REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Maracaibo; viernes treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012) 201º y 153º ASUNTO: VP01-L-2009-001912 PARTE DEMANDANTE: GEORGIA SALAS ESPINOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.296.539 domiciliada en el Municipio San Francisco del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: ODALIS CORCHO, GLENNYS URDANETA, JUDITH ORTIZ, KARIN AGUILAR, MARIA RENDON, ADRIANA SANCHEZ, WENDY ECHEVERRIA y JACKELINE BLANCO abogadas, actuando con el carácter de Procuradora del Trabajadores Región Zulia, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 105.871, 98.646, 116.519, 109.506, 103.094, 98.061, 114.165, 114.708 respectivamente, de su mismo domicilio. PARTE DEMANDADA: SECRETARÍA DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: MARIA FABIOLA KIBBE FERNANDEZ, ZULAY BEATRIZ CHIRINOS FERNANDEZ y OSCAR ALCALÁ SOTO, abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 85.265, 50.231 y 30.887 respectivamente, de este mismo domicilio. MOTIVO: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.- -I- ANTECEDENTES Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud de CONSULTA LEGAL OBLIGATORIA de la decisión dictada en fecha 21 de diciembre de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el juicio que por reclamo de prestación de antigüedad y otros Conceptos Laborales sigue la ciudadana GEORGIA SALAS ESPINOZA en contra de SECRETARIA DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA, la cual declaró PROCEDENTE, la demanda. -II- DE LA PROCEDENCIA DE LA CONSULTA Con relación a la consulta obligatoria, la ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, actualmente derogada por la Ley Derogatoria Parcial de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional (Gaceta Oficial No. 39.238 del 10 de agosto de 2009), establecía en su artículo 9 que toda sentencia definitiva dictada en juicio en que el Fisco Nacional sea parte, deberá ser consultada al Tribunal Superior (artículo 9 eiusdem), y a pesar de la redacción literal de la norma, que establece que es “toda sentencia definitiva”, la que debía ser sometida a consulta, en criterio de este Tribunal, sólo serían consultados aquellos fallos donde se condene la República, por existir una posible afectación al patrimonio público. Así las cosas, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010, caso: JOEL RAMÓN MARÍN PÉREZ contra INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO (IMAU), estableció criterio vinculante en la cual indicó que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. No obstante, por cuanto el Órgano demandado se encuentra adscrito al estado Zulia, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (Gaceta Oficial No. 39.140 del 17 de marzo de 2009): “Los Estados tendrán, los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”, entre ellos la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [Vide. sentencia N° 00438 del 19 de mayo de 2010, caso: Holcim (Venezuela ) C.A.]. Por consiguiente, al igual que en los casos donde la República sea parte, deben examinarse los requisitos para la procedencia de la consulta, siendo oportuno examinar las exigencias plasmadas en las siguientes sentencias: Sentencia Nº 566 de la Sala Política Administrativa de fecha 2 de marzo de 2006, la cual estableció: “Sin embargo, es menester advertir que cuando la norma expresa que tal decisión “debe ser consultada al Tribunal Superior competente”, ha de entenderse que se trata de una sentencia recurrible, esto es, de un fallo que conforme a la Ley sea revisable por la vía ordinaria del recurso de apelación, y el cual por alguna circunstancia, imputable o no al representante de la República, no fuere ejercido. Como señala la misma norma, se refiere a sentencias definitivas, que pudieran quedar firmes; en cuyo caso, surge el mandato legislativo al Juez, de someter a consulta tal decisión en aras de preservar, como se indicó, el interés colectivo implícito en el hecho de que las sentencias adversas donde tenga ingerencia la República, no queden firmes sin que hayan sido revisadas por la instancia superior. Así, como puede apreciarse, el impulso procesal en estos casos lo tiene el Juez, por mandato legal”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada). De igual forma, la Sala Político Administrativa en sentencia N° 812 de fecha 9 de julio de 2008, indicó: “El fallo transcrito examinó la consagración de la consulta obligatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, procediendo tal prerrogativa cuando se trate de fallos que sean contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, es decir, cuando la sentencia definitiva haya desestimado la pretensión del Estado, ya que cuando los particulares hayan resultado desfavorecidos tienen el deber de ejercer los correspondientes recursos”. (Subrayado y negrillas de esta Sentencia). Criterios estos últimos ratificados en sentencia N° 911 dictada por la Sala Político-Administrativa en fecha 6 de agosto de 2008, caso: Importadora Mundo del 2000, C.A., así como en el fallo Nro. 2.157 del 16 de noviembre de 2007, emanado de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela C.A Por lo que tales requisitos aplicables en materia laboral son: 1.- Que se trate de sentencias definitivas o de las interlocutorias que causen un gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación. 2.- Que las sentencias definitivas o las interlocutorias que causen un gravamen irreparable resulten contrarias a las pretensiones de la República. Así, de la revisión efectuada a la decisión emanada del Tribunal de Instancia, se evidencia que la misma reúne los elementos necesarios para que esta Alzada conozca en consulta dicho fallo, por cuanto se trata del estado Zulia cuyas prerrogativa de la consulta legal es extensible a los mismos, y se conoce de sentencia definitiva que resulta contraria a las pretensiones del mismo, en consecuencia, la consulta es obligatoria, es PROCEDENTE. Así se decide.- ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA -Que en fecha 1 de septiembre de 2007, comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados para la demandada, ejerciendo funciones de atención al público, cortes de cabello, entre otras, en un horario de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., devengando un último salario mensual de (Bs. 561,82), equivalente a un salario diario de (Bs. 18.73). -Que el salario obtenido producto de su trabajo, era inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto N° 6.660 Gaceta Oficial N° 39.151 de fecha 1 de abril de 2009, según el cual su salario debió ser mensual de (Bs. 879,15), equivalente a (Bs. 29,31). -Que en fecha 4 de junio fue despedida por el ciudadano NELSON FREITE, quien funge como Secretario de Gobierno del estado Zulia en el Municipio San Francisco, y quien era su jefe inmediato, no cancelándole hasta la presente fecha sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, pese a múltiples gestiones amistosas en aras de obtener un arreglo positivo. -Que la relación jurídica laboral se mantuvo por un lapso de un (1) año nueve (9) meses y tres (3) días. -Que en tal sentido, dadas las razones de hecho antes expuesta, acude por ante esta sede jurisdiccional a reclamar los siguientes conceptos: • ANTIGUEDAD: Por la cantidad de Bs. 2.975,43 según se especifica en el libelo de la demanda. • VACACIONES VENCIDAS: Por la cantidad de Bs. 439,58 • VACACIONES FRACCIONADAS: Por la cantidad de Bs. 351.66 • BONO VACACIONAL VENCIDO: Por la cantidad de Bs. 205,14 • BONO VACACIONAL FRACCIONADOS: Por la cantidad de Bs. 175,83 • UTILIDADES FRACCIONADAS 2007: Por la cantidad de Bs. 109.89 • UTILIDADES VENCIDAS 2008: Por la cantidad de Bs. 439.58 • UTILIDADES FRACCIONADAS 2009: Por la cantidad de Bs. 219.79 • INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Por la cantidad de Bs. 1.402,98 • INDEMNIZACIÓN POR DESPISO: Por la cantidad de Bs. 1.870,64 • DIFERENCIA SALARIAL: Por la cantidad de Bs. 3.660,73 • SALARIOS RETENIDOS: Por la cantidad de Bs. 4.193,17 • LEY DEL PROGRAMA DE ALIMENTACION: Por la cantidad de Bs.1.471.25 Ahora bien, la totalidad de los montos demandados, arrojan una estimación de la pretensión que asciende a la cantidad (Bs. 17.515,68), así como la indexación salarial e intereses moratorios. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA La representación judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos: -Admite que la demandante comenzó a prestar sus servicios en fecha 1 de septiembre de 2007. -Negó, rechazó y contradijo, que la actora devengara un último salario de Bs. 561,82 alegando como cierto que el salario acordado con la ciudadana actora fue de BS. 614.79 salario mínimo para la fecha, y que con las deducciones de ley, le quedaba un neto a cobrar de Bs. 561,82 -Negó, rechazó y contradijo, que la actora mantuviese una relación de trabajo por espacio de un (1) años, nueve (9) meses y tres (3) días, alegando como cierto que dado que la relación laboral feneció en fecha 31 de diciembre de 2008, únicamente laboró durante un (1) año y tres (3) meses. -Negó, rechazó y contradijo, que se le adeude a la actora por concepto de ANTIGUEDAD la cantidad de Bs. 2.975,43 ya que la demandante no laboró durante el periodo que indica en su demanda. -Negó, rechazó y contradijo, que se le adeude a la actora por concepto de vacaciones fraccionadas correspondientes al periodo desde 1 de septiembre de 2008 hasta el 4 de junio de 2009 la cantidad de Bs. 351,6 -Negó, rechazó y contradijo, que se le adeude a la actora por concepto de BONO VACACIONAL FRACCIONADO correspondiente al periodo 1 de septiembre de 2008 al 4 de junio de 2009 la cantidad de Bs. 175,83 -Negó, rechazó y contradijo, que se le adeude a la actora por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS correspondiente al periodo 1 de enero de 2009 al 4 de junio de 2009 la cantidad de Bs. 219,79 -Negó, rechazó y contradijo, que se le adeude a la actora por concepto de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO la cantidad de Bs. 1.402,98 -Negó, rechazó y contradijo, que se le adeude a la actora por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPISO la cantidad de Bs. 1.870,64 -Negó rechazó y contradijo, que se le adeude a la actora por concepto de DIFERENCIA SALARIAL la cantidad de Bs. 3.660,73 -Negó, rechazó y contradijo, que se le adeude a la actora por concepto de SALARIOS RETENIDOS la cantidad de Bs. 4.193,17 -Negó, rechazó y contradijo, que se le adeude a la actora por concepto de LEY DEL PROGRAMA DE ALIMENTACION la cantidad de Bs. 1.471.25 -Negó, rechazó y contradijo, que la SECRETARÍA DE ENLASE COMUNITARIO DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, le adeude a la actora la por concepto de prestaciones sociales, la cantidad total de (Bs. 17.515,68). HECHOS CONTROVERTIDOS Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente: • Verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados. CARGA PROBATORIA Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor: “…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819). Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso sub- índice le corresponde a la demandada la carga probatoria de demostrar la duración de la relación laboral, así como el pago liberatorio de los conceptos reclamados; todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.- DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: 1.) Comunidad de la prueba: Lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se establece.- 2.) Pruebas documentales: Copia certificada del expediente administrativo seguido por la ciudadana actora por ante la Inspectoría del Trabajo, signado con el N° 059-2009-03-01727, constante de 21 folios útiles cursante del folio 49 al 69. Al respecto, toda vez que no fue objeto de ataque por la parte contra quien se opuso, y el mismo se constituye como un documento público administrativo que goza de veracidad, en consecuencia, goza de pleno valor probatorio de parte de quien sentencia. Así se decide.- Marcado con el alfanumérico “B1”, al folio 70, original de constancia de trabajo, la cual es valorada por este Tribunal, toda vez que no fue objeto de ataque por la parte contra quien se opuso, y de la misma se evidencia el salario devengado por la actora al mes de agosto de 2009. Así se decide.- Libreta de Cuenta de ahorro cuya titular es la ciudadana actora, marcado con el alfanumérico “C1”, al folio 71, es plenamente valorada por este Tribunal, toda vez que no fue objeto de ataque por la parte contra quien se opuso, y de la misma se evidencia el salario efectivamente devengado por la actora. Así se decide.- Talonarios de ticket, marcado con el alfanumérico “D1”, al folio 72, los cuales quedan desechados del proceso, toda vez, que fueron desconocidos por la parte contra quien se opusieron. Así se decide.- 3.) Prueba de exhibición: Solicitó la exhibición de los recibos de pago de los salarios correspondientes a la actora así como de las planillas forma 1402 y 1403. Al respecto, la parte demandada, manifestó no poder exhibir dichas documentales por lo que dentro del marco del artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, se tendrán como ciertos los alegatos de la actora, ya que, dichas documentales deben por mandato legal estar en poder de la patronal. Así se decide.- 4.) Pruebas testimoniales: Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos JOSÉ DE LA CRUZ MARQUEZ, NANY JOSEFINA GAUNA DE MEDINA, CARMEN LUISA RIOS DE PORTILLO, ISMAEL JOSE SALCEDO ESCORCIA y ROQUE JOSE MORALES LEIVA, sin embargo, siendo la oportunidad procesal fijada para su evacuación, se dejó constancia que la parte promovente no presentó dichos testigos, razón por la cual, no se emite pronunciamiento al respecto. Así se declara.- 5.) Prueba de Informes: Solicitó que se oficiase a la entidad financiera BANCO OCCIDENTYAL DE DESCUENTO, BOD., a los fines de que informase a ese Tribunal sobre los particulares indicados en el escrito de pruebas. Al efecto, en fecha 1° de noviembre de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2010-3326 sin embargo, no se verifica de autos resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual, no existe material alguno que valorar. Así se establece.- Solicitó que se oficiase al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a los fines de que informase a ese Tribunal sobre los particulares indicados en el escrito de pruebas. Al efecto, en fecha 1° de noviembre de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2010-3327 sin embargo, no se verifica de autos resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual, no existe material alguno que valorar. Así se establece.- Solicitó que se oficiase a la sociedad mercantil TICKET ALIANZA, a los fines de que informase a ese Tribunal sobre los particulares indicados en el escrito de pruebas. Al efecto, en fecha 1° de noviembre de 2010, se libró oficio Nº T2PJ-2010-3328 sin embargo, no se verifica de autos resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual, no existe material alguno que valorar. Así se establece.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: Se dejó constancia, que la parte demandada no promovió ningún medio de prueba. -III- MOTIVA Conviene precisar, que la institución de la consulta es una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público, o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado, al caso concreto. Por ello, la doctrina, ha establecido que la institución de la consulta equivale a una apelación automática e integral que obliga al Superior al análisis del caso. Así las cosas, este Tribunal de Alzada adquirió plena competencia para reexaminar íntegramente la presente causa, lo cual, además, implica ejercer preliminarmente, el adecuado control sobre la regularidad formal del proceso seguido en la instancia inferior. Del la lectura del libelo de demanda se evidencia, que la demandante manifiesta ser acreedora de la totalidad de sus prestaciones sociales, alegando que la Institución demandada a la terminación de la relación laboral no ha hecho efectivo el pago de las mismas, y esto indiscutiblemente se constituye como el punto controvertido en el caso bajo estudio. Por su parte, la demandada admite la existencia de un vínculo de naturaleza laboral, pero, plantea un nuevo hecho cuando expone que la relación laboral no termino en la fecha indicada por la demandante y de allí que –según su dicho- no le son adeudados a la actora las cantidades y conceptos esgrimidos en el escrito libelar, en consecuencia, en virtud del nuevo hecho alegado, le correspondía la carga de probar primeramente la fecha de finalización de la relación laboral. Seguidamente, adminiculadas las pruebas anteriormente analizadas y determinado como ha sido que recae en la cabeza demandada la carga de desvirtuar los alegatos de la actora, y dejándose constancia ut supra que la misma en la oportunidad procesal correspondiente no promovió prueba alguna que le favoreciere; concluye este Juzgador que no logró dicha parte desvirtuar el punto controvertido concerniente a la fecha de inicio y finalización de la relación alegada en la litiscontestación, quedando en consecuencia firmes las fechas de inicio y finalización de la relación laboral alegada por la actora en su libelo, restándole sólo a este Tribunal verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados, en virtud de que la pretensión se encuentra ajustada a derecho . Así se decide.- De seguidas, procede esta Alzada a determinar y verificar los montos condenados por el Tribunal A-quo, tomando en cuenta los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda, teniendo como ciertos los siguientes hechos: Extrabajadora demandante: GEORGIA SALAS ESPINOZA - Fecha de ingreso: 1 de septiembre de 2007 - Fecha de egreso: 4 de junio de 2009 - Motivo de la terminación de la relación laboral: Despido injustificado - Tiempo de servicios: un (1) año, nueve (9) meses y tres (3) días 1.) Prestación de antigüedad: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la antigüedad se causará mes a mes con base al salario integral el cual resulta de la sumatoria del salario diario más la alícuota de utilidades mas la alícuota de bono vacacional. Cinco (5) días de salario por cada mes, contados después del tercer mes ininterrumpido de servicio; en este sentido, de las pruebas no se evidencia que la parte demandada haya cancelado este concepto, en consecuencia el mismo es procedente detallado de la siguiente forma: La antigüedad se cancela en base al salario integral, el cual resulta de la suma de los conceptos devengados por el trabajador demandante en forma continua y permanente durante la prestación del servicio, lo cual constituye el salario normal, adicionándosele la alícuota de las utilidades y la alícuota del bono vacacional, en virtud de aplicar las siguiente operación aritmética:  Alícuota de utilidades: (Salario diario x 15 días utilidades / 360 días)  Alícuota de bono vacacional: (Salario diario x 7 (+ 1 por cada año), días bono vacacional / 360 días). De tal manera que corresponde el concepto de antigüedad en el caso sub examine, como se refleja en el cuadro siguiente: Mes S. mes S. diario A. B. V A. Util. S.integral días Antigüedad Sep-07 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 0 0,00 Oct-07 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 0 0,00 Nov-07 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 0 0,00 Dic-07 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 5 108,73 Ene-08 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 5 108,73 Feb-08 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 5 108,73 Mar-08 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 5 108,73 Abr-08 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 5 108,73 May-08 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35 Jun-08 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35 Jul-08 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35 Ago-08 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35 Sep-08 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35 Oct-08 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35 Nov-08 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35 Dic-08 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35 Ene-09 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35 Feb-09 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35 Mar-09 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35 Abr-09 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35 May-09 879,15 29,31 0,57 1,22 31,10 5 155,48 Jun-09 879,15 29,31 0,57 1,22 31,10 5 155,48 2550,74 De cuadro que antecede se desprende un total adeudado al demandante por concepto de antigüedad de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.550,74). Así se decide.- 2.) Vacaciones vencidas y fraccionadas; y bono vacacional vencido y fraccionado: En relación a este concepto manifiesta la parte demandante en su escrito libelar, que le son adeudadas todas las vacaciones y bono vacacional originadas con ocasión del servicio prestado a la demandada. En ese sentido, considera necesario este operador de justicia hacer mención al criterio establecido por nuestro máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia Nº 986 de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 4 de marzo de 2008 con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA, donde se dejó sentado lo siguiente: “Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”(sic). En atención al criterio doctrinal explanado ut supra, observa este sentenciador que la parte demandada, titular de la carga probatoria en relación al concepto bajo estudio, no logro demostrar y/o traer al proceso elementos de convicción en cuanto a los hechos que conllevaran a este jurisdicente a concluir que efectivamente le fueron cancelados dichos conceptos, por lo que partiendo, del criterio jurisprudencia que antecede, tenemos que para el periodo durante el cual se extendió la relación laboral le es adeudado al actor, en total la cantidad de veintisiete (27) días por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, mas trece (13) días por concepto de bono vacacional vencido y fraccionado, para un total de cuarenta (40) días, a razón de Bs. 29.31 lo que arroja un total adeudado por concepto de VACACIONES Y BONO VACACIONAL tanto vencidos como fraccionados de UN MIL CIENTO SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.172,40). Así se decide.- 3. Utilidades vencidas y fraccionadas: En este mismo orden de ideas, tenemos que en relación a este concepto, igualmente no logro la demandada demostrar y/o traer al proceso elementos de convicción en cuanto a los hechos que conllevaran a este jurisdicente a concluir que efectivamente no le fue cancelado dicho conceptos, por lo que considera esta Alzada que debe serle cancelado a la demandante un total de quince (15) días por concepto de utilidades vencidas y siete coma cinco (7,5) días por concepto de utilidades fraccionadas, que arrojan un total de 22,5 días, a razón de Bs. 29.31 lo que arroja un total adeudado por concepto de UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS de los años 2007, 2008 y 2009 la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 659,47). Así se decide.- 4.) Indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la ley orgánica del trabajo: Como consecuencia del despido injustificado, que fue admitido y tomando en cuenta que la relación laboral se prolongó desde el 1/9/2007 al 4/6/2009 vale decir, por espacio de un (1) año, nueve (9) meses, y tres (3) días, se tiene que de conformidad con lo establecido en el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden sesenta (60) días toda vez que son treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6); y de otra parte, conforme a las previsiones del mismo artículo 125 en su literal c, le corresponden cuarenta y cinco (45) días de salario pues la relación fue superior a un (1) año pero menor de dos (2) años. De tal manera que concierne por los conceptos en referencia lo siguiente: -Indemnización por despido: Le corresponden sesenta (60) días a razón de (Bs. 31,10), lo que arroja un total de UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 1.866,00). Así se decide.- -Indemnización sustitutiva de preaviso: Le corresponden cuarenta y cinco (45) días a razón de (Bs. 31,10), lo que arroja un total de UN MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.399,50). Así se decide.- 5.) Diferencias salariales y salarios retenidos: En virtud de que la demandada, a la que le correspondía la carga probatorio no logró demostrar que efectivamente la actora devengaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, sumado al hecho de que tampoco cumplió con la carga de demostrar que le cancelo los salarios correspondientes a los meses de enero a junio de 2008 concluye esta Alzada que ciertamente le son adeudadas a la actora, unas diferencias sobre el salario devengado durante la vigencia de la relación de trabajo, además del salario correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2009, las cuales de discriminan a continuación: Periodo Salario Mínimo Salario Devengado Diferencia Sep-07 Bs. 614,79 Bs. 468,00 Bs. 146,79 Oct-07 Bs. 614,79 Bs. 468,00 Bs. 146,79 Nov-07 Bs. 614,79 Bs. 468,00 Bs. 146,79 Dic-07 Bs. 614,79 Bs. 468,00 Bs. 146,79 Ene-08 Bs. 614,79 Bs. 468,00 Bs. 146,79 Feb-08 Bs. 614,79 Bs. 468,00 Bs. 146,79 Mar-08 Bs. 614,79 Bs. 468,00 Bs. 146,79 Abr-08 Bs. 614,79 Bs. 468,00 Bs. 146,79 May-08 Bs. 799,23 Bs. 561,82 Bs. 237,41 Jun-08 Bs. 799,23 Bs. 561,82 Bs. 237,41 Jul-08 Bs. 799,23 Bs. 561,82 Bs. 237,41 Ago-08 Bs. 799,23 Bs. 561,82 Bs. 237,41 Sep-08 Bs. 799,23 Bs. 561,82 Bs. 237,41 Oct-08 Bs. 799,23 Bs. 561,82 Bs. 237,41 Nov-08 Bs. 799,23 Bs. 561,82 Bs. 237,41 Dic-08 Bs. 799,23 Bs. 561,82 Bs. 237,41 TOTAL Bs. 3.073,60 Periodo Salarios Retenidos Ene-09 Bs. 799,23 Feb-09 Bs. 799,23 Mar-09 Bs. 799,23 Abr-09 Bs. 799,23 May-09 Bs. 879,15 Jun-09 Bs. 117,20 TOTAL Bs. 4.193,27 De los cuadros que anteceden, se desprende un total adeudado a la demandante por concepto de DIFERENCIAS SALARIALES y SALARIOS RETENIDOS de SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.266,87). Así se decide.- 6.) Beneficio de alimentación: Manifiesta la demandante, que durante la prestación de sus servicios, nunca recibió lo correspondiente al beneficio de alimentación o Cesta Ticket. Ahora bien, dentro del marco legal y jurisprudencial explanado en la parte motiva del presente fallo, correspondía a la demandada de autos presentar al proceso los elementos probatorios que se constituyesen como eximentes del cumplimiento de dicha obligación, cosa que no hizo, pues del escaso material probatorio, el cual por demás, fue proporcionado por la parte actora, no se extrae al menos indicio de que la demandada haya honrado su obligación frente a la trabajadora. El concepto en referencia, a los efectos del cálculo, no depende del salario devengado, sino del valor de unidad tributaria, el número de trabajadores, y el tope de tres (3) salarios. En la presente causa, no se discute que la demandada posea más de veinte (20) trabajadores, ni que la demandante gane menos o más de tres (3) salarios mínimos, o cual en todo caso, no impide que la patronal de que se trate pueda en todo caso cancelar el beneficio (ganaba salario mínimo). No existiendo estas defensas, no corresponde al Juzgador suplirlas. Y a tal efecto, se considera menester precisar que si bien la accionante solicita el otorgamiento del beneficio de alimento adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, pertinente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues, al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle a la trabajadora el monto del dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, del periodo reclamado de enero a junio de 2009 y es por ello que se condena a la demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la actora por el descrito beneficio. El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006 al tenor establece: “Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento” (Subrayado y negrillas de esta Alzada). Así las cosas, se evidencia que la cantidad adeudada a la ciudadana actora asciende a la cantidad de ciento nueve (109) días, correspondiente a los meses de enero a junio de 2009 calculados a razón del 0.25 del valor de la Unidad Tributaria vigente desde el 5 de febrero de 2010 según Gaceta Oficial Nº 39.361 la cual quedó establecida en un valor de sesenta y cinco (65), bolívares fuertes, es decir; la cantidad de 109 ticket, a razón de (Bs. 16,25), lo cual arroja un total adeudado de UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.771,25). Así se decide.- En definitiva y basada en las consideraciones que anteceden, debe ser cancelado a la ciudadana GEORGIA SALAS ESPINOZA la cantidad de DIECISEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 16.686,23), producto de la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos declarados procedentes. Así se decide.- En este sentido, de una revisión exhaustiva de los montos condenados por el Tribunal A-quo los mismos resultaron modificados en los términos detallado ut supra, sin embargo, a criterio de esta Alzada, en materia laboral a los fines de dictar el dispositivo del fallo se toman en cuenta conceptos reclamados por el actor, mas no montos, en consecuencia, igualmente se declara con lugar la demanda, confirmando así, el fallo apelado. Así se decide.- Finalmente, se acuerda el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el tribunal si las partes no lo pudieren acordar, el cual, para calcular los intereses de la antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha en que terminó la relación laboral, tomando en cuenta que la relación laboral comenzó el 1 de septiembre de 2007 y terminó el 4 de junio de 2009. De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (4 de junio de 2009), hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.- Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango de ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, desde la fecha de terminación de la relación laboral (4 de junio de 2009), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (29/09/2009), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -IV- DISPOSITIVO Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE, la consulta obligatoria de la sentencia de fecha 21 de diciembre de dos mil diez (2010), dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana GEORGIA SALAS ESPINOZA en contra de LA SECRETARIA DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA, en el Municipio San Francisco del estado Zulia. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo objeto de consulta por ante esta Alzada. CUARTO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.- La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.- PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.- Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las once de la mañana (11:00 A.M.). En Maracaibo; a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). AÑO 201 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACION. JUEZ SUPERIOR, ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO LA SECRETARIA, ABG. MARILU DEVIS Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once de la mañana (11:00 a. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142012000060 LA SECRETARIA, ABG. MARILU DEVIS ASUNTO: VP01-L-2009-001912