TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 48.128/sc5/grq*

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, veintinueve (29) de junio de 2012
202º y 153º
Presentada la anterior solicitud de medidas cautelares por la parte actora ciudadano: ANGEL LUIS ORTEGA VARGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-15.987.520, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, representado en este acto por el abogado en ejercicio JUAN PABLO UZCATEGUI debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el No.127.146, constante de cien (100) folios útiles. Désele entrada y agréguese a las actas. Se ordena abrir pieza aparte. Cursa en el folio dieciséis (16) auto de admisión de la demanda del juicio que por DECLARACION DE CONCUBINATO sigue en contra de la ciudadana JEYLIN CAROLINA NAVA NIÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-17.635.451, del mismo domicilio, ahora bien siendo la oportunidad procesal para verificar el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho esta juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
Las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
Exige el solicitante se le conceda medidas de:
-Prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de la ciudadana JEYLIN CAROLINA NAVA NIÑO, ubicada en la urbanización camino a la lagunita, tercera etapa, sector Sibucara, conjunto residencial 15 EL ESPEJO, casa No. 15-15 en jurisdicción de la parroquia Francisco Eugenio Bustamante de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 15 de julio de 2010.
-Medida Preventiva de Embargo sobre el cincuenta (50%) de las prestaciones sociales de la ciudadana JEILYN CAROLINA NAVA NIÑO, derivados de la relacion laborar que tienen desde el día 13 de octubre del año 2008 para la empresa AGRIBRANS PURINA VENEZUELA, S.RL
Según los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS o verosimilitud del buen derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además el PERICULUM IN DAMNI, que es el peligro inminente del daño rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al juez apreciar la gravedad , seriedad e inminencia del daño. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Bajo esta óptica es posible observar que las medidas preventivas están tipificadas en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama”. (Cursivas, subrayado y negritas del tribunal).

Sobre las medidas atípicas o cautelares innominadas Rafael Ortiz Ortiz se refiere al conjunto de disposiciones preventivas que, a solicitud de parte y excepcionalmente de oficio, puede acordar el juez y siempre que las medidas solicitadas sean adecuadas y pertinentes para evitar que se produzca una lesión en el derecho o en la situación fáctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir que continúe la lesión si la misma es de carácter continuo en el tiempo, todo en aras de la tutela judicial efectiva y la efectividad misma de los procesos judiciales.

Por criterio reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, se ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituya presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el articulo 585 del código de procedimiento civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA:

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada a la Juzgadora del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente y a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, reposa el siguiente documento:
- Copia simple de Constancia de convivencia otorgada por la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Juana de Ávila, de fecha 11 de noviembre del año 2008 donde se puede observa que los ciudadanos Ángel Ortega y Jeylin Nava manifiestan haber vivido en unión estable desde hace dos años.
- Cinco (05) fotografías impresas en hoja de papel simple.
- Justificativo de testigo debidamente autenticado ante la notaria Publica Cuarta de Maracaibo de fecha 28 de marzo de 2012, donde declararon los ciudadanos:
Juan José Ortega Mendoza, titular de la cedula de identidad No.16.080.960, quien declaro: “ si, es cierto y me consta que ellos vivian en union concubinaria desde el año 2008 hasta el año 2011”.-

Luzneney del carmen Villarreal Manarez, titular de la cedula de identidad No.17.180.373, quien declaro: “si, es cierto y me consta que ellos Vivian en concubinato”.-

Este tribunal considera que no es suficiente la sustanciación del FUMUS BONIS IURIS. Así se decide.-
PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho alegado por la demandada, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Es importante aclarar que con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. Se observa de las actas que conforman el presente expediente y a los fines de fundamentar el Perículum in mora, el alegato de que la ciudadana JEYLIN CAROLINA NAVA NIÑO, es quien maneja el patrimonio conyugal que es lo obtenido por fruto del trabajo de ambos concubinos, del cual le pertenece al ciudadano ANGEL ORTEGA, el cincuenta por ciento (50%)

Con respecto al Pericuculum in Mora alegado por la parte actora, considera este juzgado que no es suficiente su fundamentacion, ni se encuentran llenos los extremos a los fines de emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. ASÍ SE DECIDE.

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA,en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, NIEGA Medida de prohibición de enajenar y gravar y Medida preventiva de embargo, solicitadas por la parte actora ciudadano: ANGEL LUIS ORTEGA VARGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-15.987.520, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, por intermedio de su apoderado judicial JUAN PABLO UZCATEGUI, Debidamente inscrito en el inpreabogado bajo el No.127.146 ASI SE DECIDE.-Dada, sellada y firmada.

LA JUEZA

MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO LA SECRETARIA

MSc.KARLA OSORIO FERNANDEZ
Sc5/grq*

En la misma fecha se publico bajo el No: 240-2012.-

LA SECRETARIA

MSc.KARLA OSORIO FERNANDEZ