REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, quince de marzo de dos mil doce 201º y 153º ASUNTO: VP01-R-2012-000031 SENTENCIA DEFINITIVA. Demandante: JHON JAIRO BATISTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 22.459.080 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Apoderado judicial de la parte demandante: JAIRO CAMPOS, inscrito en el inpreabogado bajo el número 83.231. Demandada: BALANCEADOS LAMAR, C.A., sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 08 de Diciembre de 2002, bajo el Nro. 51, Tomo 56-A, reformado su documento constitutivo según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 25 de Septiembre de 2002, registrada por el mencionado Registro Mercantil en fecha 26 de Septiembre de 2002, quedando anotado bajo el Nro. 45, Tomo 42-A, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia. Apoderados judiciales de la parte demandada: IRVIN URDANETA, JUAN PALENCIA, BENIGNO PALENCIA, MARCELO MARIN, WILMER PORTILLO Y MARIA RINCÓN, inscritos en los inpreabogados bajo los números 25.167, 56.809, 45.524, 89.878, 50.226 Y 95.819 respectivamente. Motivo: DAÑO MORAL, LUCRO CESANTE, Y OTROS CONCEPTOS. Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano JHON JAIRO BATISTA, en contra de la demandada BALANCEADOS LAMAR, C.A., en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha once (11) de Enero de 2012, proferida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos: OBJETO DE LA APELACION: Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 01 de Marzo de 2012, donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día 08 de Marzo de 2012, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto: Parte demandante recurrente: Que la siguiente apelación se hizo bajo un desconocimiento de firma donde la parte demandada invoco un documento indubitado de un instrumento poder pero no indicó en que notaria estaba, en que folio de expediente estaba, ni numero ni la fecha del mismo, por lo que no entiende como la experto hizo su experticia sin estos datos. Que el documento no se consignó en la Audiencia. Que la experticia está sumergida en total parcialidad a pesar que no lo hizo de forma escrita sino en la audiencia. Que indicó unos folios específicos y la experta se extralimitó en su función como el folio 867 para tomar la experticia, que usurpó la función de un medico y de un experto en dactiloscopia porque dijo que el demandante tiene una cicatriz en el dedo y las huellas correspondía a la firma y lo dijo en la audiencia y no de forma escrita. Que esto se indicó ante el Juez de Primera Instancia y éste no se pronunció en base a alegatos como punto previo dejándolo en estado de indefensión y existiendo violación al debido proceso porque la Sala de Casación Social hace una interpretación al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil en el sentido de que las partes tiene derecho a saber porque no se le toman en cuentan sus alegatos. Que en la experticia practicada en el Inpsasel se determinó que la maquina que se manipuló estaba en reparación pero la empresa la puso a trabajar y estaba en total resguardo la maquina como lo establece el articulo 788 en concordancia con el articulo 149 al 150 del reglamento de la LOPCYMAT, que las maquinas no deben permanecer en movimiento y que las partes en movimiento deben estar cubiertas y protegidas tal como lo establece el articulo 788. Que además las partes móviles de la maquina no estaban resguardadas en su área por eso el trabajador casi pierde la vida que si no es por los otros trabajadores se muere. Que esa prueba de la informativa de Inpsasel se encuentra en los folios 55 del expediente donde se corrobora sus alegatos. Que en el informe medico el demandante tiene deformidad en el pie derecho, que si bien es cierto puede laborar en otro trabajo de menor esfuerzo físico en esta no lo va hacer porque el pie derecho lo tiene “doblado”. Que va hacer difícil encontrar trabajo en otra empresa por lo que merma el ingreso para el demandante. Que estas pruebas (la experticia y la prueba de informe) no fueron valoradas por el Tribunal de Primera Instancia sino que existe silencio, que no las valoró. Que si las hubiese valorado de manera parcial no le exime a la empresa el hecho ilícito cometido por esta. Que la empresa por cumplir parcialmente con otras normas eso no la exime de responsabilidad subjetiva en el presente caso por lo que son procedente las indemnizaciones solicitadas en el libelo de la demanda y lo que establece el artículo 130 ordinal 4 de la LOCYMAT. Que el trabajador fue inscrito en el seguro social de manera extemporánea. Que el artículo 86 ordinal 3 de la ley del seguro social establece que el patrono tiene 3 días para inscribir al trabajador y lo hizo un mes después y no reúne las cotizaciones y que de acuerdo con lo que establece el articulo 16 y 20 de la ley del seguro social no reúne lo requisitos para que el trabajador le reclame al Estado las indemnizaciones por la inscripción oportuna, que tenga 200 cotizaciones que no las tiene y que tenga 65 años de edad que tampoco la tiene. Que en todo caso quien debe asumir la responsabilidad es la patronal. Que en relación a la condenatoria de costas por la experticia se condenó a la parte actora y que es cierto que el artículo 61 condena en costas por el vencimiento total pero que el articulo 64 establece la excepción que en aquellos casos en que el trabajador devengue menos de 3 salarios mínimos está exento de costas; que en relación a ello la Sala de Casación Social en el año 2007 se pronunció sobre esto en un caso similar, por lo que no se puede condenar en costas. Que dicho todo eso se configura el hecho ilícito cometido por la patronal demostrada con las experticias practicadas. Que el accidente fue que el trabajador con una maquina donde preparan soya, el piso quedó resbaladizo, que caen granos al suelo, que el trabajador se resbaló y se cayó en sinfín transportador, se fracturó el pie y le quedó deformado, que si no fuera por los demás trabajadores hubiese muerto. Que se certificó una incapacidad parcial. Que si la patronal como dice el articulo 788 hubiese colocado la lámina protectora conforme a las normativas del reglamento de la LOPCYMAT en el sentido que la maquina debe estar resguardada, no hubiese pasado el accidente; que la maquina la estaban reparando y no la cubrieron. Que es evidente que es una negligencia y se conjuga el hecho ilícito de la patronal. Solicita sea condenado el articulo 130 orinal 4 de la LOPCYMAT y los pedimentos del libelo, que sea condenada la patronal y se revoque la sentencia de Primera Instancia. Solicita sea condenadas las indemnizaciones por la responsabilidad subjetiva. Una vez concluido el objeto de apelación de la parte actora, el apoderado de la demandada rebate sus dichos manifestando lo siguiente: Que la demanda se introdujo mediante documento poder ante la Notaria Sexta y señaló que el documento es indubitado dejando la salvedad que la parte actora solicitó la devolución de dicho poder no teniendo el documento original sino una copias certificadas. Que se le señaló al Juez en la audiencia correspondiente para que ordenara al experto se dirigiera a la notaria a buscar la firma de dicho documento. Que no fue impugnado el poder. Que se trató de buscar la firma indubitada conforme a esos documentos porque no se tenía el original. Que el experto grafo técnico señaló que se trasladaran a la notaria para tener control de la prueba y tomar la muestra del documento poder en la notaria, es por eso que la experticia fue bien tomada y fue mencionado el documento indubitado. Que se desconocieron un total de 8 o 9 documentos como contrato de trabajo, liquidación, comprobantes de cheques, notificación de riesgos, etc. (folios 95,86,97,103,102,104 y 105). Que la experto, la dra. Zuleta posterior a la presentación de su informe, la empresa en la Audiencia de Juicio reconoció el documento y ratificaron que eran las firmas del demandante con la finalidad de demostrar que la empresa cumplió fielmente con sus labores como un buen padre de familia y notificar de los riesgos y el suministro de herramientas de seguridad como botas, bragas, lentes, cascos y así la demandada no estar incursa en ninguna responsabilidad subjetiva en relación a posibles accidentes que pudieran ocurrir. Que no fue demostrado lo que se alega aquí en juicio por parte de la actora como que la maquina estaba en desuso, que no habían notificaciones de riesgos, que no se hizo ninguna inspección que solo se hizo una inspección por parte de Inpsasel en aquella época por lo que mal se puede decir que hay responsabilidad sujetiva. Que igualmente el trabajador estaba inscrito en el Seguro Social y el juez valoró un informe medico del medico tratante del Hospital Noriega Trigo donde establece que el trabajador está apto para realizar cualquier tipo de labor y ordena su reincorporación habitual de trabajo. Que se puede observar que después del supuesto accidente, el trabajador devengó el mismo salario, generó 15-20 horas extras mensuales de las cuales se desprende del salario, por lo que no hay ningún tipo de incapacidad porque el trabajador estaba laborando de manera normal en su mismo cargo, en la misma empresa, que el trabajador continuo laborando que lo único fue que estuvo 30 días fuera de la empresa con un yeso en la pierna. Que mal podría decirse que hay daño y condenar a un lucro cesante porque el trabajador está apto para laborar. Que a los 2 años fue un despido, recibió su liquidación y luego demandó por accidente, es decir, que posterior a 2 años demandó las indemnizaciones por el accidente, por lo que mal se podría decir que hay una incapacidad parcial. Que el demandante solo reclama lucro cesante, daño material y daño moral. Que en relación al lucro cesante no existe porque el trabajador está apto para su trabajo porque se desprende de los recibos de pago que laboró de manera perfecta; igualmente estuvo inscrito en el seguro social por lo que mal puede condenarse a la patronal a cancelar el lucro cesante; el daño material lo estima el actor en 50 mil bolívares sin indicar que daño le causó al trabajador por lo que no debe ser procedente. Que en relación a la condena en costas de la incidencia se debe tomar en cuenta que es una incidencia es paralelo al juicio principal y que así lo establece el artículo 61 y 274 del CPC de manera expresa, que no se excluye a qué trabajador puede ganar menos de 3 salarios mínimos para ser excluido de dicha condenatoria solo cuando es condenatoria en costas por el juicio principal, por lo que fue correcto la condenatoria en costas porque los jueces y las partes pueden ser sancionadas por falta de probidad o falta de lealtad de las partes por medio de esas condenatorias en costas porque sino libremente las partes vinieran a impugnar documentos o firmas sin ningún tipo de sanción y es por medio de condenatoria en costas y no discrimina las partes independientemente de qué salario generen por tal motivo se ordenó cancelar dichas costas. Parte demandada recurrente: Que su objeto de apelación es sobre el daño moral por cuanto no fueron aplicados los criterios jurisprudenciales sobre la escala de sufrimientos, como el daño, la importancia del mismo, sobre el grado de culpabilidad no lo hay, por lo que mal se podría indicar cuando no hay ese aspecto; la situación económica de la empresa, del trabajador, de los estudios del trabajador y la conducta de la victima no se tiene por lo que no se puede condenar a un daño moral. Que no se puede valorar un daño moral porque no existe la escala de los sufrimientos, por tal motivo solicita que el daño moral no sea procedente. Manifestó la parte actora que la Sala ha establecido que solo basta que ocurra el accidente en las instalaciones de la empresa para que proceda el daño moral, así sea negligencia del trabajador y ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social. Que en torno a ello sobre la condenatoria del daño moral debe existir observación sobre los alegatos, que solo hay excepciones para que no proceda dicho concepto; que es poco la estimación. Solicita sea desestimada la apelación de la parte demandada. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA: Que comenzó a trabajar el 12 de junio de 2006, como obrero, devengando un salario de Bs. 665.750,oo y un sueldo integral mensual de Bs.889.309, en un horario de 07:00 a.m. a 03:00 p.m. y en ocasiones de 01:00 p.m. a 08:00 p.m. Que durante la relación laboral trabajó 9 horas extras semanales a razón de Bs.2.920,4, trabajando 60 horas nocturnas semanales a razón de Bs.3.784,2 cada hora, y percibiendo un bono nocturno de Bs.11.643,75. Que en fecha 15 de junio de 2006, se encontraba realizando labores de limpieza en la empresa y le informa el señor JOSÉ ENRIQUE RINCÓN RINCÓN, -su jefe inmediato- que fuera a trabajar en el molino transportador de trigo y soya entre otros granos, cuando a las 03:45 p.m. se encontraba operando la maquina cuando comenzaba a salir la soya y su pie derecho fue atrapado por el sinfín de dicha maquina lesionándose el tobillo, produciéndole una fractura o traumatismo desplazada, produciéndole una incapacidad parcial y permanente. Que la demandada cometió un ilícito pues al momento de que ingresó a trabajar no recibió ningún tipo de adiestramiento y mucho menos como operador de maquinas, para que supiera manipular la misma, como evitar accidentes, identificar riesgos y enfermedades profesionales. Que no fue notificado de los riesgos que podían ocurrirle al momento de hacer uso de la máquina, tampoco le suministró el equipo de protección personal habitual para desempeñar sin riesgos, sin accidentes y a toda cabalidad el uso de la maquina o desempeño del trabajo, tales como vestido adecuado, guantes, anteojos, caretas, cinturones, calzado de seguridad. Que la patronal cuenta con más de 50 trabajadores y para el momento en que ocurrió el accidente no estaba inscrito, siendo inscrito con posterioridad a los fines de evadir la responsabilidad, a saber, el 12 de julio de 2006. Que devengaba un salario integral de Bs.889.309, 10 mensual, producto de sumar Bs.665.750, oo de salario básico, Bs.104.793,oo mensual de horas extras diurnas, Bs.90.821,1 mensual de horas extras nocturnas, Bs.27.945,oo por bono nocturno. Reclama los siguientes conceptos: 1) Lucro Cesante, el equivalente a Bs.262.532,oo, debido a una perdida de capacidad del 60% debido a los fuertes dolores y molestia que sufre, afectando ello la capacidad de ganancias en los 41 años próximos hasta que alcance la edad de 70 años, a saber 492 meses a razón de Bs.262.352.014,8 (60% de su último salario integral); 2) Daño moral, la cantidad de Bs.80.000,oo y 3) Daño Material, Bs.50.000, oo. Que los conceptos reclamados suman la cantidad de Bs.392.532, oo. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA: Hechos Admitidos: Que en fecha 12 de junio de 2006, el ciudadano JHON JAIRO BATISTA, prestó sus servicios personales, directos y subordinados para su representada, ocupando el cargo de obrero. Que es cierto que laboraba de 07:00 a.m. a 03:00 p.m. y en ocasión de 01:00 p.m. a 08:00 p.m. de lunes a viernes, devengando un último salario mensual de Bs.889.309,oo. Hechos Negados: Niega que el accionante laboró 09 horas extras diurnas semanales y muchos menos que laboró 06 horas extras nocturnas semanales, y en caso de haberlas laborado ya fueron canceladas. Niega que el ciudadano JHON JAIRO BATISTA, haya sufrido un accidente de trabajo, y mucho menos que este ocurriera por mandato expreso del ciudadano JOSÉ ENRIQUE RINCON, el cual es supuestamente su jefe inmediato, pues este ni siquiera se encontraba en la sede de su representada. Niega, rechaza y contradice que a las 03:45 p.m. se encontraba operando supuestamente dicha maquina y que el pie derecho del demandante se quedó atrapado por el sinfín de la referida maquina lesionándole el tobillo, produciéndole una fractura o traumatismo y una discapacidad parcial y permanente, ya que lo cierto es que de ya de culminada la jornada de trabajo el demandante se tropezó y se lesionó el tobillo del pie derecho, no siendo este un infortunio de trabajo. Niega, rechaza y contradice que su representada no cumplió con el deber de inscribir al demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Niega que haya incumplido con el deber de notificarle los riesgos, ni que no le haya entregado los equipos necesarios. Niega que haya violado los artículos 53, 56 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del trabajo, los requisitos 4, 4.1.1 y 4.1.3 en su declaratoria de Política de la Norma Covenin Nro.2.260-88, Programa de Higiene y Seguridad Industrial, artículo 3 del Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, artículos 52, ordinal 1°, ordinales 1° y 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Niega, rechaza y contradice que le adeude las cantidades de: 1) Lucro Cesante, el equivalente a Bs.262.532, oo, debido a una perdida de capacidad del 60% debido a los fuertes dolores y molestia que sufre, afectando ello la capacidad de ganancias en los 41 años próximos hasta que alcance la edad de 70 años, a saber 492 meses al razón de Bs.262.352.014,8 (60% de su último salario integral); 2) Daño moral, la cantidad de Bs.80.000,oo; 3) Daño Material, Bs.50.000,oo. Niega que le adeude la cantidad de Bs.392.532,oo. HECHOS CONTROVERTIDOS: Verificar si existe silencio de la prueba sobre el informe emitido por el Inpsasel. Determinar si son procedente o no las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, la responsabilidad subjetiva y si la parte actora está eximente al pago de las costas procesales por la incidencia de la prueba de cotejo sobre los documentos examinados por la experto en grafotécnia. En relación al objeto de apelación de la parte demandada, verificar si es procedente o no el daño moral. DE LA CARGA PROBATORIA. Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: -Pruebas Documentales: -Copia certificada de la investigación del accidente de trabajo, emitida por el Inpsasel, que riela del folio 49 al folio 83. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante reportó el accidente ante el organismo competente, que dejaron constancia de que la empresa no cuenta con un comité de seguridad y salud laboral, pero sí un delegado de prevención, que la empresa inscribe a los trabajadores ante el IVSS pero la forma 14-02 del demandante no se pudo constatar; que realiza exámenes pre-empleo, no realiza los referidos a las vacaciones. Se constató la constancia de entrega de uniformes y botas de protección en cumplimiento al articulo 53 numeral 4 de la LOPCYMAT, del certificado del curso de manipulación de alimentos, los informes médicos y certificado de incapacidad por 15 días emitido por el IVSS al demandante, del informe emitido por el Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo donde se constata la mejoría del demandante. En relación al accidente el mismo fue que el molino se encontraba operando, que impulsó la pala al producto para permitir su salida, que al salirse el material el demandante se resbaló y fue atrapado por un tornillo sinfín del transportador, el cual no tenia la protección habitual sino una provisional, que fue atrapado con la bota del pantalón y posteriormente impulsado a un lado de la maquina, sufriendo una fractura del 5to metatarsiano en pie derecho con una secuela de deformidad en dorso de pie derecho, en la que se certificó: Traumatismo en pie derecho: Fractura desplazada del 5to metatarsiano en pie derecho, que originó una Discapacidad parcial permanente. Así se decide. -De la anterior prueba, promueve el actor, copia certificada del listado de trabajadores de la empresa a los fines de constatar que la empresa tiene más de 87 trabajadores para el reclamo de la cesta tickets, marcada con la letra B que riela del folio 70 al 72. Visto por este Tribunal Superior que dicha prueba se encuentra inmersa en la certificación del informe de la investigación del accidente, se le merece fe publica, sin embargo para el hecho controvertido en nada ayuda a resolver la controversia, por lo que se desecha la misma. Así se decide. -Copia certificada de la cuenta individual del trabajador, marcada con la letra X que riela en el folio 73. Visto por este Tribunal Superior que dicha prueba se encuentra inmersa en la certificación del informe de la investigación del accidente, se le merece fe pública, por lo que se le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que la primera afiliación del demandante fue en fecha 12 de Julio de 2006. Así se decide. -Copia certificada de la certificación emitida por el Inpsasel sobre la incapacidad del actor, signada con la letra Ch que riela del folio 76 al 83. Visto por este Tribunal Superior que dicha prueba se encuentra inmersa en la certificación del informe de la investigación del accidente, se le merece fe pública, por lo que se le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que se certificó: Traumatismo en pie derecho: Fractura desplazada del 5to metatarsiano en pie derecho, que originó una Discapacidad parcial permanente. Así se decide. -Recibos de pago emanados por la patronal de fechas 09-06-2006 al 15-06-2006 y del 07 al 13-07 de 2006, marcado con la letra C. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con los mismos se demuestran el salario del demandante, el pago de horas extras, bono nocturno y las deducciones de Ley. Así se decide. -Prueba de Inspección Judicial: -En la página web: www.ivss.gov.ve del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, específicamente en la cuenta individual del ciudadano JHON JAIRO BATISTA, con el objeto de dejar constancia de la fecha en que fue afiliado. Visto que fue practicada dicha inspección, como riela del folio 289 al 291 del expediente; se pudo constatar que el demandante fue inscrito por primera vez en fecha 12 de julio de 2006; en base a dicha evacuación, téngase valorada la misma. Así se decide. -Prueba de Informes: -Que se oficiare al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL, DIRECCIÓN ESTATAL DE LOS TRABAJADORES, MARACAIBO ESTADO ZULIA, a los fines de que informe sobre los resultados obtenidos en el oficio Nro.0446-2007 de fecha 26-11-2007; en la investigación practicada por los expertos de esta institución a la patronal BALANCEADOS LAMAR, C.A., sobre el accidente del accionante JHON JAIRO BATISTA. Vistas las resultas que rielan del folio 267 al 270 del expediente, se detecta que fue silenciada la prueba por parte del Tribunal de la recurrida, en definitiva téngase ya reproducida su valoración como prueba documental en la parte ut supra. Así se decide. -Prueba de Experto: Solicita el actor conforme al articulo 92, 93 y 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sean nombrados expertos públicos, a los fines de determinar el tipo y grado de incapacidad que le produjo el accidente laboral al demandante. Visto que el Tribunal de la recurrida ordenó oficiar al Hospital Universitario en el auto de admisión de pruebas (folio 250), y siendo que las resultas como consta en el folio 298 al 300, fueron infructuosas en el sentido de que la información no se completó por no indicarse la especialización de la lista de médicos, es por lo que se desecha del acervo probatorio. Así se decide. -Experticia en materia de accidente, salud e higiene en el trabajo. De investigar y dejar constancia de: Si se le instruyó sobre la operación de la maquinaria y equipo para el momento del accidente, sobre las charlas de inducción y formación de los riesgos y medios inventivos y protección; si se le instruyó sobre la higiene, enfermedades o accidentes laborales; si para el momento del accidente el demandante contaba con los implementos de seguridad; si la maquina estaba libre de defectos de instalación, mantenía buenas condiciones de seguridad y funcionamiento, si el demandante estaba inscrito en el IVSS para el momento del accidente y si fue capacitado en relación a su trabajo. En relación a dicha prueba, no fue admitida por el Tribunal de la recurrida por cuanto es ilegal por imprecisa como riela en el folio 250, conforme a ello, el apoderado actor ejerce recurso de apelación donde el Tribunal Superior Segundo de este Circuito, declaró la confirmación del auto apelado (folios del 310 al 360); por tales motivos este Tribunal desecha esta promoción de prueba. Así se decide. -De la exhibición de Documentos: De los recibos de pagos emanados por la patronal de fechas 09-06-2006 al 15-06-2006 y del 07 al 13-07 de 2006, marcado con la letra C. Visto que fueron presentados como documental y no fueron atacadas conforme a derecho, aunado al hecho de que la patronal igualmente los consignó, téngase como ya reproducida su valoración. Se deja constancia que fue silenciada la prueba por parte del Tribunal de la recurrida Así se decide. -Prueba Testimonial: -De los ciudadanos LUIS AVILA, FRANKLIN ECHENIQUE y JEAN CARLOS URDANETA. Visto que los referidos ciudadanos no rindieron declaración, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: -Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide. -Prueba Testimonial: De los ciudadanos FREDDY TORRES, ERWIN TORRES, JOSÉ CHAVEZ, ORLANDO BELLO, FRANKLIN RINCON, ANA LINARES, ARISLI AGUILAS y PABLO MORA. Visto que los referidos ciudadanos no rindieron declaración, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide. -Prueba de Informes: -Que se oficiare al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, CAJA REGIONAL, a los fines de que informe si el ciudadano JHON JAIRO BATISTA, fue o se encuentra inscrito en dicho instituto, y en caso afirmativo remita copia certificada. Visto que no consta las resultas de dicha prueba, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide. -Que se oficiara a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE SAN FRANCISCO SEDE RAFAEL URDANETA, SALA DE RECLAMOS, a los fines de que dicho despacho remita copias certificadas de todo el expediente signado con el numero 059-2008-03-03318, del ciudadano JHON JAIRO BATISTA contra BALANCEDOS LAMAR, C.A. Visto que no consta las resultas de dicha prueba, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide. -Pruebas Documentales: -Original del Contrato Individual de Trabajo por tiempo determinado suscrito por el ciudadano JHON JAIRO BATISTA, que riela del folio 90 al 91 del expediente. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con el mismo se demuestra que el demandante suscribió un contrato por 3 meses, es decir, desde el 03 de Febrero de 2006 al 02 de mayo de 2006, con el cargo de obrero, con una remuneración de Bs. 465,75; como cláusula Décima, se indicó que el actor fue notificado de los riesgos y/o condiciones ergonómicas, riesgos psicosociales, agentes químicos, biológicos o funciones inherentes a su cargo; haber recibido el Programa de Seguridad Industrial sobre normas y procedimientos adecuados para la actividad que fuera a desarrollar, las instrucciones sobre las cuales debía desempeñarse, incluyendo las políticas de prevención de accidentes y las reglas especificas de la labor. Así se decide. -Original del Contrato Individual de Trabajo por tiempo indeterminado suscrito por el ciudadano JHON JAIRO BATISTA, que riela del folio 92 al 93 del expediente. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los mismos términos que anteceden. Así se decide. -Copia simple de la Forma 14-02 de registro de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que riela en el folio 94. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, téngase como ya reproducida su valoración. Así se decide. -Copia certificada de la Liquidación de prestaciones sociales, que riela en el folio 95 del expediente. Con respecto a este medio de prueba, la misma fue desconocida por el accionante, insistiendo la parte promovente en su valor probatorio, razón por la cual promovió la prueba de cotejo, indicando el informe presentado por la experta grafotécnica que esta documental fue firmada por la misma persona que suscribió el documento (el demandante) que fue señalado como indubitado: en vista de ello, se tiene como valida la firma de la liquidación. Así se decide. -Copia certificada del recibo de cheque junto con comprobante de egreso, que riela en el folio 96 y 97 del expediente. Con respecto a este medio de prueba, la misma fue desconocida por el accionante, insistiendo la parte promovente en su valor probatorio, razón por la cual promovió la prueba de cotejo, indicando el informe presentado por la experta grafotécnica que esta documental fue firmada por la misma persona que suscribió el documento (el demandante) que fue señalado como indubitado: en vista de ello, se tiene como valida la firma de la liquidación. Así se decide. -Copia simple del Acta de pago ante la Inspectoría de Trabajo de Maracaibo, de fecha 19 de diciembre de 2008, que riela en el folio 98 del expediente. Visto que dicha prueba debió ser sometida bajo la Tacha de documento, sin embargo no altera el sentido de la prueba, de la misma se desprendió que fue firmado por el actor. Así se decide. -Original del Informe medico emitido por el Dr. Pablo Mora Endara, medico adscrito al Servicio de ortopedia y Traumatología del Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, de fecha 11 de agosto de 2006, que riela en el folio 99 del expediente. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con el mismo se demuestra que posterior al accidente de trabajo, la fractura del demandante se encontraba consolidada pudiendo presentar molestias mínimas y ligeros dolores ocasionales, que no limitan las actividades habituales, por lo que se le concedió el reintegro al trabajo normal. Así se decide. -Originales de las Notificaciones de riesgos realizadas al ciudadano JHON JAIRO BATISTA, que rielan del folio 100 al 102. Visto que fueron desconocidas por el accionante, insistiendo la parte promovente en su valor probatorio, razón por la cual promovió la prueba de cotejo, indicando el informe presentado por la experta grafotécnica que esta documental fue firmada por la misma persona que suscribió el documento que fue señalado como indubitado: en vista de ello, se tiene como valida la firma. Así se decide. -Copia certificada del Acta de finiquito privada suscrita por el ciudadano JHON JAIRO BATISTA, que riela del folio 103 al 105. Visto que fue desconocida por el accionante, insistiendo la parte promovente en su valor probatorio, razón por la cual promovió la prueba de cotejo, indicando el informe presentado por la experta grafotécnica que esta documental fue firmada por la misma persona que suscribió el documento que fue señalado como indubitado: en vista de ello, se tiene como valida la firma. Así se decide. -Copias al carbón de los Recibos de pago que rielan del folio 106 al 227. Visto que no fueron atacados conforme a derecho, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que el actor posterior al accidente siguió laborando normalmente y percibía su salario convenido, es decir, que hubo continuidad en el servicio prestado a la patronal. Así se decide. -Originales de las Notas de entrega de los equipos de seguridad que rielan del folio 228 al 234. Visto que no fueron atacados conforme a derecho, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que al actor se le suministró los implementos de seguridad e higiene industrial. Así se decide. -Prueba de Inspección Judicial: -En la sede de la demandada BALANCEADOS LAMAR, C.A., a los fines de que se deje constancia del cumplimiento del Programa de Seguridad, Higiene y Ambiente (notificaciones, avisos de advertencias, equipos de trabajo y condiciones de trabajo de salud de los trabajadores). Visto el auto de fecha 28 de octubre de 2011, que riela en el folio 13 de la segunda pieza del expediente, en la que se deja constancia de la incomparecencia de la parte promovente, es por lo que se declara conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el desistimiento de la prueba, por lo tanto este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Analizados como han sido los alegatos de la parte demandante y demandada recurrentes, así como la valoración de las pruebas del proceso, se debe verificar si existe silencio de la prueba sobre el informe emitido por el Inpsasel, por cuanto fue denunciado por la parte actora, determinar si son procedente o no las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, la responsabilidad subjetiva y si la parte actora está eximente al pago de las costas procesales por la incidencia de la prueba de cotejo sobre los documentos examinados por la experto en grafotécnia. En relación al objeto de apelación de la parte demandada, verificar si es procedente o no el daño moral. Ahora bien, antes de resolver los puntos de apelación, es menester indicar lo siguiente: Siendo la petición del demandante, las indemnizaciones por el “supuesto accidente de trabajo”, al respecto por accidente se tiene que establecer lo siguiente: Accidente de trabajo es, según el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005: “todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo (…)”. Así las cosas, es importante destacar que los accidentes de trabajo son eventos totalmente prevenibles ya que la gran mayoría de los factores de riesgo en las actividades laborales son introducidos sin estudios de su efecto en salud; en general, las normas de prevención se desarrollan una vez producido el daño y muchas de estas aparecen mucho tiempo después de ser conocidos sus efectos. No obstante, cuando ocurre un accidente es el fracaso de la seguridad en la empresa por cuanto las medidas previstas para controlar aquellas circunstancias que de manera repentina pueden producir un daño no resultan efectivas., de lo cual surge que las causas básicas de la ocurrencia del accidente; se circunscriban en factores personales que son: 1) La falta de conocimiento o de capacidad para desarrollar el trabajo que se mantiene encomendado, 2) La falta de motivación o motivación inadecuada, 3) Por tratar de ahorrar tiempo o esfuerzo y por evitar incomodidades, y 4) Por lograr la atención de los demás y expresas hostilidades. Y los factores de trabajo que son: 1) La falta de normas en el trabajo o normas de trabajo inadecuadas, 2) Diseño o Mantenimiento inadecuado de las máquinas y equipos, 3) Hábitos incorrectos, 4) uso y desgaste normal de equipos y herramientas, y 5) Uso anormal e incorrecto de equipos, herramientas e instalaciones. Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional. Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”. Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente: “El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. (Subrayado y resaltado nuestro). La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina). Por otra parte, la responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, procede cuando se ha demostrado la negligencia, impericia o inobservancia por parte del empleador para que se produjera el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, dicha responsabilidad subjetiva tiene una carga en el patrono, ya que la ocurrencia del mismo responde a su acción u omisión. Es por ello que para saber que se está en presencia de dicha responsabilidad deben estar presentes los tres elementos fundamentales que son: el daño, la culpa y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. Así se establece. De lo antes expuesto, es necesario para esta sentenciadora señalar lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral causado a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, esto es, que la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral, en caso de accidentes o enfermedad ocupacional, es objetiva, vale decir, procede la indemnización por daño moral exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices, sino ante la mera ocurrencia del accidente o enfermedad, sin que sean relevantes las condiciones en que se haya producido el infortunio, siempre y cuando este no haya ocurrido por las causales establecidos en el articulo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. Ahora bien, conforme a las argumentaciones teóricas arriba señaladas a modo ilustrativo, primeramente se debe resolver como punto de derecho el silencio de prueba que denuncia la parte actora, sobre el informe emitido por el Inpsasel, específicamente de la certificación del accidente laboral. Sobre silencio de prueba se ha argumentado lo siguiente: Es cuando las mismas no son objeto de análisis, apreciación o valoración en su integridad legal, y siendo que la parte demandante denuncia la falta de valoración en el sentido de que no se valoraron los hechos conforme al derecho, pudo constatar este Tribunal Superior, que fue valorado el informe conforme a la sana critica del Juez, fue valorado y tomado en cuenta para las conclusiones de su decisión, por lo que no existe vicio alguno, sí pudo constatar este Tribunal que no fueron apreciadas las siguientes pruebas: Las resultas que emitiera el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL, DIRECCIÓN ESTATAL DE LOS TRABAJADORES, MARACAIBO ESTADO ZULIA, y la exhibición de documentos solicitadas por el actor, lo que hace que el fallo tenga vicios de motivación, conforme a ello, se le exhorta al Tribunal de la Recurrida, sea mas cauteloso con las decisiones a proferir por cuanto se verían indefensos los intereses conforme a las pretensiones solicitadas por las partes. Así se establece. De modo pues, que siendo aclarado el primer punto de la apelación del actor, se infiere que el Informe emitido por el Instituto Nacional De Prevención, Salud y Seguridad Laboral, fue valorado correctamente. Así se decide. Dentro de este contexto, es preciso señalar y/o determinar si son procedente o no las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, la responsabilidad subjetiva como segundo punto de apelación, por cuanto al decir, del apoderado de la parte demandante, estas proceden porque el accidente fue con ocasión al trabajo y que el actor estaba manipulando una maquina donde le produjo una fractura en su pie derecho; pero es de notar que el accionante de autos únicamente hace pedimento del Lucro Cesante, el Daño Moral y Daño Material, en la que mal podría este Tribunal suplir defensas de las partes y extralimitarse en su decisión cometiendo Ultrapetita, es decir, el actor no hace mención de su pretensión en relación a las indemnizaciones subjetivas por el accidente; pero en relación a ello no hay que dejar a un lado el resto de las probanzas en la que pueden arribar a una decisión disímil, todo conforme a la adminiculación de las pruebas. Así se establece. Al verificar las pruebas promovidas y al efecto evacuadas se pudo extraer del informe emitido por el Inpsasel que el molino se encontraba operando, (la herramienta de trabajo del actor), que impulsó la pala al producto para permitir su salida, que al salirse el material, el demandante se resbaló y fue atrapado por un tornillo sinfín del transportador, el cual no tenia la protección habitual sino una provisional, que fue atrapado con la bota del pantalón y posteriormente impulsado a un lado de la maquina, sufriendo una fractura del 5to metatarsiano en pie derecho con una secuela de deformidad en dorso de pie derecho, en la que se certificó: Traumatismo en pie derecho: Fractura desplazada del 5to metatarsiano en pie derecho, que originó una Discapacidad parcial permanente. Dentro de este mapa referencial, siendo investigada la empresa por el INPSASEL para levantar su informe respectivo, dejó explanado que la empresa cumplía lo relacionado con las medidas de seguridad y ambiente, no cuenta con un comité de seguridad y salud laboral, pero sí un delegado de prevención, que la empresa inscribe a los trabajadores ante el IVSS pero la forma 14-02 de demandante no se pudo constatar; que realiza exámenes pre-empleo, no realiza los referidos a las vacaciones. Se constató la constancia de entrega de uniformes y botas de protección en cumplimiento del articulo 53 numeral 4 de la LOPCYMAT, del certificado del curso de manipulación de alimentos, los informes médicos y certificado de incapacidad por 15 días emitido por el IVSS al demandante, del informe emitido por el Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo donde se constata la mejoría del demandante; adminiculada esta prueba con las pruebas referidas a las notas de entrega de uniformes, sobre las notificaciones de las charlas al demandante sobre los riesgos a los cuales estaba expuesto y además que conforme a la prueba referida al Informe medico del Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, de fecha 11 de agosto de 2006, que riela en el folio 99 del expediente, se demuestra que posterior al accidente de trabajo, la fractura del demandante se encontraba consolidada pudiendo presentar molestias mínimas y ligeros dolores ocasionales, que no limitan las actividades habituales, por lo que se le concedió el reintegro al trabajo normal un mes posterior al incidente. Además de lo anterior, pudo observar esta Superioridad que de los recibos de pagos el actor seguía laborando para la patronal, incluso al mes después que ocurrió el infortunio, siguió laborando normalmente y percibía su salario convenido, es decir, que hubo continuidad en el servicio prestado a la patronal, en definitiva infiere este Tribunal que ciertamente el infortunio fue acaecido en fecha 16 de Junio de 2006, pero no es menos cierto, que tuvo una mejoría considerable donde la fractura fue consolidada no limitándose a otras actividades habituales, es por ello, que el mismo órgano público asistencial le concedió el reintegro al trabajo, al mes del accidente, y del análisis de las pruebas se constata que el accionante después de dos años laborando para la empresa luego de haber sufrido el accidente demanda por infortunio de trabajo, situación esta que concluye este Tribunal de Alzada, que queda eximida la patronal por cuanto considera que si el extrabajador se reintegró a sus labores habituales de trabajo significa que estaba apto para el desempeño de sus funciones físicamente, por lo que no puede proceder indemnización alguna conforme a la previsión legal del 130 numeral 4 de la LOPCYMAT, aunado al hecho que se considera un “hecho nuevo” en la causa, por lo que se declaran improcedente las mismas y sin lugar el recurso de apelación de la parte actora, y mal podría condenarse a la patronal al pago de un daño moral que fue condenado por el Tribunal de la recurrida, que en la parte infra se especificará sobre este punto. Así se decide. En el sentido anterior, se invierte el orden de las denuncias formuladas y se procede a examinar el objeto de apelación de la parte demandada, en relación al daño moral; infiere este Tribunal Superior que dicho concepto no debe proceder puesto que los requisitos que señala la Sala de Casación Social conforme a la escala de sufrimientos no se verifican en autos, es decir, que el daño si bien fue causado, no existe un sufrimiento extremo para calificar que proceda alguna indemnización de este tipo, porque se repite, el actor estuvo en buenas condiciones para seguir laborando, incluso siguió en sus actividades normales y no lo imposibilitaron para el desenvolvimiento de las mismas, como se señaló anteriormente; por tal motivo y en base a la sana critica aplicada al caso bajo estudio, no procede el daño moral aunado al hecho, que el accionante se reintegró a sus labores habituales después de un mes de haber sufrido el accidente tal como se explico precedentemente, y siendo que la recurrida lo condenó, se revoca su decisión, por consiguiente con lugar el recurso de apelación de la parte demandada. Así se decide. En relación al objeto de apelación de la parte actora como tercer punto, relacionado al pago de las costas procesales por la incidencia de la prueba de cotejo sobre los documentos examinados por la experto en grafotécnia, se señala que el actor desconoció la firma estampada en el documento poder de la notaria, el de los comprobantes de egreso de los cheques, de la notificación de riesgos de su cargo, del acta o liquidación de las prestaciones sociales, en tal sentido, la parte demandada insistió en su comprobación mediante la prueba de cotejo, arrojando que las firmas son autenticas del actor. Atendiendo a estas consideraciones, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo así como el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 61 y 276 respectivamente, tipifican que cuando el medio de ataque o defensa, -en este caso la negativa del actor en desconocer la firma de los documentos arriba mencionados-, no ha tenido éxito puesto que se comprobó que la firma del actor era la suya, debe condenarse al pago de las costas; claramente la previsión legal del 61 de la ley adjetiva laboral indica que debe imponerse al pago de costas aunque resultara vencedora en la causa, es decir, que si al actor en caso de que le hubiese prosperado la causa sea parcial o total, debe pagar las costas por el medio de ataque, que en el caso de autos fue comprobado sin éxito para la parte promovente (actor). De este modo, alega la parte actora que no debe condenársele en costas puesto que el artículo 64 de la referida ley lo exime por cuanto el actor devenga menos de 3 salarios mínimos, pero es el caso de que dicha normativa no puede fusionarse porque son condenatorias distintas, ciertamente el actor no devengaba mas de 3 salarios mínimos, pero la normativa de la imposición de costas por el medio de ataque infructuoso en este caso, debe operar necesariamente, porque aclara la norma que existe paridad cuando es vencedora o no en la causa principal. Así se establece. Se considera que el Legislador laboral hace la distinción de las costas y establece un castigo para la parte que actúa de manera fraudulenta, desleal y sin probidad, por lo que no prospera en derecho la petición del actor, en que no le sean condenada las costas por la prueba de cotejo que resultó favorable para la parte demandada en demostrar que el actor tenia conocimiento de las normativas de higiene y seguridad laboral y demás pruebas que se señalaron con antelación, en definitiva se impone de costas y debe el actor cumplir con el pago de estas conforme al articulo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. En relación a las costas del recurso de apelación, no proceden en contra de la parte actora conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Conforme a los argumentos de hecho y derecho, forzosamente concluye este Tribunal Superior que la demanda no prospera en derecho, vale decir, que se declara SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano JHON JAIRO BATISTA, en contra de la demandada BALANCEADOS LAMAR, C.A. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha once (11) de Enero de 2012, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha once (11) de Enero de 2012, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. TERCERO: Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano JHON JAIRO BATISTA en contra de BALANCEADOS LAMAR C.A. CUARTO: Se revoca el fallo apelado. QUINTO: No se condena a la parte actora por costas procesales conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de Marzo de 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR ALYMAR RUZA LA SECRETARIA Publicada en el mismo día siendo las 12:43 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ06420120000043.- ALYMAR RUZA LA SECRETARIA