TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Expediente No. 14537
Mediante escrito presentado en fecha 24 de abril de 2012, por el ciudadano ÍTALO RAFAEL GALLARDO RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.826.082, asistido por la abogada Mailyn Rodríguez Vargas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 132.968; interpone “…DEMANDA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR RAZONES DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS contra el Acta Contentiva de la Decisión del Jurador Calificador para la Designación del Concurso del Contralor o Contralora del Municipio Baralt del Estado Zulia, de fecha 16 de noviembre de dos mil once (2011), en la cual se declara Desierto el Concurso Público para el período 2011- 2016 …”.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de las medidas cautelares solicitadas, para lo cual observa previamente:

I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:
La parte recurrente fundamenta su solicitud en los siguientes alegatos:
Que “En consideración a que [reúne] los méritos y credenciales suficientes para participar y ganar el Concurso de Contralor Municipal del Municipio Baralt del Estado Zulia, en fecha 31 de agosto de 2011, y dentro del lapso establecido en la Ley, [formalizó] [su] inscripción y [presentó] [sus] credenciales en el referido concurso ante el Funcionario designado a tal efecto, según “Constancia de Inscripción para optar al cargo de Contralor (a) del Municipio Baralt Estado Zulia…”.
Que “En fecha 22 de septiembre mediante llamada telefónica se [le] informó que al siguiente día a las 11:00 am se celebraría la entrevista panel que señala el artículo 35 del Reglamento que rige el Concurso. La celebración de la Entrevista de Panel fue fijada para el día 23 de septiembre de 2011, tal como se desprende del Acta suscrita por los miembros del Jurado Calificador de fecha 22 de septiembre. La referida Entrevista no llegó a realizarse por cuanto los miembros del Jurado Designado de la Contraloría General del Estado Zulia, decidieran suspenderla para las 2:00 pm, y posteriormente se suspendiera de manera indefinida, luego que los representantes de la Contraloría del Estado Zulia hayan solicitado a la Contraloría General de la República, para trasladarse al Municipio Jesús María Semprún y dilucidar que se presentó respecto al participante Danilo Naranjo”.
Que “El día 16 de noviembre de 2011, los Ciudadanos Lcda. Mariliana Landaeta, Abg. Elmar Pelekais y Abg. Domenica Montoya, dictan, en su condición de Jurado Calificador designado para proveer el cargo de Contralor Municipal del Municipio Baralt, Acta definitiva de los resultados del Concurso para la Selección del Contralor Municipal del Municipio Baralt del Estado Zulia, cuyo contenido nunca [le] fue notificado”.
Que “…durante el Concurso se obró con parcialidad, lo cual puede evidenciarse en las actuaciones y decisiones que realizaran y tomaran los Miembros del Jurado designado por la Contraloría General del Estado, quienes a lo largo del Concurso trataron de favorecer a uno de los participantes, el Ciudadano Danilo Naranjo, quien laboró durante más de 6 años en la Contraloría General del estado Zulia, ostentando como último cargo, el de Coordinador del Departamento de Fiscalización de ese Organismo Contralor, lo cual colocó al resto de los participantes (….), en desigualdad de condiciones”.
Que “…el Jurado conformado para cumplir las atribuciones y deberes contemplados en el artículo 34 del Reglamento sobre los Concurso Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de la Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, incurrió en irregularidades que constituyen flagrantes y groseras violaciones de los principios constitucionales de igualdad, imparcialidad, honestidad, participación y transparencia, que postulan los artículos 21 y 141 de nuestra Ley Fundamental y de los principios de transparencias, igualdad, imparcialidad y objetividad que debe regir el concurso, señalados en los artículos 54 y 34 del Reglamento que rige el Concurso…”.
Que “…luego de que el Concurso Público para la Designación del Contralor del Municipio Baralt para el Período 2011-2016 fuera declarado Desierto, el órgano convocante, no precedió a notificar tal decisión a los participantes del Concurso, pues tal decisión afecta los intereses legítimos, personales o directos de los mismos”.
Que “La falta de notificación en la cual se expusiera las razones que se tuvieron para declarar desierto el Concurso, infringe [su] derecho a la defensa, puesto que impide la oportunidad para interponer los Recursos impugnatorios correspondiente”.
Que “…no existe norma legal ni constitucional alguna que permita, autorice o justifique al Jurado Calificador para no realizar la entrevista de panel y no elaborar la lista por orden de mérito, siendo estos, además, un deber de los miembros del Jurado, en virtud de lo previsto en el artículo 34 numerales 5 y 6 del Reglamento que rige el Concurso. Asimismo, no establece la Constitución ni la Ley, ni mucho menos el Reglamento que rige el Concurso la forma como debe proceder el Jurado Calificador en caso que algunos participantes renuncien. De igual forma, el Reglamento que rige el Concurso no prevé la figura de la prórroga, la cual los miembros del Jurado Calificador procedieron a solicitar a la Dra. Morelis Milla Loyo, Directora de Control de Municipio. Asimismo, el hecho de que los miembros del Jurado Calificador designados por la Contraloría General del Estado Zulia, se hayan dirigido al municipio Jesús María Semprún a realizarle una entrevista al T.S.U. Luis Salas, cuando el Reglamento no los faculta para ello, y hayan enviado comunicación a la Dra. Morelis Milla, consultándola sobre la posibilidad de declarar desierto el Concurso Público para la Designación del Contralor del Municipio Baralt, sin que hayan consultado previamente a la miembro del Jurado Calificador designada por el Consejo Municipal, haciendo uso del precepto sub-legal de que las decisiones se toman por mayoría de votos, evidencia una clara extralimitación en el ejercicio de las atribuciones que le fueron conferidas a los miembros del Jurado que seleccionaran al Contralor Municipal”.
Que “El principio de Imparcialidad aparece derivado del principio de Igualdad y no discriminación de los interesados, conforme al cual la Administración Pública no debe tomar parte en perjuicio de otra, sino que debe tomar una decisión únicamente conforme al Ordenamiento Jurídico y con la finalidad del interés general que la motiva. En virtud de este principio, se impone la prohibición de otorgar preferencias a cualquiera de los participantes en el Concurso, por lo que los miembros del Jurado Calificador deben actuar de manera neutral sin favoritismo. Principio éste, que no fue garantizado por los miembros del Jurado Calificador durante el Procedimiento, vulnerando así lo señalado en los artículos 1 y 5 numeral 3 del reglamento que rige el Concurso, al estipular el procedimiento para la designación del Contralor Municipal se realizará de manera que garantice la transparencia, imparcialidad y objetividad del procedimiento”.
Que “…dadas las lagunas jurídicas que presenta el Reglamento que rige el Concurso; es decir, dado el Reglamento omite en su texto la regulación concreta de determinadas situaciones, que no encuentran respuesta legal específica; obliga a los miembros del jurado a valerse de otras herramientas como la analogía o la interpretación extensiva, lo que permite que estos menoscaben los derechos de unos participantes, a favor o beneficio de otros”.
Que “…la actuación del Jurado Calificador cargado de parcialidad a favor de uno de los participantes, procedió a declarar desierto el Concurso para la Designación del Contralor del Municipio Baralt, fundamentado su decisión en hechos inexistentes o falsos que no se configuran en los supuestos que señala el artículo 44 del Reglamento o falsos que no se configuran en lo supuestos que señala el artículo 44 del Reglamento que rige el Concurso, a saber, que cuando ninguno de los participantes alcanzare la puntuación mínima de aprobación prevista en los artículos 39 al 42 ejusdem, según corresponda; o cuando no hubieren participado un mínimo de dos (2) aspirantes. Respecto al primer supuesto, como se mencionó anteriormente, basta de la simple confrontación del Reglamento que rige el concurso con [su] resumen curricular, para comprobar que [reúne] la puntuación mínima de cincuenta y cinco (55) puntos que dispone el artículo 39 numeral 01 ejusdem. Y, en relación con el segundo supuesto, basta con la revisión de las Actas que conforman el Expediente que se elaboró en razón del Concurso que, no existió un único participante, como señalan los miembros del Jurado Calificador, sino que fueron tres (3) los participantes; Danilo Naranjo, Wilfredo Vásquez y [su] persona, por lo que tampoco se cumple el segundo supuesto”.
Que “…no hay congruencia entre el hecho fáctico y de la decisión tomada por el Jurado Calificador. Ante tal circunstancia, se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, que acarrea la nulidad relativa, conforme en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativas”.
Que “…el Acto Administrativo recurrido, es violatorio de [sus] derechos y garantías constitucionales, contraviniendo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ley Orgánica de la Administración Pública y el Reglamento sobre los Concursos Público para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, a través de los malabarismo y manipulaciones antes denunciadas y que conllevan a la nulidad absoluta y definitiva del Acto Administrativo recurrido, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Nacional y artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Que “De la delación de las denuncias formuladas se deriva la violación de los artículos 21, 137, 141, 143 y 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Que “…de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 27 de la Constitución, en concordancia con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su parte in fine, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por los Derechos y Principios alegados como violados y por los vicios denunciados en el acto administrativo recurrido, [solicita] al Tribunal decrete Medida Cautelar de Amparo en contra del Acta de fecha 16 de noviembre de 2011 mediante la cual los miembros del Jurado Calificador declaran desierto el Concurso Público para la Designación del Contralor del Municipio Baralt del Estado Zulia para el período 2011-2016, a los fines de precaver que [le] sea causado una lesión irreparable o difícil reparación en el orden constitucional y para lo cual [invoca] la aplicación de la sentencia N° 156 de fecha 24 de marzo de 2000, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Corporación L´Hotels C.A., Expediente N° 00-463…”.
Que “…para el eventual caso de que se requiera para el decrete de la medida, el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar de amparo constitucional, los mismo se encuentran configurados por los siguientes elementos a) el acompañamiento de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación del derecho constitucional reclamado (Fumus Boni Iuris), en los cuales consta la violación constitucional de los artículos 21, 137, 141, 143 y 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….”.
Que “En lo que respecta a la exigencia del Periculum in mora, conforme a criterio expresado por el Tribunal Supremo de Justicia, en casos como el que no ocupa, es determinable por la sola verificación del extremo del Fumus Boni Iuris”.
Que “Subsidiariamente, en caso de la Ciudadana Jueza considere no comprobados prima facie la violación de los derechos constitucionales en los que se fundamenta la medida cautelar de amparo solicitada, de conformidad con el poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y [su] derecho a una Tutela Judicial Efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó suspenda los efectos administrativos recurrido, contenido en el Acta de fecha 16 de noviembre de 2011 emanada de los Miembros del Jurado Calificador mediante la cual se declara desierto el Concurso Público para la Designación del Contralor del Municipio Baralt del Estado Zulia para el período 2011 – 2016”.
Que “…han sido suficientemente delatados los extremos y que se encontraba cumplido el requisito de peligro en la demora en razón que el gravamen inminente, que tal vez, no podría ser reparado por la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación, por cuanto si no se admite la solicitud de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado, la sentencia definitiva en la presente causa resultaría inoficioso por cuanto el Concejo Municipal del Municipio Baralt del estado Zulia, convocó un nuevo concurso para proveer el cargo de Contralor Municipal y luego de realizarse el procedimiento que establece el Reglamento que rige el Concurso, el Consejo Municipal designaría y juramentaría un nuevo Contralor Municipal, no pudiendo los derechos constitucionales que [le] fueron violados, ser restituidos”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
EL AMPARO CAUTELAR:

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia de la Sala Político Administrativa No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001).
Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados. Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte recurrente.
Señaló la parte recurrente en su escrito, que no es necesario “la existencia de prueba alguna” para fundamentar la solicitud de amparo cautelar, y en tal sentido invocó “…la aplicación de la sentencia N° 156 de fecha 24 de marzo de 2000, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Corporación L´Hotels C.A., Expediente N° 00-463…”.
Ello así, resulta menester para este Juzgado destacar el extracto de la sentencia invocada por la parte solicitante, la cual es del siguiente tenor:

“…que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.
Viene a ser la posible tardanza de la resolución del proceso de amparo, así él sea breve, el elemento principal a tomar en cuenta por el juez que ha admitido el amparo, a los fines del decreto de medidas preventivas, y ello queda a su total criterio. El juez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo.
(…)
Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño. Es más, no permitiendo la estructura del proceso de amparo una específica oposición a la medida que se pide con la solicitud de amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de la responsabilidad proveniente del error judicial.” (Resaltado de este Juzgado)

De la simple lectura de lo citado, se colige con claridad que el criterio expuesto en la referida sentencia, sólo es aplicable en el supuesto de que sea solicitado medida cautelar en una acción de amparo constitucional, situación ésta, que no se materializa en el caso de marras, por cuanto el asunto bajo estudio versa de un recurso contencioso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar; razón por la cual, -se insiste- el Juez debe revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. (Ver. Sentencia de la Sala Político Administrativa No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001) Así se establece.
Establecido lo anterior, observa quien suscribe que la recurrente señala que el fumus boni iuris se desprende de la violación de los artículos 21, 137, 141, 143 y 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que el mismo se encuentra debidamente demostrado con las siguientes pruebas:

“1. Publicación en el Diario Vea en su edición del viernes 12 de agosto de 20111, página 27 contentiva de la convocatoria al “CONCURSO PÚBLICO PARA OPTAR AL CARGO DE CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARALT PARA EL PERÍOSO 2011 – 2016”; 2. Constancia suscrita por la Secretaría del Concejo Municipal en la cual consta que formalice mi inscripción por ante la Secretaría del Concejo Municipal, consignado los requisitos exigidos; 3. Juramentación de los miembros del Jurado Calificador; 4. Acta de fecha 08 de septiembre en la cual los miembros del Jurado Calificador dejan constancia de la realización de la Fase previa de Verificación. 5 Acta de fecha 22 de septiembre de 2011, mediante la cual los miembros del Jurado Calificador dejan constancia que el proceso de evaluación de los aspirantes había culminado, y se señala que el día siguiente se realizará la entrevista de panel; 6. Acta de fecha 29 de septiembre de 2011 en la cual los miembros del Jurado Calificador dejan constancia que el Ciudadano Danilo Naranjo no cumple con el requisito de Solvencia Moral señalado en el artículo 16 numeral 3 del Reglamento, por lo que se rechaza su inscripción; 7. Acta contentiva de la decisión del Jurado Calificador mediante la cual se Declara Desierto el Concurso para la Designación del Contralor Municipal del Municipio Baralt del Estado Zulia de fecha 16 de noviembre de 2011; 8. Designación del Ciudadano Wilfredo Vásquez como Contralor Municipal del Municipio Junín del Estado Táchira; 9. Oficio N° F-00452-2011 de fecha 15 de septiembre de 2011, mediante el cual la Alcaldesa del Municipio Jesús María Semprún T.S.U. Lucía Mavarez señala que el ciudadano Danilo Naranjo no laboró en esa Institución; 10. Oficio S/N suscrito por el T.S.U. Luís Salas en su Condición Director de Talento Humano de la Alcaldía del Municipio Jesús María Semprún en la cual se señala que el Ciudadano Danilo Naranjo no laboró en esa Institución; 11. Comunicaciones de fechas 23-09-2011 y 03-10-2011 suscritas por los miembros del Jurado, dirigidas a la Dra. Morelis Milla; 12. Acta N° 31 de Sesión Ordinaria del Concejo Municipal del Municipio Baralt del Estado Zulia de fecha 04-07-2006, en la cual se me designó como Contralor Municipal del Municipio Baralt del Estado Zulia para el período 2006-2011; 13. Gaceta Oficial N° 35.718 de fecha 25-05-1995, mediante la cual designa al Abogado Wenceslao Luzardo Rodríguez como Primer Suplente del Juzgado del Distrito Mirando de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 14. Sentencia N° 187, Expediente N° 8.571 de fecha 15-03-1995 dictada por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la cual declara con lugar la Demanda de Nulidad interpuesta por el Ciudadano Wenceslao Luzardo Romero contra la Resolución N° 1005 de fecha 24-07-1991 dictada por el Consejo de la Judicatura. 15. Publicación en el Diario Vea en su edición del viernes 20 de abril de 2011, página 17 contentiva de la convocatoria al “CONCURSO PÚBLICO PARA OPTAR AL CARGO DE CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARALT PARA EL PERÍODO 2012-2017”.

Así las cosas, analizadas como ha sido las pretensiones de la parte recurrente, y los instrumentos probatorios consignados con el libelo, observa esta Juzgadora que para conocer y determinar en efecto las violaciones de las normas constitucionales denunciadas como violadas es necesario estudiar normas de rango legal y sub-legal, lo cual indiscutiblemente sería dar opinión al fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad -pronunciamiento que no se corresponde con la presente oportunidad procesal- y con ello se estaría burlando el contradictorio que el recurso contencioso administrativo comporta, en consecuencia, se hace forzoso para quien suscribe declarar la improcedencia de la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide.-

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS:

Declarado improcedente el amparo cautelar pretendido, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de suspensión de efectos solicitada, para lo cual observa:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010, en sus artículos 104 y 105, establece:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.

En tal sentido, se destaca el criterio que al respecto ha venido sosteniendo por la Sala Político Administrativa, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.
A juicio de este Juzgado resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente la Sala Político Administrativa, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia Sala Político Administrativa N° 995 del 20 de octubre de 2010).
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada:
La parte recurrente a fin de sustentar o fundamentar su pretensión cautelar, señaló lo siguiente:

“…han sido suficientemente delatados los extremos y que se encontraba cumplido el requisito de peligro en la demora en razón que el gravamen inminente, que tal vez, no podría ser reparado por la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación, por cuanto si no se admite la solicitud de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado, la sentencia definitiva en la presente causa resultaría inoficioso por cuanto el Concejo Municipal del Municipio Baralt del estado Zulia, convocó un nuevo concurso para proveer el cargo de Contralor Municipal y luego de realizarse el procedimiento que establece el Reglamento que rige el Concurso, el Consejo Municipal designaría y juramentaría un nuevo Contralor Municipal, no pudiendo los derechos constitucionales que [le] fueron violados, ser restituidos. En cambio, si se admite la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, el Municipio Baralt del Estado Zulia seguiría contando con un Contralor Municipal que ejerza un verdadero control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, puesto que [fue] designado a través de un Concurso Público de credenciales en el cual reinó los principios de transparencias, igualdad e imparcialidad, y se determinó [sus] condiciones de idoneidad y capacidad, y además, [resultó] ser el ganador del Concurso Público para la Designación del Contralor Municipal para el período 2011-2016, el cual fue declarado desierto por los miembros del Jurado Calificador luego de haberse válido de un supuesto de hecho que nunca existió”. (Resaltado de este Juzgado)

De una simple lectura de lo transcrito, se observa que la fundamentación de la medida cautelar resulta insuficiente, toda vez que no indica de forma expresa, en que consistiría la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-. Así se establece.
No obstante a lo anterior, y en aras de darle mayor contundencia a la presente decisión, se infiere del alegato esgrimido por el recurrente referido a que “[resultó] ser el ganador del Concurso Público para la Designación del Contralor Municipal para el período 2011-2016, el cual fue declarado desierto por los miembros del Jurado Calificador luego de haberse válido de un supuesto de hecho que nunca existió” (Negrillas del Juzgado), que éste, pretende ilustrar el buen derecho que posee indicando que los Miembros Principales del Jurado Calificador para la designación del Contralor del Municipio Baralt, al declarar a través del acta de fecha 16 de noviembre de 2011 “…desierto el concurso para la designación del Contralor del Municipio Baralt, de conformidad con lo que establece el artículo 44 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados”, incurrieron en un falso supuesto de hecho, por cuanto a su decir el mencionado Jurado debió declararlo ganador resultó del concurso en referencia.
Sin embargo, del estudio preliminar de las actas que conforman el expediente, destaca esta Juzgadora que un pronunciamiento sobre dichos alegatos en este momento constituiría un pronunciamiento anticipado sobre el mérito de la causa o un adelanto de opinión sobre el fondo del recurso principal, lo cual no resulta oportuno en esta etapa del proceso; en consecuencia, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente la medida cautelar la suspensión de efectos solicitada de manera subsidiaria por la representación judicial de la parte recurrente, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.

IV
DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo cautelar solicitada por el ciudadano Ítalo Rafael Gallardo Rodríguez.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de manera subsidiaria.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

LA SECRETARIA,

ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA

En la misma fecha y siendo las nueve horas y tres minutos de la mañana (09:03 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 133..

LA SECRETARIA,

ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA

Exp. Nº 14537