TSJ Regiones - Decisión

BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 18 de junio de 2012
202° y 153°

Visto el escrito de fecha 7 de junio de 2012, suscrito por la profesional del derecho, ciudadana CIBEL GUTIERREZ LODOVIC, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.762.428, inscrita en el Inpre-abogado bajo el No. 28.475, actuando con el carácter acreditado en las actas procesales, mediante el cual solicita al Tribunal decrete medida cautelar innominada de abstención de registro de sucesivas asambleas de accionistas y suspensión de ejecución de las decisiones dictadas en las asambleas cuya nulidad es demandada, con fundamento en el artículo 588 parágrafo 1° del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal para resolver observa:
Del escrito libelar se desprende que la accionante, demanda a los ciudadanos ARSENIO CUBILLAN FARÍA y LUCILA ORTEGA DE CUBILLAN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nos. 100.342 y 1.635.138, respectivamente, domiciliados en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en su carácter de presidente y vice-presidente de la Sociedad Mercantil HOTEL SANTA BARBARA, C.A., plenamente identificada en autos, y a el ciudadano RAFAEL CUBILLAN ORTEGA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.785.313, de igual domicilio, en su condición de Factor Mercantil, por NULIDAD DE ASAMBLEAS GENERALES EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS, celebradas en fecha 27 de julio y 11 de agosto de 2011, respectivamente.
Ahora bien, el Tribunal con vista lo peticionado y previa revisión de los recaudos consignados junto con el libelo de la demanda y la solicitud hace las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que:
“… Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”.

Igualmente, establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil:
“… En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”…
En este orden de ideas, considera este Juzgado pertinente transcribir la sentencia N° 00773 de la Sala Político Administrativa de fecha 27 de Mayo de 2.003, expediente N° 2002-0924, en el caso de la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO C.A., (SEORCA), contra la Sociedad Mercantil C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO C.C. (C.V.C. VENALUM), del criterio asumido en cuanto a las medidas preventivas, la cual es del tenor siguiente:
“… Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer ver en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hechos y de derechos que ha su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte e explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión. En consecuencia de lo anterior, visto que no se encuentra uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, esta Sala declara improcedente la medida cautelar. Así se decide”…

Con respecto a los extremos señalados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se debe concluir que ha sido criterio reiterado del Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. Así el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra. En tal sentido, es necesario que el solicitante además de invocar que la otra parte le causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, debe señalar incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, por ello la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.

Es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:
“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss).

De lo antes expuesto, y conforme a las normas citadas, así como de la jurisprudencia antes mencionada, entiende quién aquí decide que, el Legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimiento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo) y fumus boni iuris (presunción de existencia del derecho), garantía que en última instancia lo es también del sistema judicial.
Con respecto al requisito referido al fumus boni iuris, observa este Tribunal que de acuerdo a los recaudos consignados en las actas procesales quedó evidenciado que la actora es accionista minoritario de la Sociedad Mercantil HOTEL SANTA BARBARA, C.A., por lo que, a juicio de esta Sentenciadora, de los citados instrumentos hace presumir la existencia del derecho reclamado.
No obstante, de acuerdo a la jurisprudencia antes citada, el Juez no puede decretar una medida sin que exista prueba de los requisitos que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto constata este Despacho que no consta en las actas prueba alguna que demuestre la existencia de un riesgo real y comprobable de que pueda resultar ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva, ya que los hechos invocados tanto en el escrito libelar como en la solicitud de medida no pueden subsumirse en hechos que demuestren el peligro en la mora, pues precisamente son el fundamento de la pretensión, siendo que un riesgo real y comprobable de que pueda resultar ilusoria la ejecución del fallo, consiste en que los demandados estén realizando actuaciones tendientes a desmejorar la eventual sentencia favorable que se dicte en la causa; y siendo que el peligro en la mora requiere la demostración de acciones por parte de los demandados para burlar los posibles efectos de la sentencia, a juicio de quien sentencia en el caso de autos, no se encuentra demostrado el periculum in mora, ya que el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra, por ello la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
En consecuencia, al no encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida solicitada, pues es carga del actor cumplir con todas las condiciones generales para la procedencia de la cautelar procesada, pues, en el entender de esta Sentenciadora, los extremos requeridos en las normativas antes transcritas, forzosamente son concurrentes, y a falta de prueba de alguno de ellos, el Juez no puede bajo ningún aspecto decretar dicha medida preventiva, por lo que, este Juzgado obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, niega la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, y así se decide.
En lo atinente al escrito presentado en fecha 13 de junio de 2012, este Tribunal declara improcedente la oposición formulada por la parte demandada en contra de la solicitud de la medida solicitada por la parte actora.
Publíquese. Regístrese.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil doce (2012). 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ TITULAR

XIOMARA REYES
LA SECRETARIA TITULAR

MARIELIS ESCANDELA

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.
LA SECRETARIA TITULAR

MARIELIS ESCANDELA

XR/me
Exp. 2671-11