TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta en autos que el ciudadano AMILLAIR ANTONIO GUTIERREZ CARDONA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E.-1129492302, domiciliado en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, asistido por la Defensora Pública Décima Sexta, Abogada YAZMIN VÁSQUEZ, intentó demanda de FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, en contra de la ciudadana LISETH JOHANA BOLAÑO ORTEGA, quien es colombiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E.- 1045690186, de igual domicilio, en beneficio de la niña LIAM MARÍA GUTIERREZ BOLAÑO de un (01) año y ocho (08) meses de edad; manifestando que por cuanto se ha hecho difícil e imposible mantener entre la progenitora de su hija y su persona un diálogo de entendimiento, para llegar a un acuerdo en lo relacionado al derecho que le asiste de poder compartir y visitar a su hija, situación esta que se ha venido agravando, ya que no le permite verla ni mucho menos compartir con ella; aunado al hecho que se está presentando una situación irregular ya que su progenitora permite que hombres la besen en la boca, tal y como se evidencia de las fotos publicadas en la página FACEBOOK, las cuales consigna con el libelo de la demanda, informándole la misma progenitora que uno de ellos era su padrón y el otro su actual novio, situación esta que considera vulnera los derechos a la integridad personal contemplada en el artículo 32 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, afectando así su integridad física, psíquica y moral; pues ni él siendo el padre biológico besa a su hija en la boca, menos deben hacerlo otras personas, situación esta que requiere sea ventilada y aclarada en la presente solicitud; razón por la cual y en atención a lo expuesto con anterioridad, demanda a la ciudadana antes mencionada por fijación del Régimen de Convivencia Familiar.

En fecha 24 de Abril de 2.011, el Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho la presente demanda, ordenando la citación de la ciudadana LISETH JOHANA BOLAÑO, titular de la cédula de identidad N ° E.-1045690186, para que comparecencia por ante este Juzgado al tercer (03) día siguiente a la constancia en actas de su citación, en las horas de despacho indicado en la tablilla del tribunal de (8:30 a.m. a 3:30 p.m.) con el objeto de dar contestación a la presente demanda incoada en su contra. Igualmente se ordenó la comparecencia de ambas partes para esa misma oportunidad, a las diez (10:00) a.m de la mañana, a fin de llevar a cabo la conciliación entre las partes. Por último se ordenó notificar a la Fiscal Especializada del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 08 de Mayo de 2012, el ciudadano AMILLAIR ANTONIO GUTIERREZ CARDONA, asistido por la Defensora Pública Décima Sexta, Abogada YAZMÍN VASQUEZ, consignó escrito de reforma de la demanda, en razón de haber manifestado en dicho escrito libelar y como fundamento de la demanda de Convivencia Familiar, los artículos referidos a la Obligación de Manutención.

En fecha 08 de Mayo de 2010, el Tribunal recibió el referido escrito de reforma y en consecuencia la admitió cuanto ha lugar en derecho, ordenando librar boleta de citación a la ciudadana LISETH JOHANA BOLAÑO ORTEGA. De igual manera, se ordenó librar boleta de notificación al Fiscal del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 31 de Mayo de 2012, el Alguacil natural de este Juzgado, ciudadano RONALD GONZALEZ, realizó exposición dejando constancia de haber recibido de la parte actora, los emolumentos necesarios a los fines de practicar la citación de la parte demandada.

En fecha 01 de Junio de 2012, se citó a la ciudadana LISETH JOHANA BOLAÑO ORTEGA y en fecha 05 de Junio de 2012, se ordenó agregar la referida boleta a las actas que conforman el presente expediente.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente Fijación Régimen de Convivencia Familiar, valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PARTE MOTIVA
I
PUNTO PREVIO

DE LA FALTA DE NOTIFICACION DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA EN EL SISTEMA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa este Juzgador que el representante de la Vindicta Pública con competencias en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no ha sido notificado.

Ahora bien, los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 206 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo que a continuación se transcribe:

ARTICULO 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los Órganos de administración de Justicia para ser valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. (Resaltado del Tribunal).

ARTICULO 206: “Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial de validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. (Resaltado del Tribunal).

Al respecto, existe un orden público absoluto, no subsanable por la voluntad de las partes y ni siquiera por la del Juez. Y un orden público relativo subsanable que puede dar lugar a la nulidad de los actos, pero que es subsanable si los fines y propósitos de la ley no se cumplen.

De los actos realizados se observa que no se ha causado lesión alguna al interés público, adquiriendo de acuerdo a la teoría finalista el propósito, sentido, alcance y fin de la ley tal como lo dispone el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil trascrito anteriormente.

En este mismo orden de ideas, el artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone:

ARTICULO 172: Intervención necesaria. “La falta de intervención del Ministerio Público en los juicios que la requieran implica la nulidad de éstos”.

La normativa antes trascrita, nos hace referencia sobre la intervención del Ministerio Público en los juicios que la requiera. Ahora bien, el presente juicio es un procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar, el cual se encuentra descrito en la Sección Cuarta, Capítulo II, del Título IV sobre las Instituciones Familiares, de la referida Ley Orgánica, en la cual no hace mención sobre la notificación del Fiscal del Ministerio Público, por la que no es requerida por este, no siendo así una causal de reposición.

Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de Mayo de 2002, caso Amparo Constitucional contra la sentencia que dictó el 13 de Marzo de 2001, la Sala de Juicio Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Anzoategui, la ciudadana Lourdes Fernández, en representación de sus menores hijos, Expediente Nº 01-2612, sentencia Nº 936, estableció en ese caso similar lo siguiente:

“La demandante, al parecer, ha interpretado, de los artículos que fueron transcritos, que es necesaria la notificación del Ministerio Público con todos los procedimientos de menores, so pena de nulidad. Sin embargo, la Sala disiente de esa interpretación y considera que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sólo preceptua la nulidad de aquellos procedimientos donde la Ley ordene la participación o citación del Ministerio Público, cuando ella no se verifique, tal sería el caso, por ejemplo, del Procedimiento Contencioso en Asuntos Familiares y Patrimoniales (artículo 461, parágrafo 3°); del Procedimiento de Adopción (artículo 497); de la Acción de Protección (artículo 278), o respecto del Procedimiento Judicial de Protección (artículo 323, letra a); todos ellos regulados por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Observa la Sala que ese no es el caso del Procedimiento Especial de Alimentos y Guarda, donde la Ley no ordena la participación o citación del Ministerio Público. Lo anterior no impide que el Ministerio Público pueda participar en dichos procedimientos, ya que, tal como dispone el artículo 170, letra c, el Ministerio Público puede participar, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, en defensa del interés de los niños y adolescentes involucrados. Así se decide”.

En el caso de autos, las formas procedimentales no han causado lesión alguna al interés público, por cuanto se ha seguido el procedimiento descrito en la Sección Cuarta, Capítulo II, del Título IV sobre las Instituciones Familiares, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, por lo tanto no es necesaria la reposición de la causa.

II
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
PRUEBAS DOCUMENTALES

- Corre al folio dos (02) del presente expediente, copia certificada del acta de nacimiento signada bajo el No. 731, correspondiente a la niña LIAM MARÍA GUTIERREZ BOLAÑO, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia San Francisco del Municipio San Francisco del Estado Zulia, de la cual se evidencia el vínculo filial existente entre las partes del presente procedimiento y la niña antes mencionada. La misma posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem.
- Corre al folio tres (03) del presente expediente, copias fotostáticas a color de dos reproducciones fotográficas, las cuales carecen de valor probatorio en razón de constituir un instrumento probatorio impertinente en la decisión del presente juicio contentivo de Régimen de Convivencia Familiar.
- Corre a los folios del cuatro (04) al cinco (05) del presente expediente, copias fotostáticas de la cédula de identidad y pasaporte correspondiente al ciudadano AMILLAIR ANTONIO GUTIERREZ CARDONA, de las cuales se evidencian la identificación del ciudadano antes mencionado. Las mismas poseen valor probatorio por no haber sido impugnadas por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Una vez hecho el análisis de las pruebas promovidas por las partes del presente procedimiento, este Juzgador pasa a decidir el fondo de la presente causa con base a las siguientes consideraciones:
III
DE LA FIJACIÓN DEL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños, niñas y adolescentes”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación.

Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora (responsabilidad de crianza y custodia) es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador (responsabilidad de crianza y custodia).
Ahora bien, como quiera que del examen detenido de la presente demanda y de las actas procesales que conforman el presente expediente, se puede constatar la necesidad de hacer efectivo la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, pues es el derecho que tiene el ciudadano AMILLAIR ANTONIO GUTIERREZ CARDONA, colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° E.- 1129492302, como progenitor que no ejerce la custodia de la niña LIAM MARÍA GUTIERREZ BOLAÑO, de mantener una relación estrecha y directa con su hija; así como de intercambiar el afecto y cariño que debe prevalecer en toda relación paterno filial; razón por la cual presente demanda propuesta por la parte actora, ciudadano AMILLAIR ANTONIO, se encuentra ajustada a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conllevando a que este sentenciador declarare procedente la presente demanda contentiva de FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR; y así debe declararse.
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
a) CON LUGAR la presente demanda contentiva de FIJACION DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoado por el ciudadano AMILLAIR ANTONIO GUTIERREZ CARDONA, colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E.-1129492302, domiciliado en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, asistido por la Defensora Pública Décima Sexta, Abogada YAZMÍN VÁSQUEZ, intentó demanda de FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, en contra de la ciudadana LISETH JOHANA BOLAÑO ORTEGA, quien es colombiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E.- 1045690186, domiciliada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, en beneficio de la niña LIAM MARÍA GUTIERREZ BOLAÑO de un (01) año y ocho (08) meses de edad.
b) En consecuencia, se establece el Régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña antes mencionada, en los siguientes términos: El ciudadano AMILLAIR ANTONIO GUTIERREZ CARDONA podrá disfrutar de la compañía de su hija los días Lunes, Miércoles y Viernes de cuatro (04:00 pm) de la tarde a ocho (08: 00 p.m.) de la noche, bien en el hogar materno, en su hogar o en algún lugar acorde para la distracción y recreación de la niña LIAM MARÍA GUTIERREZ BOLAÑO, comprometiéndose a ayudarla con las obligaciones escolares que le sean inherentes. Asimismo, disfrutará en compañía de su hija los fines de semana (alternados con la progenitora), en el que la retirará del hogar materno, el día sábado a las once (11:00am.) de la mañana, retornándola el mismo día a las seis (06:00 pm). Los días domingo del fin de semana que le correspondan, el progenitor procederá a retirar a su hija del hogar materno a las once (11:00 am) de la mañana y la retornará el mismo día a las seis (06:00) de la tarde. En lo que respecta a la época de carnaval y semana santa, para el año 2013, el ciudadano AMILLAIR ANTONIO GUTIERREZ CARDONA compartirá con su hija los días de Carnaval y Semana Santa con la progenitora, alternándose año tras año. Tomando en cuenta la edad de la niña de autos, para el período de vacaciones escolares se establece el mismo régimen fijado entre semana y fines de semana. Para las vacaciones de época de navidad y fin de año, correspondiente al año 2012, el ciudadano AMILLAIR ANTONIO GUTIERREZ CARDONA podrá retirar a su hija el día 24 de Diciembre a las nueve y treinta de la mañana (9: 30 am) debiendo retornarla al hogar materno el día 25 de Diciembre a las diez (10:00 am) de la mañana y el 01 de Enero la retirará a las nueve y treinta de la mañana (9: 30 am) debiendo retornarla al hogar materno el mismo día primero a las seis de la tarde (6:00 pm). La progenitora compartirá con su hija los días 25, a partir de las 10:00 am de la mañana y 31 de Diciembre. A partir del año siguiente se alternarán y así sucesivamente. Ambos progenitores de la niña LIAM MARÍA GUTIERREZ BOLAÑO, deberán cumplir todas las inherencias al pleno desarrollo psíquico – emocional de su hija, para garantizar su desarrollo, participando estos en actividades escolares como reuniones de padres y representantes, la supervisión de la evolución de la niña en su escuela y su rendimiento académico, actividades extra curriculares, y en todos los aspectos que rodean el entorno de la niña LIAM MARÍA GUTIERREZ BOLAÑO.
c) ESTABLECER que cuando el régimen de convivencia familiar no es acordado por las partes, sino que es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que este Juez Unipersonal Nº 1, hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del régimen de convivencia familiar acordado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de dar cumplimiento con el régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio de la ejecución forzosa del presente Régimen de Convivencia Familiar. No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del presente procedimiento.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Veintiocho (28) días del mes de Junio de Dos Mil Doce. 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Titular Unipersonal N º 1,

Dr. Héctor Ramón Peñaranda Quintero

La Secretaria Titular

Mgs. Angélica Barrios.

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el N º _______; y, se libraron boletas de notificación. El Secretario.
HPQ/ 244