REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 5 de Junio de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2012-000496
ASUNTO : VP02-R-2012-000496

DECISIÓN N° 088-12.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL ELIDA ELENA ORTIZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el Fiscal Cuadragésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, Abogado JOSÉ GREGORIO RONDON, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Acta de Presentación de imputado, de fecha 29 de Mayo de 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los ordinales 2, 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL y ARCENIO VALBUENA REVEROL, en la causa seguida en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con la agravante prevista en el articulo 163 numeral 7 ejusdem, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 31 de Mayo de 2012, se da cuenta a las integrantes de esta Sala, y se designa como ponente a la Jueza Profesional ELIDA ELENA ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 04 de Junio de 2012, se produce la admisión del Recurso de Apelación y siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El Fiscal Cuadragésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, Abogado JOSÉ GREGORIO RONDON, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, apeló en contra de la decisión emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 29 de Mayo de 2012, ut supra identificada, con base a los siguientes argumentos:
Indicó el Representante Fiscal, que de conformidad con lo establecido en el 374 y 439 de Código Orgánico Procesal Penal, apela de la decisión proferida en el acto de presentación de imputados, toda vez que el procedimiento realizado en fecha 28/05/2012, por funcionarios adscritos a! Instituto Autónomo de Policía Municipio Miranda, siendo las 03:30 horas de la mañana, encontrándose en labores de patrullaje en la vía alterna parte frontal del deposito de licores “El Florido”, cuando visualizaron a dos ciudadanos ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL Y ARCENIO VALBUENA REVEROL, quienes al observar la comisión policial adoptaron una aptitud nerviosa y emprendieron veloz huida hacia la parte interna de la maleza, penetrando en una vivienda, de inmediato reportaron a su central de comunicación para que les enviara apoyo, a los fines de hacer un cerco policial en las adyacencias ya que los ciudadanos antes mencionados se encontraban en el interior de la vivienda, que una vez en la parte interna de la vivienda, los funcionarios, de acuerdo a la excepción establecida en el articulo 210 y articulo el 248 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lograron restringir a los ciudadanos, procediendo a solicitarles exhibieran los objetos adheridos a sus cuerpo, de conformidad con lo establecido el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal; que dentro del en el interior de la vivienda se encontraba una ciudadana de nombre NANCY VALBUENA, logrando observar varios chinchorros y una colchoneta cubierta de sabanas de color blanca, siendo que en la parte interna de la vivienda, los funcionarios actuantes lograron observar sobre la colchoneta una bolsa de material sintético y en su interior la cantidad de doscientos ochenta (280) envoltorios de material sintético transparente tipo pitillos, contentivos en su interior de un polvo de color marrón de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada COCAINA, los cuales arrojaron un peso aproximado de treinta y ocho (38) gramos, razón por el cual procedieron a la detención de los tres ciudadanos, previa notificación de sus derechos y garantías constitucionales.
Así mismo, la Representación Fiscal dejó constancia que fue imposible para los funcionarios policiales ubicar, alguna persona que sirviera de testigo del presente procedimiento, por lo que la actuación policial, que se encuentra en una fase primigenia, versa sobre actuaciones urgentes y necesarias, por lo que la actuación policial no debe desecharse, ante tal situación, siendo que el articulo 205 del Código Orgánico procesal Penal, no exige la presencia de dos testigos, ya que dicha omisión de igual modo se encuentra soportada en criterio sostenido por Decisión emanada de la Sala N° 02, de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, Decisíón N° 303-08, de fecha 11.08.2008.
Indicó la vindicta Pública, que si bien es cierto que en el acto de presentación, la ciudadana NANCY AURORA VALBUENA REVEROL, declaró que la sustancia que fuera incautada por los funcionarios actuantes es de su propiedad, no es menos cierto que dicha sustancia se encontraba en el interior de la vivienda en la cual se encontraba en compañía de los imputados ORVIS JOSE VALBUENA REVEROL y ARSENIO VALBUENA REVEROL, por lo que considera el Ministerio público que en virtud de encontrarnos en la etapa de investigación, y a fin de poder determinar la posible participación que tuviera los imputados ORVIS JOSE VALBUENA REVEROL y ARSENIO VALBUENA REVEROL, y estando la conducta de ambos subsumida dentro del tipo penal establecido en e! articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en concordancia con la agravante prevista en el articulo 163 numeral 7 ejusdem, señalando los elementos de convicción que presentó al órgano jurisdiccional, y solicitó muy respetuosamente la imposición de la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL y ARSENIO VALBUENA REVEROL, al considerar llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

PUNTO PREVIO

La interposición del recurso de apelación de autos con efecto suspensivo que prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto de las decisiones que acuerden la libertad del o los imputados; constituye una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión de los efectos de la decisión se limita al brevísimo lapso de cuarenta y ocho (48) horas que otorga la ley a la Corte de Apelaciones para que resuelva la confirmatoria o revocatoria de la providencia apelada.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1082, de fecha 01/06/2007, confirma el criterio expuesto en decisión No. 592 de fecha 25/03/2003, emanada de la misma Sala, donde se precisó:

“...En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor: “Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)” .
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...”.

En tal sentido, esta Sala verifica que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente dispone:

“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Negrilla y subrayado de esta Sala).

Ello es así, por cuanto dada la provisionalidad y brevedad, a la que está sujeto el recurso de apelación con efecto suspensivo, se debe a las características del procedimiento abreviado, lo que condujo a que el legislador considerara necesario obviar los lapsos y trámites que para la interposición de la apelación y el emplazamiento prevén en términos normales los artículos 447 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, pues está en juego la libertad -total o limitada- que por mandato legal se encuentran restringida.

Así las cosas, deja por sentado este Tribunal de alzada que el recurso de apelación de autos con efecto suspensivo, es procedente en los casos en que se acuerde el procedimiento abreviado y conforme se evidenció de la recurrida, si bien la aprehensión del imputado de autos se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, el Fiscal del Ministerio Público requirió que se tramitara el procedimiento penal a través de la aplicación del procedimiento ordinario, circunstancia ésta que hizo in limine litis improcedente el recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 de la ley adjetiva penal.

Ahora bien, a pesar que, la Jueza A quo suspendió el efecto de la decisión acordada a los ciudadanos ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL y ARSENIO VALBUENA REVEROL, de acuerdo al contenido del artículo 374 del Código Penal Adjetivo, considera esta Sala que el trámite que en efecto se realiza ante esta Corte de Apelaciones, es el previsto en dicha norma, específicamente el atinente a resolver en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas. Así se declara.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el Fiscal Cuadragésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, Abogado JOSÉ GREGORIO RONDON, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, en contra del Acta de Presentación de imputado, de fecha 29 DE Mayo de 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL y ARCENIO VALBUENA REVEROL, de conformidad con los numerales 2, 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra de los mismos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con la agravante prevista en el articulo 163 numeral 7 ejusdem, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

El alegato fiscal expresado en la Audiencia de Presentación al ejercer el mencionado recurso de apelación, se basó en que el Juez de instancia a su criterio, inobservó que los imputados de autos, al verificar la presencia policial, inicialmente se internan en la maleza para posteriormente introducirse en la vivienda donde fuera localizada la bolsa de material sintético, contentiva de la cantidad de doscientos ochenta, pitillos en cuyo interior se evidenció la existencia de una sustancia presuntamente de la denominada cocaina, que la jueza no pudo fundamentar su decisión en el dicho de la imputada Nancy Valbuena, para eximir de responsabilidad a los dos detenidos, en razón que de las actuaciones practicadas hasta esa insipiente fase, existen otros elementos de convicción que requieren ser investigados, por lo que solicitó le fuera impuesta a los imputados ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL y ARCENIO VALBUENA REVEROL, la medida judicial preventiva privativa de libertad.
En relación a lo anterior, debe hacerse referencia a lo señalado por la Jueza de Control a lo fines de otorgar la Medida Cautelar sustitutiva de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL y ARCENIO VALBUENA REVEROL, que a la letra dice:
“…Escuchadas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, observa este Tribunal que el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos a la policía de Miranda, por los hechos que se narran en el acta policial y por la Fiscal 44° del Ministerio Público, siendo presentado y puesto a la orden de este Tribunal, por el Ministerio Público dentro del lapso de las 48 horas previstas en el artículo 44 numeral 1 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciándose de las actas que dicho procedimiento se realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los ciudadanos presentaron una actitud sospechosa y al momento de huir de la comisión policial ingresan a la vivienda donde se encontraba la señora NANCY AURORA VALBUENA REVEROL y encima de una colchoneta que se encontraba en el piso de la vivienda observaron una bolsa de material sintético transparente, 280 envoltorios contentivos en su interior de un polvo de color marrón de color fuerte y penetrante con un peso aproximado de 38 gramos, presuntamente de la droga denominada bazuko. Es de hacer notar, que si bien los funcionarios policiales no poseían una orden de allanamiento para ingresar a dicha vivienda, los mismos se encuentran amparados en una de las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que de esta manera se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa de los imputados.
Asimismo, considera esta Juzgadora que del resultado de las preliminares diligencias de investigación, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, perseguible de oficio, que merecen pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en concordancia con la agravante contenida en el artículo 163 numeral 7 ejusdem, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, convicción que surge de: 1.- Acta Policial de fecha 28-03-2012, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Miranda, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los hoy imputados de autos.
Ahora bien, del análisis de las circunstancia de comisión del hecho donde se observa que al momento de que los funcionarios actuantes entraran a la vivienda y realizaran una inspección corporal de los ciudadanos ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL y ARCENIO VALBUENA REVEROL, los mismos no poseían ninguna evidencia de interés criminalístico en su escasa vestimenta, mas sin embargo se desprende de la declaración de la ciudadana NANCY AURORA VALBUENA REVEROL, que dicha sustancia era de su propiedad y que sus hermanos no tenían conocimiento acerca de la existencia de la misma, por lo que mal podría este Tribunal aplicar la ley a los tres imputados cuando no poseen el mismo grado de participación en el hecho punible, o por lo menos tanto de las actas como de la declaración de la imputada hacen crear la duda acerca de la participación de los referidos ciudadanos y mas aun cundo la imputada antes menciona manifiesta en esta sala de audiencias que la sustancia era de su propiedad. Claramente lo establece el principio del IN DUBIO PRO REO, el cual señala que en caso de duda hay que favorecer al imputado, pues corre el riesgo el juzgador de ser excesivamente punitivo cuando el deber ser es impartir justicia con equidad, dejando claro este Tribunal que las Medida preventiva de Privación de Libertad no pueden ser consideradas como penas anticipadas pudiendo ser esta sustituidas por medidas menos gravosas que garanticen de alguna manera el sometimiento a la persecución penal por parte de los acusados al presente proceso, sin que con ello se obstaculice la investigación y se desvíe la finalidad de la justicia. De esta manera, y en base a lo anteriormente argumentado, este Tribunal considera que con respecto a la ciudadana NANCY AURORA VALBUENA REVEROL, se llenan los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del texto penal adjetivo. se encuentra plenamente acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena corporal el cual no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de el cual es TRAFICO LICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. tipificado en el articulo 149 segundo aparte, en concordancia con el articulo 163 ordinal 7 de la Ley Orgánica de Drogas; siendo que en base a la pena que podría llegar a imponer surge plenamente la presunción de peligro fuga prevista en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y de obstaculización de la búsqueda de la verdad de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ejusdem, determinando la imposición de la medida privativa de Libertad, al considerar cubiertos los extremos señalados por los ordinales 1, 2 y 3 del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Con respecto a los ciudadanos ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL y ARCENIO VALBUENA REVEROL, como dijimos anteriormente, existe la duda acerca de su participación en el hecho punible, en virtud de que Los funcionarios policiales no encontraron nada en posesión de los mismos, y aunado a la declaración de la ciudadana NANCY AURORA VALBUENA REVEROL, quien manifestó que la sustancia incautada. presuntamente droga, era de su propiedad, y que los referidos ciudadanos nada tenían que ver con esa situación y que era la primera vez que la vendía en casa de sus padres. donde actualmente residen los referidos ciudadanos. Situación esta que también queda evidenciada en el acta de inspección técnica suscrita por los funcionarios adscritos a Policía Municipal de Miranda, donde estos manifiestan que lograron apreciar sobe una colchoneta en el piso de la vivienda una bolsa de material sintético transparente donde se encontraba la presunta droga, situación ésta de la cual se dejó constancia mediante fijaciones fotográficas, por lo que este Tribunal, garante de principios constitucionales cree procedente en derecho acordar a los referidos imputados ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL y ARCENIO VALBUENA REVEROL una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, específicamente las contenidas en los numerales 2. 3 y 4 de:
Código Orgánico Procesal Penal, es decir la presentación de un vigilante por cada uno que se haga responsable por el sometimiento a la persecución penal de los imputados, la prohibición de salida de la jurisdicción del Tribunal y la presentación cada quince (15) días por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, considerando este Tribunal que con estas medidas se garantiza los resultados la presente investigación sin dejar ilusoria la pretensión fiscal, basada la presente decisión en normas de carácter constitucional tales como la presunción de inocencia, afirmación de libertad y la proporcionalidad, previstos igualmente en el Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
Así mismo estima esta juzgadora que la precalificación dada el día de hoy por el Ministerio Publico y compartida por esta juzgadora puede ser objeto de modificación si en el curso de la investigación surgen elementos probatorios que sustenten o no la pretensión fiscal, ya que la presentada el día de hoy es de carácter provisional. Estimando que de las actas se puede presumir que existen suficientes elementos que hacen viable la solicitud de privación preventiva de libertad del Ministerio Publico, aunado al hecho que se presume no pueda garantizarse la comparecencia de los imputados al proceso con otra Medida cautelar que no sea la privación preventiva de Libertad de igual modo se acuerda la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario según el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por la cual se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL e cuanto a la imposición de privación de libertad a todos los imputados de autos, y SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la Defensa. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia la Fiscal del Ministerio Público solicita una medida de privación judicial preventiva de libertad, debe en consecuencia esta Juzgadora analizar los supuestos que hacen procedente el decreto de la misma, atendiendo siempre a los fines del proceso. En tal sentido, en relación al peligro de Fuga el delito imputado merece una pena privativa de libertad de más de diez años lo cual podría llevar a los Imputados a evadir el proceso que hoy se inicia. Así mismo, en relación al peligro de obstaculización, considera esta Juzgadora que estando la presente causa en la Fase de Investigación, de permanecer los imputados en libertad podría poner en peligro la investigación, y así mismo, influir en testigos para lograr un comportamiento desleal o reticente, razón por la cual considera que existe peligro de obstaculización, por lo que concluye esta Juzgadora que existiendo peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia de la imputada NANCY AURORA VALBUENA REVEROL durante esta Fase de Investigación ó en la Fase Intermedia o juicio oral si fuere el caso, por lo que lo procedente en derecho es someter a los imputados NANCY AURORA VALBUENA REVEROL, a una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 251 y 252 ejusdem, a fin de asegurar las resultas de este proceso.
Y en relación a los ciudadanos ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL y ARCENIO VALBUENA REVEROL, siendo que en base a los elementos de autos analizados, surgen fundados elementos de convicción para considerar que los imputados de actas son presuntos autores o participes del hecho que se le investiga; por lo que en base a los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y los argumentos expuestos ut supra, se hace procedente la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad del articulo 256, ordinales 2°, 3° y 4° de la norma procesal con la presentación de un vigilante por cada uno que se haga responsable por el sometimiento a la persecución penal de ambos imputados, presentación periódica cada QUINCE (15) DÍAS y la prohibición de salida de la jurisdicción del Estado Zulia, sin la previa autorización. Se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía 44° del Ministerio Publico en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO solicitado por el Representante Fiscal y se acuerda expedir las copias a las partes. ASí SE DECIDE.-

En ese sentido, consideran quienes aquí deciden, que le asiste la razón al recurrente, por cuanto de la revisión de la decisión apelada, se evidencia que la Jueza a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración por parte del Ministerio Público, determinó que en el caso de los imputados ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL y ARCENIO VALBUENA REVEROL, existen elementos de convicción que hacen presumir su participación en el delito atribuido por la Representación Fiscal, esto es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante establecida en el artículo 163 numeral 7 ejusdem, delito este, que merece Pena Privativa de Libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y, que es perseguible de oficio, tal como lo exige el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero que tomando en cuenta las circunstancias que mediaron en la presente investigación, como lo fue la declaración de la imputada NANCY AURORA VALBUENA REVEROL, quien manifestó ser la propietaria de la sustancia incautada; consideró lo procedente el Decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las establecidas en los numerales 2 y 3 y 4 del articulo 256 del Texto Adjetivo Penal.

Es necesario entonces referir que, el recurrente denunció la improcedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 256 del texto adjetivo penal, en razón de que la Jueza de instancia a su criterio, desconoció la entidad del delito imputado, la magnitud del daño causado, así como la imposibilidad de la existencia de testigos en el lugar de los hechos, que presenciaran el procedimiento policial, considerando el Ministerio Público, que la jueza a quo, no tomó en cuenta lo previsto en el artículo 248 del texto penal adjetivo, en virtud de que a juicio, se estaba en presencia de un delito flagrante ya que dentro de la vivienda donde se encontraban los imputados fue localizada la presunta droga, lo cual a su criterio atentó contra la investigación iniciada, pues a través de esta se lograría el esclarecimientos de las circunstancias de comisión del hecho punible.

Igualmente, debe acotarse que, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

Posteriormente, ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

Por tanto, siendo que la Jueza de Control concluyó que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL y ARCENIO VALBUENA REVEROL, en la presunta comisión del delito atribuido, cuando consideró procedente el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, todo lo cual evidencia que estimó satisfechos los supuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal,

Ahora bien, al realizar un análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, observan las integrantes de esta Alzada que, efectivamente los imputados ORVIS JOSE VALBUENA REVEROL y ARCENIO VALBUENA REVEROL, identificados en actas, fueron aprehendido por funcionarios adscritos a la a la Policía del Municipio Miranda, en fecha 28 de mayo de 2012, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, establecidas por el Juez de Instancia en la decisión impugnada, así como también se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, de acción publica cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como lo establece el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga en concordancia con el numeral 7 del artículo 163 Ejusdem, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; evidenciándose igualmente la existencia de suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación o autoría de los imputados de autos en el hecho que se investiga. En lo que respecta al peligro de fuga u obstaculización en la investigación, observa esta Alzada que, en virtud de la magnitud del daño causado, así como en razón de la pena que pudiera llegar a ser impuesta, y por último en virtud de la entidad del delito imputado, que prevé una pena que excede de diez (10) años en su límite máximo, quedando comprendido dentro de la especificación del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el delito imputado ha sido considerado por el Tribunal Supremo de Justicia, como delito de lesa humanidad, y así se plasmó en la sentencia N°. 031, de fecha 16-02-2005, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, cuando estableció lo siguiente: “…así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada…”; todo lo cual hacía procedente en derecho la medida de privación judicial preventiva de libertad y no el otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas impuestas de manera errada por el Tribunal A quo, razón por la cual lo procedente en derecho revocar la medida cautelar sustitutiva dictada, y decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL y ARCENIO VALBUENA REVEROL Y ASÍ SE DECIDE.

En tal virtud, concluyen las integrantes de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, una vez analizadas las actas que conforman la presente causa, que lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado JOSÉ GREGORIO RONDON, en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Cuarto del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 29 de Mayo de 2012, en el acto de presentación de imputados, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinales 2, 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL y ARCENIO VALBUENA REVEROL, identificados en actas, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el numeral 7 del artículo 163 Ejusdem, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y, en consecuencia se REVOCA la decisión recurrida y se DECRETA Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, identificados en actas; en tal sentido se ordena al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a realizar lo conducente a objeto de hacer efectivo el pronunciamiento aquí realizado. Todo de conformidad con el artículo 250 del Código Adjetivo Penal. Así Se Decide

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público, interpuesto de conformidad con artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 29 de Mayo de 2012.

SEGUNDO: SE REVOCA LA MEDIDA ACORDADA

TERCERO: SE DECRETA Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ORVIS JOSÉ VALBUENA REVEROL y ARCENIO VALBUENA REVEROL, identificados en actas; por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal. En tal sentido se ordena al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, a realizar lo conducente a los fines de hacer efectivo el decreto aquí pronunciado. De conformidad con el artículo 250 del Código Adjetivo Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, y remítase en su oportunidad legal al Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, déjese copia certificada en archivo.

LAS JUEZAS DE APELACIONES,

Dra. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de Sala



Dra. SILVIA CARROZ DE PULGAR Dra. ELIDA ELENA ORTIZ
Ponente


LA SECRETARIA,

Abg. KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 088-12 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. KEILY SCANDELA.

EEO/jd