TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 47.706/sc4

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, cinco (05) de marzo de 2.012.
201º y 153º

Visto el escrito presentado en fecha trece (13) de febrero de 2012, el cual riela en los folios nueve (09) y diez (10) de la pieza de medida del presente expediente, presentado por la profesional del derecho DULCE KARINA QUINTERO, debidamente inscrita en el inpreabogado bajo el No. 40.651, obrando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante en la presente causa, ciudadana HEILYM ANDREINA MOLERO SULBARAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.457.281, domiciliada en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, en el juicio que por PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, formalizare, en contra del ciudadano TULIO RAFAEL GONZALEZ MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.024.781, del mismo domicilio, en el cual solicita decreto de medidas precautelativas en la presente; esta jurisdiccente, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de procedencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la providencia solicitada, pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
Exige la solicitante, se le conceda:
-Medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) del valor total de las prestaciones sociales, fideicomisos, utilidades, vacaciones, caja de ahorros, retroactivos, bonificaciones de fin de año, indemnización por despido o retiro y cualquier otro concepto laboral que puede corresponderle al ciudadano TULIO RAFAEL GONZALEZ MARTINEZ.

Todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.
Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta Operadora de Justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña los siguientes documentos:

-Copia fotostática certificada de sentencia definitiva proferida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez Unipersonal No. 04, en el juicio que por divorcio ordinario siguió el ciudadano TULIO RAFAEL GONZALEZ MARTINEZ, en contra de la ciudadana HEILYM ANDREINA MOLERO SULBARAN.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera este soporte instrumental como indicio del derecho que se reclama; y lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal).
Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que por tratarse de un juicio sobre partición de bienes de la comunidad conyugal, al tener conocimiento el demandado de la acción instaurada en su contra, surge el temor de que este disponga libremente de los conceptos laborales cuyo embargo se solicita bajo la modalidad de adelanto o retiro del mismo, lo que conlleva a esta Juzgadora a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho. ASÍ SE DECLARA.
En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de decretar la medida solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, DECRETA medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) del valor total de las prestaciones sociales, fideicomisos, utilidades, vacaciones, caja de ahorros, retroactivos, bonificaciones de fin de año, indemnización por despido o retiro y cualquier otro concepto laboral que puede corresponderle al ciudadano TULIO RAFAEL GONZALEZ MARTINEZ desde el día 05 de febrero del año 2000 fecha en la cual contrajeron nupcias, hasta el día 30 de junio de 2010 fecha en la cual quedó definitivamente firme la sentencia de divorcio ; solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa, abogada en ejercicio DULCE KARINA QUINTERO, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 40.651, en anuencia con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-
Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-
LA JUEZA:

MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO.
LA SECRETARIA;

MSc. KARLA OSORIO FERNÁNDEZ