actora en tercería ciudadana RUNEXY HINESTROZA DE PEÑA.
No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la presente decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.
Déjese copia certificada por secretaría de la presente resolución, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.-
EL JUEZ
Abg. CARLOS EDUARDO MARQUEZ CAMACHO
LA SECRETARIA SUPLENTE
Abog. IDA CRISTINA VILCHEZ PÉREZ

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00pm) se dictó y publicó el fallo que antecede, quedando anotado bajo el No.______.-

LA SECRETARIA SUPLENTE
CEMC/ICVP/28