TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 21 de Junio de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2012-000482
ASUNTO : VP02-R-2012-000482
DECISION Nº 193-12
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Profesional del Derecho JOSE EMILIO ECHETO MARTÍNEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.686.258 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 60.198, en su condición de Defensor Privado del Acusado ROBINSON ZAMBRANO OJEDA, en contra de la decisión signada bajo el N° 899-12, de fecha 22/02/2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Rosario de Perijá, mediante la cual entre otros particulares: Admitió Totalmente el Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público, Admitió todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público, las cuales ha hecho también suyas la Defensa Privada en virtud del Principio de Comunidad de la Prueba, Admitió la testimonial del ciudadano Gerardo Duarte, ofertada por la Defensa de Autos. Asimismo, declara SIN LUGAR las excepciones opuestas por la Defensa Privada. Mantuvo la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y Decretó la Apertura a Juicio Oral de la causa seguida en contra del ciudadano ROBINSÓN ZAMBRANO OJEDA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibida la causa, en fecha 30 de Mayo de 2012, y según del Sistema de distribución Iuris2000, se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente resolución.
Se produjo la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 05 de Junio de 2012, mediante decisión signada bajo el Nº 182-12, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo al vicio impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y al constatar la existencia de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Abogado JOSE EMILIO ECHETO MARTÍNEZ, en su condición de Defensor Privado del Acusado ROBINSON ZAMBRANO OJEDA, ejerce su Recurso de Apelación en contra la decisión N° 899-12, de fecha 22 de febrero de 2012; dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Rosario de Perijá, con fundamento en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal y de la Sentencia N° 1768, de fecha 23 de Noviembre de 2012, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. 09-0253, en los siguientes términos:
Quien apela, inicia su escrito realizando un resumen de los hechos ocurridos desde la interposición de la acusación hasta la decisión que impugna; para luego precisar como primera denuncia, que ni en la parte motiva ni de la parte dispositiva de la decisión judicial dictada por el a quo, señaló o resolvió, sea admitiendo o negando, el pedimento de la defensa técnica en relación a las testimoniales de los ciudadanos YNES DELIA FERNANDEZ y CARLOS ALFREDO RODRÍGUEZ FERNANDEZ, quienes fueran promovidos para el juicio oral y público, ello en el mismo escrito de oposición a la acusación fiscal, insertos a los folios 35 y 36 del expediente judicial.
Arguye, que el ofrecimiento de las testimoniales, no fue apreciado, sea en la parte motiva como en la parte dispositiva, aunado a que en la misma audiencia preliminar apelada, la defensa señaló, cito textualmente: ...ratifico en todas y cada una de sus partes, el escrito de contestación consignado por esta defensa en fecha 09-01-12; considerando el quejoso que tal omisión lesiona normas constitucionales (artículos 26, 49.1 y 49.3) y procesales (1, 12 y 19, todos del COPP), lo que comporta irremediablemente la nulidad total y absoluta de la decisión judicial aquí apelada oportunamente, tal como lo señala el artículo 191 del COPP, lo cual implica un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad de la citada decisión judicial.
Refiere de tal manera, que el Juez de Instancia estaba obligado a decidir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330.9 del Código Orgánico Procesal Penal, si la prueba de testigo promovida por la defensa en el escrito de oposición a la acusación y ofrecida para el juicio oral y público, era legal, lícita, pertinente y necesaria.
Señala el recurrente, en su segunda denuncia, que en la decisión impugnada el Juzgado a quo, sin sustento fáctico alguno, simplemente parafraseando parcialmente el escrito acusatorio fiscal, a los fines de pretender darle cierto visos de admisibilidad a la insustentable acusación, por carecer ésta de los requisitos formales a que hace alusión el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, señala, sin la existencia y consignación a los autos judiciales, de un supuesto examen médico forense, por cuanto solo está agregado al expediente judicial un Informe Médico, expedido en fecha 1/09/2011, por la allí señalada Dra. Nelly Pirela, profesional médico de guardia de la Emergencia del Centro Clínico Santa María, tal como se evidencia de lo que se desprende del folio 4 del expediente judicial, por lo cual invito a realizar recorrido visual por todos y cada uno de los folios que conforman el presente expediente judicial y por lo cual consigné íntegramente en copias certificadas, marcadas como antes señalé, con la letra "A".
Alude, que la solicitud del recorrido visual, “es a los solos fines de constatar que allí no está agregado el informe médico forense, presuntamente suscrito por la doctora LISBEIDA RODRÍGUEZ, Experto Profesional I, adscrita al CICPC, S/Delegación Villa del Rosario, y presuntamente realizado a la víctima de autos, todo lo cual fue citado por el Juez de Control, ya que consideró, cito: ...como elemento demostrativo de convicción... (omissis)... donde se concluye que la víctima al momento de la evaluación presenta una contusión ... circunstancias que fortalecen la subsunción de los hechos atribuidos al imputado... (Léase todo ello en la parte baja del folio 57 judicial que nos ocupa).”
Así, destaca que el sólo hecho de no estar agregado a los autos, el correspondiente informe forense de examen físico, lo adecuado y ajustado a derecho era desestimar la acusación fiscal, por manifiestamente infundada, ya que no se cumplieron los extremos a que hace alusión el artículo 326 del COPP.
Cita extracto de la Sentencia N° 1768, emanada de la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, de fecha 23/11/2011, expediente N° 09-0253, mediante la cual fue modificado el criterio, y se estableció el carácter vinctulante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra de decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a los medios de prueba.
Insiste el quejoso, que la decisión judicial de la cual apela mediante las dos denuncias antes expuestas, lesiona derechos constitucionales y legales de su defendido. Por una parte, se obviaron los argumentos de la Defensa Privada, al desestimar, por omisión, la promoción de dos testimoniales promovidas por la misma, pero si hubo pronunciamiento y admisión total de las ofertas probatorias promovidas por el Ministerio Público, y por otra parte, al valorar el Tribunal como presupuesto de admisibilidad del escrito acusatorio, un presunto informe forense no agregado a los autos judiciales, razones por la que apela de conformidad con lo establecido en los ordinales 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido solicita se ordenar la nulidad total de la audiencia oral preliminar, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respeto al derecho a la defensa y la correcta administración de justicia. Trae a colación, extracto de la Sentencia N° 607 de fecha 20/10/2005, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. C04-0077.
Resalta, que los vicios detectados oportunamente y aquí denunciados, sin perjuicio del los vicios que de oficio puedan declararse, conlleva forzosamente a señalar que el tribunal a quo no analizó ni valoró debidamente todos los elementos que hay en autos, así como los argumentos de la Defensa Privada, por lo que irremediablemente dicha decisión judicial es también inmotivada, ya que era necesario discriminar el contenido de todo lo agregado a dicho expediente, analizarlo, comparar lo uno con lo otro y por último, según la sana crítica y con observancia de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, explicar las razones jurídicas en virtud de las cuales adoptó dicha decisión judicial que trajo como consecuencia el Auto de Apertura a Juicio en contra de su defendido Robinsón Zambrano Ojeda, por el delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia. Citan de igual manera, extracto de la Sentencia N° 0115 de fecha 01/03/2001, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Finalmente, solicita el legitimado a la Corte de Apelaciones que corresponda conocer, sea admitido, previa formalidades de ley, sea decretada la nulidad total y absoluta de la decisión judicial apelada.

II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO:
La Representante de la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público, vencido el lapso dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión N° 899-11, de fecha 22 de Febrero de 2012, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Rosario de Perijá.

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 22 de Febrero de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Rosario de Perijá, mediante la cual el Juez a quo declaró entre otros particulares: Admitió Totalmente el Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público, Admitió todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público, las cuales ha hecho también suyas la Defensa Privada en virtud del Principio de Comunidad de la Prueba, Admitió la testimonial del ciudadano Gerardo Duarte, ofertada por la Defensa de Autos. Asimismo, declara SIN LUGAR las excepciones opuestas por la Defensa Privada. Mantuvo la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y Decretó la Apertura a Juicio Oral de la causa seguida en contra del ciudadano ROBINSÓN ZAMBRANO OJEDA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que el aspecto principal del presente Recurso de Apelación, estriba en el gravamen irreparable que a juicio del recurrente le causó la omisión de pronunciamiento en la cual incurrió el Tribunal de Instancia en la Audiencia Preliminar, sobre las pruebas promovidas por la Defensa Técnica, con lo que ve cercenado sus derechos constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso, lo que a su criterio es reparable con el decreto de nulidad absoluta de la referida decisión. Estimando, por otra parte, insustentable la Acusación Fiscal por inexistencia de los requisitos formales previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, para su admisibilidad; por lo que esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
Con relación al primer motivo de impugnación, referido a la omisión del a quo, al no pronunciarse sobre las testimoniales de la Ciudadana YNES DELIA FERNÁNDEZ y del Ciudadano CARLOS ALFREDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, ofertadas por la Defensa Privada en su debida oportunidad, aprecia esta Alzada, que en efecto durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar la Defensa del Imputado ROBINSON ZAMBRANO OJEDA, al momento de serle concedida la palabra ratificó las mismas y expresamente señaló:
“... Seguidamente se le concede la palabra a la defensa, quien expuso, quien expuso (sic): “… es por lo que ratifico en todas y cada una de sus partes, el ESCRITO DE CONTESTACIÓN consignado por esta defensa en fecha 09-01-12...”

No obstante, finalizada la citada Audiencia Preliminar, observa esta Sala de Alzada, que el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Rosario de Perijá, al pronunciarse en relación a las diferentes pretensiones expuestas por las partes, omitió pronunciamiento alguno sobre las pruebas ofertadas por la Defensa Privada en su respectivo escrito de oposición a la acusación y las cuales fueron como se evidencia ut supra, ratificadas en la oportunidad de la celebración del la citada Audiencia Preliminar. En tal sentido, se constata que el Juez a quo al momento de resolver las peticiones hechas por la Defensa Privada del Acusado de marras, textualmente señaló:
“... PRIMERO: De conformidad a lo expresado en el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal penal, este Tribunal Primero de control ADMITE TOTALMENTE el Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra del ciudadano ROBINSÓN ZAMBRANO OJEDA, de nacionalidad venezolana, natural de Machiques de Perijá, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad Nº V-3.468.174, fecha de nacimiento: 10-10-51, de estado civil: soltero, oficio: comerciante, hijo de Augusto Zambrano y Josefa Zambrano, residenciado en Sector San José, detrás de la sede de la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público, como a cinco casas aproximadas, Villa del Rosario, Estado Zulia; por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, donde resultó víctima la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855); por las circunstancias de tiempo (sic) modo y lugar especificadas por el Ministerio Público en su acusación, por considerar que cumple con todos y cada (sic) de los requisitos del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: de conformidad con el numeral 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal se ADMITEN todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público, los cuales se encuentran descritas en el escrito acusatorio, siendo legales, lícitas, pertinentes y necesarias para acreditar los hechos en que el Ministerio Público fundamenta su pretensión, las cuales ha hecho también suyas la Defensa en virtud del Principio de la Comunidad de la Prueba. Se ADMITE la testimonial del ciudadano GERARDO DUARTE ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad N° V-7.935.792, ofertada por la defensa en este acto. TERCERA: se DECLARA SIN LUGAR las excepciones contenidas en el artículo 28 literales C e I, opuestas por la defensa, por las razones señaladas en la parte motiva de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.- CUARTO: Se mantiene la MEDIDA CAUTELAR SUSTUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo establecido en el artículo 330 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.- ….”

Ahora bien, de lo anterior se evidencia que efectivamente en el caso de autos existió una flagrante omisión de pronunciamiento, pues ciertamente el recurrente en la oportunidad prevista en el artículo 328 del Código Adjetivo Penal, presentó escrito de oposición a la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público y en ella promovió las testimoniales de los ciudadanos Ynes Delia Fernández y Carlos Alfredo Rodríguez Fernández, las cuales junto con la Defensa de fondo fueron ratificadas en la oportunidad del desarrollo de la Audiencia Preliminar; no obstante el a quo, a la hora de decidir las diferentes pretensiones expuestas tanto por la parte acusadora como defensora omitió realizar pronunciamiento alguno en relación a las referidas pruebas.

En estos términos, esta Sala destaca que la falta de pronunciamiento del Juzgado de Instancia cercenó el derecho a la obtención de una respuesta oportuna que le asistía al acusado de marras, lo que incide a su vez en el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, por cuanto el Tribunal de Control tenía la obligación legal de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de las mismas, tal como lo dispone el ordinal 9º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal que al efecto establece:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
Omissis...
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofertada para el juicio oral.

Así las cosas evidencian estas Jurisdicentes que en el presente caso si existió una violación flagrante real y efectiva del Derecho al Debido Proceso y a la Defensa del acusado pues, no hubo pronunciamiento a favor o en contra de las pruebas que la defensa llevó a la fase Intermedia; en este sentido consideran quienes aquí deciden que la omisión del a quo, constituye a los efecto ut supra señalados una situación lesiva que emana de la actuación del órgano judicial que lesionó mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales invocados por el apelante y que en todo caso negó el ejercicio de los medios de defensa procésales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal.
En plena armonía con lo antes señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 23 de enero de 2003 señaló:
“...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...” (Negritas y subrayado de la sala).

Por su parte, la misma Sala en relación a la omisión jurisdiccional y la lesión que la misma arrastra, en decisión de fecha 08 de octubre de 2003 señalo que:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procésales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procésales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...”(Negrilla de la Sala)

Lo ut supra citado, lleva ineludiblemente a estas Juzgadoras a puntualizar que en el presente caso, la falta de pronunciamiento que en su oportunidad efectuó el Juez recurrido; ocasionó además de una lesión al Derecho a la Defensa; un quebrantamiento real, cierto y efectivo, de los Derechos al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva que asisten al acusado de autos, pues en el presente caso el órgano jurisdiccional resquebrajo el Debido Proceso y produjo un estado de desigualdad al accionante, máxime si se verificaba la función del Juez de Control, a quien el ordenamiento jurídico autoriza actos concretos para el resguardo de los principios y garantías procesales.
Ante este particular, el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita el control judicial y expresamente dispone: “A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.
La norma antes transcrita, permite a este Tribunal Colegiado arribar a la conclusión, que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico Venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.
A este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1654 de fecha 25 de Julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:
“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...” (Resaltado por la Sala).

Ahora bien, de ese conjunto de garantías que vislumbran el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa emerge como la garantía principal, pues la misma constituye el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y a su vez presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, que viene a comportar un freno frente al poder punitivo del Estado.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 05 de fecha 24 de Enero de 2001, con ocasión a estos derechos, igualmente señaló:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”. (Resaltado por la Sala).

Lo antes referido, tiene como asidero el principio de seguridad jurídica que debe reinar dentro de un proceso, pero no cualquier proceso, sino aquél que respeta las normas establecidas y el Derecho a la Defensa e Igualdad entre las Partes, en beneficio no sólo de las partes sino del Debido Proceso.
Así, determinar estas Juzgadoras que, en el presente caso, se produjo un gravamen irreparable a las partes, ya que, la vulneración del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, que se originó, a partir de la omisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Rosario de Perijá, lo cual se constató suficientemente en actas; se traduce en el supuesto de hecho previsto en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:
“Artículo 191: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

“Artículo 196: La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren…”.

En relación a ello, la doctrina Patria ha señalado:

“…Se ha definido a la nulidad como “la sanción expresa, implícita o virtual, que la ley establece cuando se ha violado u omitido las formas por ella preordenadas para la realización de un acto jurídico al que se priva de producir sus efectos normales.
Hugo Alsina la definió como “la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de los efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para ello…” (Nulidades en el Proceso Penal. 3ra edición. Pag. 31. Torres Sergio Gabriel)

Como sustento de ello, es necesario traer a colación Sentencia N° 1228 de fecha 16 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue reiterada en fecha 04 de Marzo de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, Expediente N° 11-0098, que estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
I. Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
II. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
III. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
IV. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
V. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
VI. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
VII. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
VIII. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
IX. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.
De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”. criterio este que ha sido reiterado por la mencionada sala Constitucional en sentencia N° 221 de fecha 04 de marzo del 2011, exp N°11-0098 que estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, ponente Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER…”

Asimismo, la Sentencia Nº 569 de fecha 18/12/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, refiere lo siguiente:
‘Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violaciones de los derechos y garantías fundamentales previstos en el C.O.P,P. y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República..’ (Negrilla y Subrayado de la Sala)

Situación esta, en virtud de las cual esta Alzada, considera que en el caso de autos es procedente declarar con lugar el presente motivo de impugnación y en consecuencia se decreta la nulidad de la Audiencia Preliminar, en la causa seguida al Acusado ROBINSON ZAMBRANO OJEDA, por violación del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional. ASI SE DECIDE.
Por otra parte, al considerar la consecuencia de la declaratoria con lugar de la presente infracción conlleva a la nulidad de la resolución recurrida y la realización de una nueva Audiencia Preliminar, ante un Juez o una Jueza de Control diferente a quien dictó la decisión impugnada, este Órgano Colegiado se abstiene del conocimiento de la segunda infracción denunciada, por resultar inoficioso, todo en atención a las consecuencias jurídicas que genera la declaratoria con lugar de la presente infracción.
Por ello, y en merito a lo explanado en el presente fallo, este Tribunal de Alzada estima que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JOSE EMILIO ECHETO MARTÍNEZ, actuando en su condición de Defensor Privado del Acusado ROBINSON ZAMBRANO OJEDA; en consecuencia se decreta de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión signada bajo el N° 899-12, de fecha 22/02/2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Rosario de Perijá; y ORDENA la celebración de la misma ante un Órgano Subjetivo distinto al que emitió el pronunciamiento que por esta decisión queda anulado, prescindiendo del vicio por esta Sala decretado. Y ASÍ SE DECIDE.

V.- DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado JOSE EMILIO ECHETO MARTÍNEZ, actuando en su condición de Defensor Privado del Acusado ROBINSON ZAMBRANO OJEDA.
SEGUNDO: Se ANULA la decisión signada bajo el N° 899-12, de fecha 22/02/2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Rosario de Perijá, mediante la cual entre otros particulares: Admitió Totalmente el Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público, Admitió todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público, las cuales ha hecho también suyas la Defensa Privada en virtud del Principio de Comunidad de la Prueba, Admitió la testimonial del ciudadano Gerardo Duarte, ofertada por la Defensa de Autos. Asimismo, declara SIN LUGAR las excepciones opuestas por la Defensa Privada. Mantuvo la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y Decretó la Apertura a Juicio Oral de la causa seguida en contra del ciudadano ROBINSÓN ZAMBRANO OJEDA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello, conforme lo establece los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se ORDENA la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Órgano Subjetivo distinto al que emitió el pronunciamiento que por esta decisión queda anulado, prescindiendo del vicio por esta Sala decretado.
Regístrese, dialícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo y ofíciese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Ponente

LA JUEZA PROFESIONALES

DRA. HIZALLANA MARIN URDANETA DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA

LA SECRETARIA (S),

ABOG. ALIX CUBILLAN ROMERO
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 193-12 en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.
LA SECRETARIA (S),

ABOG. ALIX CUBILLAN ROMERO
LBS/ncav
VP02-R-2012-000482