TSJ Regiones - Decisión

Expediente: 21915
Solicitante: Nicolás Hernández
Niño: (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad)
Motivo: Justificativo de Carga Familiar.

PARTE NARRATIVA

El presente procedimiento se inició ante éste Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 04, mediante escrito contentivo de solicitud de Justificativo de Carga Familiar interpuesta por el ciudadano Nicolás Hernández, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.040.455, del Municipio Mara del Estado Zulia, en beneficio de la niña María José Hernández Polanco de dos (02) años y nueve (9) meses de edad, el cual presentó con los siguientes recaudos: actas de nacimientos signada bajo los N° 333 correspondiente a la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad, copias de la cédula de identidad del solicitante.
Narra el solicitante que mi nieta María José Hernández Polanco, sufre de una Discapacidad Visual Leve, y por lo cual requiere de una atención especial, alimento, atención médica y una seria de operaciones a las cuales ya ha sido sometida y aún faltan otras, según se evidencia de Inforeme Médico, expedido por el Doctor Pablo Romero de fecha 15/03/2012 de la Clínica la Sagrada Familia, cual acompaño a esta solicitud, para que mejore su salud y desarrollo físico. Por lo cual desde que nació he tenido quye hacerme responsable de la mayoría de sus gastos, ayudar a su manutención, ya quie con lo que gana mi hijo no es suficiente, su esposa no puede trabajar porque tiene que dedicarle mucho tiempo al cuidado de mi nieta y tiene que llevarla a consultas y al médico constantemente y yo actualmente trabajo para PDVSA, según se evidencia de la Constancia de Trabajo y percibo una serie de beneficios como son: atención médica, juguetes, Becas, hospitalización y cirugías, al igual que el pago de guardería, útiles escolares, medicinas y cualquier otro beneficio que la empresa me otorgue y esto lo he hecho con todo el amor del mundo, voluntariamente, desde los seis (06) días de nacida, según se evidencia de la Constancia de Responsabilidad, de fecha 09 de abril de 2010, expedida por CPNA, luego de haber elaborado un Informe Socio-Económico, del cual me permito agregar copias simples, de fecha 26/03/2010, el cual reposa en el expediente en el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Mara del Estado Zulia, por cuanto ya no tengo hijos pequeños que requieran de todos estos beneficio, la empresa para poderle brindar mayor apoyo a mi nieta, me exige que esta Responsabilidad que tengo con mi nieta sea dictada judicialmente y poderla incluir así en los mencionado s beneficios, actualmente necesita una Operación de sus Miembros Inferiores (piernas) para ver si logra caminar y garantizar un mejor desarrollo integral, tanto físico como espiritual y emocionalmente.
Es por todo lo antes expuesto y de manera de garantizar integralmente los derechos que a mi nieta le otorgan los siguiente artículos 78 de la Constitución Bolivariana de Venezuela 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en adelante), que consagran el Precepto y el Principio del Interés Superior del Niño, en concordancia con el artículo 3687 ejusdem y el artículo 41 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por auto dictado en fecha 17 de mayo de 2012, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 04 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le dio entrada, formó expediente y admitió la presente solicitud en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la comparecencia de los ciudadanos, la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En fecha 17 de mayo de 2012, se admite la presente solicitud, y se ordena la comparecencia de los ciudadanos YOVANI GREGORIO HERNANDEZ y YEZIVETH POLANCO, titulares de las cédulas de identidad Nos. 13.829.550 y 19.706.343.
En fecha 11 de junio de 2012, este Tribunal agrega a las acta la boleta del Fiscal del Ministerio Público Especializado, la cual se dio por notificado en fecha 04 de junio de 2012.
En fecha 13 de junio de 2012, este Tribunal escuchó la declaración de la ciudadana YEZIVETH COROMOTO POLANCO FINOL, quine manifestó “Yo le dí a los cuatros meses de nacida la niña a los abuelos porque no tengo mantenerla ella lo necesita porque es una niña especial, el abuelo trabaja en PDVSA y cuenta con los recursos para mantener a la niña, el papá si trabaja pero estamos separados, yo quiero que los abuelos tenga a la niña para que la lleven a las consultas y para todo el tratamiento que la niña necesita ya que la niña con sus abuelos tienen mejor atención y no le falta nada con ellos”.
En fecha 13 de junio de 2012, este Tribunal escuchó la declaración del ciudadano YOVANY GRGORIO HERNANDEZ GRATEROL, quien manifestó “Yo soy el papá de la niña MARIA JOSE, ella es una niña especial y necesita muchos gastos, nosotros la tuvimos hasta los cuatros meses de nacida pero no pudimos seguir teniéndola porque se gasta mucho dinero en el tratamiento y mi papá y mi mamá se están haciendo cargo de la niña ahorita, mi trabaja en PDVSA y el cuanta con los recursos necesarios para los gastos, también por el beneficio del seguro que mi papá tiene si estoy de acuerdo que mi papá se haga cargo de mi hija”.

• Resultas del informe técnico parcial ordenado elaborar por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Mara del Estado Zulia, en el hogar en donde reside la niña de autos, de cuyas conclusiones se lee: “–Se pudo constatar que la familia Hernández posee un clima familiar estable con buenas relaciones armoniosas intrafamiliares. En relación al área socioeconómica la familia se presenta un balance económico relativamente positivo en la distribución de los gastos en el hogar, puesto que el monto de los ingresos reales es casi mayo al egreso generado por el grupo familiar, para satisfacer las necesidades de la familia en las diferentes área. En cuanto al área físico ambiental la familia convive en una casa tipo vivienda rural, la cual se encuentra en buenas condiciones con todas las áreas.
• Recomendaciones: Que la niña Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad sea ingresada al seguro médico el cual posee su abuelo paterno el señor Nicolás Hernández con el fin de disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental como a los servicios de salud públicos o privados de la más alta calidad en cuanto a tratamiento y rehabilitación de las afecciones de su salud, tal cual como lo establece el artículo 41 de la LPNNA, derecho a la salud y a servicios de salud en concordancia con el artículo 42 ejusdem.
PARTE MOTIVA
Los artículos 78 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en adelante CNRBV y CISDN, respectivamente) y 8 de la LOPNA consagran el precepto y el principio del Interés Superior de Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”.
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
El artículo 345 de la LOPNNA establece familia de origen “se entiende por familia de origen la que está integrada por padre y la madre, o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad.” En la norma en cuanto se define a la familia de origen, en la cual se incluye a los ascendientes, abuelos maternos y paternos de lo cual se deduce que el ciudadano NCIOLAS HERNANDEZ antes identificado abuelo paterno de la niña forma parte de la familia de origen.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA impone obligaciones generales a la familia, al establecer que es “responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos”.
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acoge la Doctrina de la Protección Integral, evidenciándose, entre otros, los principios del niño, niña o adolescente como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, niña y adolescente y el de participación, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia, a un nivel de vida adecuado y a la salud.
En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre estos los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 30: Derecho a un nivel adecuado.
Artículo 41: Derecho a la Salud y a Servicios de Salud.
Artículo 53: Derecho a la Educación.

Asimismo, es menester resaltar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada por la Magistrada Ponente CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, de fecha 04 de abril dos mil once, expediente 10-0557, la cual dispone lo siguiente:
“De manera que, encuentra la Sala, que la pretensión formulada por la solicitante al referido Tribunal fue muy clara y fundada en derecho, es decir, la solicitante requirió que, con base en la aludida disposición jurídica, y previa la comprobación del hecho que quería demostrar, se le otorgaran las resultas de su solicitud para que le sirvieran como constancia de dependencia económica de su hija menor de edad, con respecto a su concubino ciudadano Romel Alí Portillo Rivas. Se observa, que la ciudadana Zarramera no pretendía la declaración de un derecho, no pretendía una condena, no pretendía tampoco suprimir la filiación de la niña ni establecer una nueva ni mucho menos excluir de su obligación de manutención al padre de la niña o imponérsela al referido ciudadano. Sólo quería a los fines legales que le interesaban, dejar constancia de un hecho, es decir, de una situación de hecho que pretendía demostrar, cuál es que su concubino, antes mencionado, soporta de hecho la obligación de manutención de la niña, a los fines de que la misma sea incluida en un seguro como dependiente económica de dicho ciudadano.
Observa la Sala que tal solicitud, ni siquiera fue tramitada por el Tribunal de Protección, el cual pudo haberla tramitado y sustanciado para finalmente concluir y dictaminar, si hubiese sido el caso, que la solicitud no prosperaba, por no haber sido demostrado el hecho del que se pretendía dejar constancia. El Tribunal simplemente se limitó a considerar “que el justificativo de la dependencia económica solicitado por la madre de la menor es improcedente, puesto que la prenombrada niña tiene a sus padres quienes son los obligados por la ley a cumplir con la Obligación de Manutención de su hija”, conforme a lo preceptuado en el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, determinación que a juicio de esta Sala constituye un grave error.
Es obvio que la solicitante no pretendía relevar de sus obligaciones ni sus derechos al padre de la niña. Es evidente igualmente que del escrito no se desprende que la solicitante quisiera imponer obligación alguna a su concubino, existe, a juicio de la Sala, un error en la concepción y apreciación del instituto jurídico que se comenta por parte del juzgador.
Debe esta Sala advertir que la solicitante no quería con su actuación más que dejar constancia de una realidad que se vive en muchas familias venezolanas recompuestas, en las cuales son familiares -a veces terceros pertenecientes al núcleo familiar-, distintos a los llamados por ley y que conviven con los niñas, niños y adolescentes quienes asumen de facto algunas o todas las necesidades de los infantes en el hogar.
En efecto, como se refirió en este fallo, el justificativo de perpetua memoria es un instrumento que sirve para dejar constancia de un hecho, a través de un Tribunal y con base en unas pruebas que le sirven de sustento. Es un documento que se obtiene a través de diligencias o actuaciones cumplidas en un Tribunal sin que medie controversia, de suerte que, como no ha habido tal, no prejuzga sobre derecho alguno; pero son suficientes para demostrar de manera graciosa una circunstancia que de hecho ocurre.
Debe indicar además este órgano judicial que la realización de una actuación de este tipo (justificativo de perpetua memoria) no implica una exclusión de la obligación de manutención por parte del obligado o un reconocimiento judicial a su incumplimiento, ni mucho menos se obliga judicialmente al tercero que coadyuva en las necesidades de la menor de edad; simplemente se deja constancia del hecho que se coadyuva con las necesidades del niño, niña o adolescente, pues, en definitiva, se trata de instituciones distintas que no se excluyen mutuamente y cuya coexistencia debe ser reconocida en interés superior del niño, niña o adolescente.
Aprecia esta Sala que es lamentable que el Tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes no hubiese tenido en cuenta los caracteres que definen el instituto y haya descartado sin más, sin inquirir, ni sopesar, una solicitud que, en definitiva, tenía por objeto satisfacer una necesidad apremiante de una niña…”

Ahora bien, de acuerdo al criterio jurisprudencial antes citado y analizado el caso de autos, resulta innegable que la niña María José Hernández, tiene todo el derecho a un nivel adecuado, a la salud a servicios de salud y a la educación, por sólo mencionar algunos.
La protección de estos derechos humanos fundamentales, sin discusión alguna corresponde al estado, a la Familia y a la Sociedad; sin embargo, por ser la familia el espacio primigenio de crecimiento, cuidado y desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, la obligación de la protección de los derechos, así como exigir el cumplimiento de deberes, corresponde principalmente a los padres, representantes o responsables, quienes tienen el deber inmediato e indeclinable de garantizarlos.
En ese sentido, del contenido del informe técnico parcial que riela en autos, se evidencia que la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) , reside junto con su abuelo paterno, es el que cubre las erogaciones de su nieta y sus progenitores, quien tiene interés en que le sea declarada la Justificación de Carga Familiar, a fin de incluir a la niña en los beneficios laborales que le ofrece la empresa PDVSA PETROLEO., donde se desempeña como obrero.
Por otra parte, en desarrollo de la Responsabilidad de Crianza como principal atributo de la Patria Potestad, el artículo 358 de la LOPNA establece:
“La responsabilidad de crianza comprende la custodia, asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos”.
Asimismo, el artículo 359 ejusdem contempla:
“Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza: El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido (…)”.
Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten su custodia y el ejercicio del resto del contenido de la responsabilidad de crianza: asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa, etc.).
En relación con la asistencia material la Doctrina Patria ha señalado que el hecho biológico de la procreación hace surgir la obligación de los padres de alimentar, mantener y educar a sus hijos, obligación que, a la luz de nuestro Derecho, es por igual para el padre y la madre, de manera que es la filiación la que determina la obligación y no la patria potestad. Entonces, corresponde a los progenitores asumir la manutención del hijo que comporta no sólo la alimentación sino todo lo necesario para su crianza.
En el caso de marras entiende este Juzgador que con la solicitud presentada se busca asistir materialmente a la niña MARIA JOSE HERNANDEZ, deber que corresponde a sus padres, sin embargo, el ciudadano Nicolas Hernández antes identificado, quien no es titular de la Patria Potestad de la niña por tanto no ejerce su responsabilidad de crianza, ya que legalmente corresponden única y exclusivamente a los progenitores, ha manifestado su voluntad de que la niña sea considerada como su carga familiar, y así se evidencia del Informe Socio - Económico presentado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Mara del Estado Zulia, por lo que éste Tribunal con fundamento en el principio del Interés Superior del Niño, considera beneficioso para la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) y declara procedente la solicitud presentada; sin que de forma alguna esto signifique un prejuzgamiento sobre el ejercicio de la Patria Potestad, sobre sus atributos, ni el cumplimiento de los deberes que tienen los ciudadanos YOVANI GREGORIO HERNANDEZ y YEZIVETH COROMOTO POLANCO FINOL, quiénes son los progenitores de la niña. Así se declara.-

PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

• Declara CONCEDIDA la solicitud de Dependencia Económica, presentada por el ciudadano Nicolás Hernández, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° V-9.040.455, domiciliado en el Municipio Mara del estado Zulia; asistido por las abogadas en ejercicios ELSA LUZARDO SILVA y TISTA GOMEZ ROMERO, inscritas en el inpreabogado bajo los Nos. 10338 y 48435
Declara a la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) de dos (2) años y nueve meses de edad, que depende económicamente del ciudadano Nicolás Hernández, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° V-99.040.455, domiciliado en el municipio Mara del estado Zulia; con la finalidad única y exclusiva de que pueda disfrutar de los beneficios que le puedan corresponder a la niña, mantiene como obrero de Perforador Ayudante a la empresa P.D.V.S.A PETROLEO., en previo el cumplimiento de los requisitos correspondientes. Así se decide.-

• Asimismo se acuerda proveer copias certificada al solicitante.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Juicio Juez Unipersonal N° 4 del tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la ciudad de Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de junio de 2012. Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.