TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: VP21-V-2011-000615
MOTIVO: REVISIÓN DE SENTENCIA POR MODIFICACION DE CUSTODIA.
PARTE DEMANDANTE: MAIROBY GUADALUPE FERNANDEZ MARIN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-17.331.872, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
ABOG. ASISTENTE: JAZMIN RICHARD MC GUIRE, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 46.535.
PARTE DEMANDADA: LEONEL ENRIQUE SAEZ MELENDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.976.301, domiciliado en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
BENEFICIARIA: (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), actualmente de Séis (06) años de edad.

PARTE NARRATIVA
Ocurrió por ante la Unidad Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, la ciudadana MAIROBY GUADALUPE FERNANDEZ MARIN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-17.331.872, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, debidamente asistida por la abogada en ejercicio JAZMIN RICHARD MC GUIRE, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 46.535, a los fines de interponer demanda de REVISIÓN DE SENTENCIA MODIFICACION DE CUSTODIA, en contra del ciudadano LEONEL ENRIQUE SAEZ MELENDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.976.301, domiciliado en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, a favor de la hija de ambos, la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), exponiendo en líneas generales lo siguiente: que de la relación que mantuvo con el ciudadano LEONEL ENRIQUE SAEZ MELENDEZ; procrearon una (01) niña de nombre: (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que según convenimiento que celebraron en fecha 17 de Septiembre del año 2007 y que posteriormente fuera homologado por este Tribunal, en fecha 19 de Septiembre del año 2007, dándole el carácter de cosa juzgada como sentencia definitivamente firme; que en dicho convenimiento establecieron el padre de su hijo y ella que la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza quedaría a cargo de él, por un lapso de ocho (08) meses contados a partir de la firma del convenimiento antes mencionado, ya que para ese momento se encontraba en estado de gravidez y no gozaba de una estabilidad económica para brindarle a su hija: (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), un ambiente propicio para su desenvolvimiento psicológico y su estabilidad emocional, igualmente acordaron en esa oportunidad un régimen de convivencia familiar donde se le permitiría compartir con su hija retirándola del hogar donde convive con su padre los días viernes de cada semana a las 3:00 p.m., debiendo reintegrarla al mismo, los días domingos a las 6:00 p.m.; así mismo en la época de navidad y fin de año la niña compartiría junto a ella el día 31 de diciembre y 01 de Enero y viceversa para los siguientes años. Pero es el caso que el padre de su hija no ha querido reintegrarle a su hija como acordaron en el convenimiento antes mencionado a pesar de que es obvio que transcurrió hace mucho tiempo el lapso por el cual él se encargaría de su hija e igualmente no permite que disfrute junto a su hija del régimen de convivencia familiar que de mutuo acuerdo quedo establecido en la referida sentencia, muchas han sido las conversaciones de manera amistosa que intento tener con el padre de su hija pero las mismas fueron inútiles, se niega rotundamente a cumplir con el acuerdo amistoso que celebraron, actualmente goza de una estabilidad económica que le permite brindarle a su hija todo lo que necesita para su perfecto desenvolvimiento acorde a una niña de su edad y se lo hizo saber al padre de su hija, quien continua con la misma actitud hasta la fecha. Es por todo lo antes expuesto que procede en este acto como en efecto lo hace a solicitar el recurso de revisión del convenimiento que fuera celebrado en fecha diecisiete (17) de septiembre del año 2007 y que fue debidamente homologado por este Tribunal en fecha 19 de septiembre de 2007, todo de conformidad con lo previsto en el 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Por auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 24 de Noviembre de 2010, se admitió el presente asunto, ordenándose la notificación de la parte demandada. Asimismo, se ordenó la notificación de la Fiscal Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público del Estado Zulia.
En fecha Diecisiete (17) de Diciembre de 2010, la secretaria, certificó la boleta de notificación debidamente firmada por el representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, efectuada por el alguacil de este Circuito, verificándola y agregándola a las actas del presente asunto.
En fecha Treinta (30) de Marzo de 2011, la suscrita Secretaria certificó la notificación de la parte demandada ciudadano LEONEL ENRIQUE SAEZ MELENDEZ, efectuada por el alguacil de este Circuito, verificándola y agregándola a las actas del presente asunto.
Por auto de fecha Primero (01) de Abril de 2011, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, se fijó para el día Veintitrés (23) de Mayo de 2011, la oportunidad para celebrar la Audiencia Preliminar en su fase de Mediación, así como para oír la opinión de los niños de autos.
Por auto de fecha Veintitrés (23) de Mayo de 2011, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, ordeno reponer la causa al estado de la admisión de la misma, ordenándose la notificación de la parte demandada, así como la notificación de la Fiscal Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público del Estado Zulia.
En fecha Seis (06) de Junio de 2011, la secretaria, certificó la boleta de notificación debidamente firmada por el representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, efectuada por el alguacil de este Circuito, verificándola y agregándola a las actas del presente asunto.
En fecha Tres (03) de Agosto de 2011, la suscrita Secretaria certificó la notificación de la parte demandada ciudadano LEONEL ENRIQUE SAEZ MELENDEZ, efectuada por el alguacil de este Circuito, verificándola y agregándola a las actas del presente asunto.
Por auto de fecha Cuatro (04) de Agosto de 2011, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, se fijó para el día Diecinueve (19) de Octubre de 2011, la oportunidad para celebrar la Audiencia Preliminar en su fase de Mediación, así como para oír la opinión de los niños de autos.
En fecha Diecinueve (19) de Octubre de 2011, se celebró la audiencia preliminar en su fase de mediación, compareciendo la parte demandante y su abogada asistente, compareciendo igualmente la parte demandada y su abogada asistente, manifestando la parte actora su intención en continuar con el proceso, por lo que se declaró concluida la audiencia preliminar en su fase de Mediación, dándose inicio a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, por lo que se fijo para el día Veinticuatro (24) de Noviembre de 2011, la celebración de dicha audiencia.
En fecha 24 de Noviembre de 2012, se realizó la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, a la cual comparecieron la apoderada judicial de la parte demandante y la Apoderada judicial de la parte demandada. Acto seguido, el Tribunal procedió a revisar con las partes la fijación de los hechos controvertidos indicados en el respectivo escrito de demanda, así como aquellos con los que se cuente para ese momento, quedando establecidos en el acta levantada, admitidas e incorporadas las pruebas promovidas por las partes demandante en el presente proceso, ordenándose materializar las pruebas de informes requeridas.
Por auto de fecha Cinco (05) de Marzo de 2012, la Juez Temporal se avoca al conocimiento de la presente causa.
Concluida la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, se remite al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, quien fijó para el día Nueve (09) de Abril de 2012, la oportunidad para oír la opinión de los niños y/o adolescentes de autos, así como la oportunidad para celebrar la Audiencia de Juicio.
En fecha Nueve (09) de Abril de 2012, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para oír la opinión de los niños de autos, se dejó constancia de la no comparecencia de la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
En fecha Nueve (09) de Abril de 2012, siendo la oportunidad fijada por esta Juez de Juicio, para la celebración de la Audiencia de Juicio se dejo constancia de la no comparecencia de las partes intervinientes en el presente asunto, declarándose desierto el mismo.
Por auto de fecha Dos (02) de Mayo de 2012, se fijo para el día Veintiocho (28) de Mayo de 2012, la oportunidad para oír la opinión de los niños y/o adolescentes de autos, así como la oportunidad para celebrar la Audiencia de Juicio.
En fecha Veintiocho (28) de Mayo de 2012, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para oír la opinión de los niños de autos, se dejó constancia de la comparecencia de la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien emitió su opinión en presente causa.
En fecha Veintiocho (28) de Mayo de 2012, siendo la oportunidad fijada por esta Juez de Juicio, se llevó a efecto la Audiencia de Juicio, a la cual no compareció la parte demandante ni por si ni por medio de apoderado judicial; compareciendo la parte demandada y sus abogados asistentes. Se escucharon los alegatos de la parte demandada y se evacuaron las pruebas existentes.
Concluido el debate se pronunció este Tribunal y dictó el dispositivo del fallo, por lo que estando dentro del lapso legal, se reproduce el fallo completo.

DE LA GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OIDO
Siendo la oportunidad fijada a los fines de que la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emitiera su opinión en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el Articulo 80 de la LOPNNA y de las orientaciones sobre Garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales antes los Tribunales de Protección, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de Abril de 2007, se dejó expresa constancia de la comparecencia de los mencionados niños y/o adolescentes, quien emitió su opinión en el presente proceso, la cual es tomada en cuenta por esta juzgadora en aras de garantizar su interés superior.

PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

• Copia certificada del acta de registro de civil de nacimiento Nº 102, correspondiente a la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), expedidas por el Jefe Civil de la Parroquia Eleazar López Contreras del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, siendo el documento público por excelencia para demostrar la edad de la hija y la relación de filiación existente entre la beneficiaria y el demandado, y en consecuencia, la competencia de este Tribunal. Esta Sentenciadora le otorga, a estos documentos públicos, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. ASI SE DECLARA.
• En cuanto a la testimonial jurada de los ciudadanos ANA TERESA RODRIGUEZ DE RODRIGUEZ, WILLIANS ENRIQUE RODRIGUEZ ALVAREZ, BERNANRDA ANTONIA ORDAZ DE FLORES Y JORGE LUIS GARCIA CUMARE, por cuanto los mismos no comparecieron en la oportunidad fijada para su evacuación, esta Juzgadora no tiene materia que valorar. ASÍ SE DECLARA.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

• Copia certificada del acta de registro de civil de nacimiento Nº 102, correspondiente a la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), expedidas por el Jefe Civil de la Parroquia Eleazar López Contreras del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, siendo el documento público por excelencia para demostrar la edad de la hija y la relación de filiación existente entre la beneficiaria y el demandado, y en consecuencia, la competencia de este Tribunal. Esta Sentenciadora le otorga, a estos documentos públicos, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. ASI SE DECLARA.
• Copia Certificada de la Sentencia N° 834-07, de fecha 19 de Septiembre de 2007, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sede Cabimas, Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 01, Extensión Cabimas, en la cual se fijaron los montos respectivos a dicha obligación de manutención, a la cual se le concede valor probatorio, por lo que en virtud de tratarse de documento público, lo aprecia esta sentenciadora como tal, considerándola como fidedigna según el artículo 111 ejusdem. ASI SE DECLARA.
• Constancias y recibos emitidas por la Institución Englis for you, y por cuanto no fue desconocida ni impugnada esta sentenciadora le otorga, a este documento, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.
• Constancia de Inscripción y Estudios expedidas por la Unidad Educativa Privada Juan Bosco, y por cuanto no fue desconocida ni impugnada esta sentenciadora le otorga, a este documento, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.
• Copia Certificada de la Sentencia N° 082-09, de fecha 26 de Enero de 2009, dictada por el Tribunal de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, Juez Unipersonal N° 01, en la cual se fijaron los montos respectivos a dicha obligación de manutención, a la cual se le concede valor probatorio, por lo que en virtud de tratarse de documento público, lo aprecia esta sentenciadora como tal, considerándola como fidedigna según el artículo 111 ejusdem. ASI SE DECLARA.
• Comunicación emitida por el Consejo Comunal La Ceiba Morochas 4, de la Parroquia Alonso de Ojeda del Municipio Lagunillas del Estado, y por cuanto no fue desconocida ni impugnada esta sentenciadora le otorga, a este documento, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.

TESTIMONIALES:

• La testigo, ciudadana THIELEN JOSEFINA SALAZAR BECERRA, al ser interrogada por los Abogados Asistentes de la parte demandante, manifestó en líneas generales, que si conoce de vista trato y comunicación al ciudadano LEONEL SAEZ; que conoce a la niña desde días de nacida; que la relación que tiene con la niña es porque la conoce desde pequeña y la niña asiste a sus tareas dirigidas; que la niña es muy tranquila, sociable y muy comunicativa; que la niña últimamente no ha asistido más a las tareas dirigidas por cuanto tiene amistad con la Abogada de la parte demandante y la niña se asusto al verla en las tareas dirigidas; que las tareas dirigidas las cancela su papá; que la niña se ve bien y feliz en la casa de su papa; que donde vive la niña existe una peluquería, y siempre se arregla en esa peluquería; que siempre el padre ha tenido la custodia de la niña. Repreguntada por la Juez de este Tribunal, la testigo respondió en líneas generales, que la señora MAYROBY nunca ha ido a buscar a la niña en las tareas dirigidas; que si conoce a la señora MAYROBY porque siempre va a buscar a la niña en casa de su papa.
• La testigo, ciudadana LEONOR DE LA CRUZ MOLINA RODRIGUEZ, al ser interrogada por los Abogados Asistentes de la parte demandante, manifestó en líneas generales, que si conoce de vista trato y comunicación al ciudadano LEONEL SAEZ desde hace mucho tiempo fue su maestra de cuarto grado; que conoce a la niña desde los primeros días de nacida; que presenció en una oportunidad cundo se estaba arreglado el cabello en la peluquería cuando llego la ciudadana MAYROBY FERNANDEZ, buscando a la niña queriéndosela llevar a la fuerza y la niña pataleaba y lloraba que no se quería ir con ella; que la niña siempre ha estado con su papá y que esta muy apegada a él; que nunca ha presenciado un mal trato hacia la niña por parte de la familia paterna; que la señora MAYROBY nunca ha contribuido en nada con los gastos de la niña. Repreguntada por la Juez de este Tribunal, la testigo respondió en líneas generales, que no es psicóloga.
• La testigo, ciudadana JORGE LUIS LABARCA FERRER, al ser interrogado por los Abogados Asistentes de la parte demandante, manifestó en líneas generales, que el señor LEONEL nunca a convivido con la ciudadana MAYROBY FERNANDEZ; que LEONEL siempre ha estado pendiente de la niña; que el papá es quien costea todos los gastos de la niña; que nunca ha habido maltratos para con la niña, que su relación con ella es excelente. Repreguntada por la Juez de este Tribunal, la testigo respondió en líneas generales, que la mamá visita a la niña solo cuando la va a buscar, que la busca y se la lleva; que el señor LEONEL no obstaculiza la relación de ella con su hija; que todos los gastos los cubre su papá; que el nunca ha visto que la señora le lleve tan siquiera una galleta.
Respecto a estas Testimoniales, ciudadanos THIELEN JOSEFINA SALAZAR BECERRA, LEONOR DE LA CRUZ MOLINA RODRIGUEZ y JORGE LUIS LABARCA FERRER, los mismos merecen fe y confianza por aportar suficientes elementos de convicción a quien decide respecto a los alegatos del libelo, por lo que se considera que la prueba fue plena, por lo que es valorada favorablemente, por tener carácter presencial. ASI SE DECLARA.

PARTE MOTIVA

Ahora bien, cumplidas como han sido las formalidades legales, este Tribunal a los fines de dictar Sentencia, efectúa las consideraciones que se explanan a continuación:
En relación a la Custodia, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 358 establece que:
“La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.”
Igualmente establece en el artículo 360 que:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.”

Asimismo, el Artículo 456, Parágrafo Tercero de la citada Ley Especial, establece que:
“Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, puede presentarse una nueva demanda de revisión y el juez o jueza decidirá lo conducente, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley.”

Esta Juzgadora considerar pertinente hacer los siguientes razonamientos:
a) La ciudadana MAIROBY GUADALUPE FERNANDEZ MARIN intentó demanda por Revisión de Sentencia por Custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza, N°.0834-07, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, Sala de Juicio. Juez Unipersonal N° 1, fecha 19 de septiembre de 2007, en contra del ciudadano LEONEL ENRIQUE SAEZ MELENDEZ, a favor de la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
b) La filiación de la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con respecto a sus progenitores se encuentra demostrada según Copia Certificada de la Partida de Nacimiento N°.102, emitida por el Registro Civil de la Parroquia Eleazar López Contreras del Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
c) La parte demandada ciudadano LEONEL ENRIQUE SAEZ MELENDEZ alego la cosa juzga por lo que consigno copia certificada de la Sentencia Interlocutoria N°.082-09, dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, Juez Unipersonal N° 1, fecha 26 de enero de 2009.
Analizados como han sido el escrito de demanda, de contestación, así como todo el material probatorio y tomando en consideración la capacidad de análisis de que esta investido esta Juzgadora, se obtiene, que la ciudadana MAIROBY GUADALUPE FERNANDEZ MARIN, demandó por revisión de la sentencia Interlocutoria N°.0834-07, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, Sala de Juicio. Juez Unipersonal N° 1, fecha 19 de septiembre de 2007, observándose igualmente que consta en actas sentencia interlocutoria Interlocutoria N°.082-09, dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, Juez Unipersonal N° 1, fecha 26 de enero de 2009, la cual aprobó y homologo el convenimiento suscrito por las partes en fecha veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009), pasándolo en autoridad de cosa juzgada, y el cual establece “… PRIMERO: Ambas partes acuerdan que la custodia como atributio de la responsabilidad de crianza será ejercida por el progenitor de la niña, el ciudadano LEONEL ENRIQUE SAEZ MELENDEZ , antes identificado, en la residencia del progenitor…” y la cual revisó la sentencia dictada en fecha diecinueve (19) de septiembre de 2007, y siendo que la sentencia interlocutoria cuya revisión se pretende ya fue revisada es forzoso para quien decide declarar sin lugar la presente demanda. ASI SE DECIDE.