Exp. No. 48.137/sc5/grq*
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, veinticinco (25) de junio de 2012
202º y 153º
Presentada la anterior solicitud de medida precautelativa por la parte actora ciudadanos: JESUS MARIA QUESADA MOYA y NAIRA JAZMIN JIMENEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nos. V-3.263.856 y V-7.770.531, respectivamente, domiciliados en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representados en este acto por la abogada en ejercicio NAILA ANDRADE RAMIREZ debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 12.463, constante de dieciocho (18) folios útiles. Désele entrada y agréguese a las actas. Se ordena abrir pieza aparte. Cursa en el folio treinta y ocho (38) auto de admisión de la demanda del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO siguen en contra del ciudadano LEANDRO RAFAEL CARDOZO FERRER, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-7.786.645, del mismo domicilio, ahora bien siendo la oportunidad procesal para verificar el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho esta juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
Las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
Exige el solicitante se le conceda medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble ubicado en la urbanización Tierra del Sol, etapa II, parcela No. 1B-1, parte del lote de terreno denominado Parcela cuatro (04), en la Avenida 60D, casa No. 80 A -04, en jurisdicción de la parroquia Raúl Leoni, Municipio Autónomo de Maracaibo, estado Zulia; y medida cautelar innominada de permanencia en el inmueble anteriormente identificados según los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS o verosimilitud del buen derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además el PERICULUM IN DAMNI, que es el peligro inminente del daño rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al juez apreciar la gravedad , seriedad e inminencia del daño. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.
Bajo esta óptica es posible observar que las medidas preventivas están tipificadas en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama”. (Cursivas, subrayado y negritas del tribunal).
Sobre las medidas atípicas o cautelares innominadas Rafael Ortiz Ortiz se refiere al conjunto de disposiciones preventivas que, a solicitud de parte y excepcionalmente de oficio, puede acordar el juez y siempre que las medidas solicitadas sean adecuadas y pertinentes para evitar que se produzca una lesión en el derecho o en la situación fáctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir que continúe la lesión si la misma es de carácter continuo en el tiempo, todo en aras de la tutela judicial efectiva y la efectividad misma de los procesos judiciales.
Por criterio reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, se ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituya presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el articulo 585 del código de procedimiento civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.
Así pues, esta juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:
FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA:
Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada a la Juzgadora del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente y a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, reposan los siguientes documentos:
-Contrato de opción de compra suscrito ente las partes: LEANDRO RAFAEL CARDOZO FERRER denominado como el promitente vendedor y NAIRA JAZMIN JIMENEZ y JESUS MARIA QUESADA MOYA como los promitentes compradores.
-Copia fotostática de cheque del Banco Venezuela (Grupo Santander) suscrito por JESUS MARIA QUESADA MOYA, a favor de LEANDRO RAFAEL CARDOZO FERRER por la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (150.000.00), copia donde el ciudadano LEANDRO CARDOZO, declara haber recibido dicha cantidad como parte de pago de la venta de una casa de su propiedad ubicada en la urbanización Tierra del Sol I, Av. 60D No.80ª-04, Parroquia Raúl Leoni de esta ciudad, el cual recibo según cheque No. S-91 18002069.
Este tribunal considera que no es suficiente la sustanciación del FUMUS BONIS IURIS. Así se decide.-
PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.
La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho alegado por la demandada, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Es importante aclarar que con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. Se observa de las actas que conforman el presente expediente y a los fines de fundamentar el Perículum in mora, que reposa el siguiente documento como elemento constitutivo:
-Documento de propiedad del inmueble, alegando la parte demandante que en dicho documento se puede observar como único propietario al ciudadano LEANDRO RAFAEL CARDOZO FERRER, y en consecuencia puede disponer de dicho inmueble cuando lo considere conveniente.
Con respecto al Pericuculum in Mora alegado por la parte actora, considera este juzgado que no es suficiente su fundamentacion a los fines de emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. ASÍ SE DECIDE.
PERICULUM IN DAMNI
DE LA INMINENCIA DEL DAÑO:
El artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva
En cuanto al requisito del periculum in damni, el insigne autor patrio señala:
para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento del Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora ( y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede deducir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud….”
Respecto al caso en concreto, la parte solicitante de cautela para dar cumplimiento a éste tercer requisito (PERICULUM IN DAMNI) consigna:
-Copia certificada de las actuaciones realizadas por el abogado GABRIEL MOSQUERA, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial, expediente distinguido con el No.55.145, en el cual cursa juicio por Reivindicación intentado por el demandado en contra de la parte actora y donde se puede observar que ese Tribunal ofició al Ministerio de Habitad y Vivienda, para que les fijara refugio a los ciudadanos JESUS MARIA QUESADA MOYA y NAIRA JAZMIN JIMENEZ, parte actora en la presente causa por lo cual manifiestan el temor surgido por el daño o lesiones que pudiera causar el hecho de ser sacados, tanto ellos como su grupo familiar de la casa objeto del contrato debatido, pudiendo ocasionar esto un daño irreparable.
Esta juzgadora considera que la prueba aportada no es suficientemente sustentada a los fines de acreditar el PERICULUM IN DAMNI. ASÍ SE DECIDE.-
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA,en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, NIEGA Medida de prohibición de enajenar y gravar y Medida de permanencia en el inmueble objeto de litigio, solicitadas por la parte actora ciudadanos: JESUS MARIA QUESADA MOYA y NAIRA JAZMIN JIMENEZ, por intermedio de su apoderada judicial NAILA ANDRADE RAMIREZ, ASI SE DECIDE.-
Dada, sellada y firmada.
LA JUEZA
MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO LA SECRETARIA
MSc.KARLA OSORIO FERNANDEZ
Sc5/grq*
En la misma fecha se publico bajo el No: 229-12.-
LA SECRETARIA
MSc.KARLA OSORIO FERNANDEZ
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