TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 30 de julio de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2012-000091
ASUNTO : VP02-R-2012-000091

Sentencia No- 012-12
I
Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. EGLEE RAMIREZ

Se ingresó la presente causa en fecha 08-02-2012, y se dio cuenta en Sala, designándose como Ponente al ciudadano Dr. Rafael Rojas Rosillo, Juez que se encontraba como parte integrante de este Tribunal Colegiado, pero que fue trasladado al Circuito Judicial Penal del Distrito Capital, por lo que en su lugar en fecha 13-03-2012 ingresó en su lugar, el ciudadano Dr. Paúl José Aponte Rueda, quien a su vez, asciende como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ingresando la Dra. Egleé Ramírez, a quien corresponde finalmente la ponencia y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por la ciudadana Abogada CARMEN VIRGINIA CASTRO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del acusado JESÚS ENRIQUE GARCÍA CALDERA, en contra de la sentencia No. 2C-045-11, decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 13 de diciembre de 2011, en la cual ese tribunal luego de celebrar la audiencia preliminar, publicó la sentencia definitiva, según la cual CONDENÓ al ciudadano JESÚS ENRIQUE GARCÍA CALDERA, identificado en actas, por el procedimiento especial de admisión de hechos, como AUTOR de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos VIRGILIO ARTEAGA, RAFAEL BERRIOS y JOSÉ GREGORIO FERNANDEZ QUINTERO, por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y por el delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos VIRGILIO ARTEAGA y RAFAEL BERRIOS, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal, todo con fundamento en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 29 de febrero de 2012, este Tribunal Colegiado declaró admisible los presentes recursos, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, ya que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el décimo día hábil siguiente, acto que se llevó finalmente a efecto en fecha 09 de julio de 2012, con la presencia del abogado ANGEL CASTILLO, en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Segundo del Ministerio Público, de la abogada NAKARLY SILVA, en su carácter de Defensora Pública No. 7, designada para ese acto por la Coordinación de la Defensoría Pública del estado Zulia. Se dejó constancia que el ciudadano JESÚS GARCIA, acusado de autos, no fue trasladado desde el Reten Policial de Cabimas, por cuanto según llamada recibida siendo las 8:23 de la mañana en el teléfono móvil de la Jueza Presidenta de la Sala, de parte de la directora del mencionado sitio de reclusión, la unidad de traslado se encuentra con fallas mecánicas y el Departamento Policial de Ambrosio del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, que le presta la colaboración en estos casos se encuentra sin unidades para el traslado. Asimismo se deja constancia de la inasistencia de las victimas, siendo que el Fiscal del Ministerio Público manifestó haber notificado a las mismas. En tal sentido, se le concedió la palabra a la Defensora Pública quien manifestó no tener oposición para que se realizará la audiencia sin la presencia justificada de su defendido; de igual manera expresó el Fiscal del Ministerio Público que no tenia ninguna objeción en celebrar la audiencia, por lo que se realizó, donde cada una hizo uso de la palabra y ratificó sus pedimentos.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La ciudadana Abogada CARMEN VIRGINIA CASTRO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del acusado JESÚS ENRIQUE GARCÍA CALDERA, apela de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual CONDENÓ por el procedimiento especial de admisión de hechos al acusado JESÚS ENRIQUE GARCÍA CALDERA, y lo hace bajo los siguientes términos:

Comenzó su apelación manifestando, entre otras cosas, que interpuso formal RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA contra la decisión contenida en la sentencia No. 2C-045-11 de fecha 13 de diciembre de 2011, que vulneró principios constitucionales fundamentales y legales, al no aplicar las normas de derecho penal vigentes para el computo de la pena, imponiendo en su lugar una penalidad excesiva; recurso que ejerce, de conformidad con el artículo 432, en armonía con los artículos 433 y 436, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la Ley, que las partes podrán recurrir contra las decisiones judiciales que les sean desfavorables, y por el imputado podrá recurrir el Defensor; el cual fundamenta de conformidad con el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la violación de la ley por inobservancia en la aplicación de normas jurídicas, al haber celebrado la audiencia preliminar, acogiéndose su defendido durante dicho acto a la institución de la admisión de los hecho, prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole una pena excesiva y desproporcionada al no aplicar las normas jurídicas sobre la imposición de la especie o cantidad de tiempo de pena, vulnerando con ello el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo prevé el primer aparte del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial que lesionen disposiciones constitucionales.
Manifestó la defensa en su escrito que la sentencia No. 2C-045-11, de fecha martes 13 de diciembre de 2011, que consta al folio 86 de la causa, en el capitulo atinente sobre la aplicación de la pena (la cual transcribe), el Juzgado no aplicó correctamente la dosimetría penal en contra de su representado, al determinar que debía aplicar la misma pena a un delito en tentativa, que a un delito consumado, sin tomar en cuenta lo establecido en los artículos 37, 80 y 82 del Código Penal, lo cual solicitó sea declarado por la Sala que conozca, para que imponga a su criterio la correcta especie y cantidad de pena contra su defendido, ya que a su entender, con respecto a la pena impuesta por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, que es el delito más grave y de mayor entidad, el tribunal no consideró la aplicación de rebaja de pena conforme a los artículos 37, 80 y 82 del Código Penal (transcribiendo los mismos); no tomó en cuenta que para los delitos en grado de tentativa, el artículo 37 del Código Penal, que prevé la aplicación de términos menores a los límites inferiores fijados en la pena, en este caso una rebaja de la mitad a las dos terceras partes, por lo que por este hecho, el cual el Ministerio Público calificó como tentativa porque su representado nunca se apoderó de algún objeto que las víctimas tuviesen en ese momento, debiéndose aplicar la rebaja de las dos terceras de la pena, tomando en cuenta el hecho en los presentes cómputos, que el Ministerio Público no demostró que su defendido tuviese antecedentes penales ni los tiene en el Sistema Juris 2000 de ese Circuito; asimismo, las lesiones sufridas por su representado, de las cuales el tribunal dejó constancia en la audiencia de presentación de imputados, circunstancias estas observables para rebajar la pena conforme al artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, por lo que si para el delito de robo agravado en la modalidad de mano armada consumado previsto en el artículo 458 del Código Penal la pena a imponer es de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, el término medio de la pena conforme al artículo 37 del Código Penal, es de trece (13) años y seis (6) meses de prisión, y conforme a los artículos 80 y 82 del Código Penal aplicables en concordancia con el primer aparte del artículo 37 ejusdem, se puede rebajar dicho límite hasta las dos terceras (2/3) partes, es decir, hasta nueve (9) años, resultando como pena a imponer por el delito DE ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA EN GRADO DE TENTATIVA de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES, lo que se solicita a la Corte de Apelaciones que se lo declare.
Indicó la recurrente que a su criterio estima en cuanto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, el cual contempla como pena a imponer TRES (03) a CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual da una pena de OCHOS (08) AÑOS DE PRISIÓN, siendo aplicable el término medio de la pena de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, resultando CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que el Juzgado no aplicó el contenido del artículo 88 del Código Penal (el cual transcribe), ya que claramente la norma del artículo 37 del Código Penal establece que se debe tomar en cuenta la mitad del tiempo de la pena establecido entre dos límites, que en este caso es de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN para el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, sumándolo al delito de mayor entidad referido en el capítulo anterior, pero esa suma es por la mitad de la pena, es decir, para este delito debió aplicar la mitad de la pena a imponer, el Juzgado debió rebajar dos (2) años de prisión, y sumar al delito principal, únicamente el tiempo de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, y no cuatro (4) años como erróneamente lo hizo el Juzgado a quo, por lo que así solicitó que la Corte de Apelaciones se lo declare.

Prosiguió quien apela expresando, que en relación al delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, el cual establece una pena de TRES (03) a DOCE (12) MESES DE PRISIÓN, siendo aplicable el término medio de la pena de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, resultando SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DÍAS, por lo que a su juicio el Juzgado no aplicó el contenido del artículo 88 del Código Penal, ya que el artículo 37 del Código Penal establece que se debe tomar en cuenta la mitad del tiempo de la pena establecido entre dos límites, que en este caso es de SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN para el delito de LESIONES INTENCIONALES, sumándolo al delito de mayor entidad referido en el capitulo anterior, pero esa suma es por la mitad de la pena, es decir, para este delito debió aplicar la mitad de la pena a imponer, debió el Juzgado haber rebajado la mitad de dicha pena tres (3) meses, veintidós (22) días y doce (12) horas de prisión, y sumar al delito principal, únicamente el tiempo de TRES (3) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN, y no siete (07) meses y quince (15) días de prisión como erróneamente lo hizo el Juzgado a quo, por lo que así lo solicita se declare por la Corte de Apelaciones.

Refirió la apelante que por la acumulación de penas, conforme el artículo 88 del Código Penal, por el delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA EN GRADO DE TENTATIVA, le correspondía únicamente CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN; por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, le correspondía DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de LESIONES INTENCIONALES, le correspondía TRES (3) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN; resultado SEIS (6) AÑOS, NUEVE (9) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN, y no como erróneamente impuso el tribunal a quo de catorce (14) años, siete (7) meses y quince (15) días de prisión, la cual era la que le correspondía a su defendido, y acogiéndose al procedimiento por admisión de los hechos conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndole ahorrado al Estado importantes costos judiciales, mediante una justicia expedita, frente a las víctimas que observaron el proceso en la Audiencia Preliminar, solicitando a la Corte de Apelaciones que se le aplique la rebaja del tercio de la pena conforme al artículo 376 eiusdem; correspondiéndole a la pena de SEIS (6) AÑOS, NUEVE (9) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN, la tercera parte de la misma es de DOS (2) AÑOS, TRES (3) MESES, SIETE (7) DÍAS Y DOCE (12) HORAS, por lo que efectuada la rebaja correspondiente, quedaría la pena a imponer de CUATRO (4) AÑOS, SEIS (6) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, lo que solicitó se lo declare la Corte de Apelaciones, ya que estima, incluso, que no se tomó en cuenta el hecho en los presentes cómputos, que el Ministerio Público no demostró que su defendido tuviese antecedentes penales, así como las lesiones sufridas por su representado de las cuales el tribunal dejó constancia en la audiencia de presentación de imputados, circunstancias estas observables para rebajar la pena conforme al artículo 74 ordinal 4° del Código Penal; es por lo que la Defensa Pública considera ajustado a derecho que esa la Corte de Apelaciones, imponga a su defendido, una sentencia de CUATRO (4) AÑOS, SEIS (6) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN; ya que además, disiente de la motivación del Juzgado para no aplicar la correcta pena a su defendido, basada en una decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que manifiesta es reiterada, pero no indica las decisiones que la reiteran, ni si la misma es vinculante, así como trata la misma sobre la aplicación de la rebaja del tercio de la pena para los delitos consumados o en tentativa, y no de aplicar penas de delitos consumados a delitos imperfectos.

Indicó la recurrente, que la jueza de instancia obvió dar pronunciamiento al escrito de oposición y contestación a la acusación efectuado por la defensa pública, así como las solicitudes efectuadas oralmente durante la audiencia preliminar, imponiendo además una pena excesiva y desproporcionada, con los hechos cometidos por su defendido.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitó que a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia que conozca de este recurso, que lo admitan y lo declaren con lugar en la definitiva, ya que considera se encuentran vulnerados los derechos y garantías constitucionales y legales de su defendido, referidos al debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa, establecidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 12, 19 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 1, 37, 80, 82 y 88 del Código Penal, imponiéndose correctamente la especie y cantidad de pena para su representado, como lo indica el ultimo aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Para decidir esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones, lo hace bajo las siguientes consideraciones:

Respecto a la denuncia interpuesta por la ciudadana Abogada CARMEN VIRGINIA CASTRO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con sede en Cabimas en su carácter de defensora del acusado JESÚS ENRIQUE GARCÍA CALDERA, que con fundamento en el artículo 452, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la violación de la ley por inobservancia en la aplicación de normas jurídicas así como por errónea aplicación de la dosimetría en la pena a aplicar que en criterio de la recurrente incurrió la a-quo, por cuanto debió aplicar las normas de derecho penal vigentes para el cómputo de la pena, imponiendo en su lugar una penalidad excesiva, a criterio de esta Sala resulta procedente traer a colación parte de la sentencia recurrida, específicamente cuando la Jueza de Control realizó el cómputo de la pena y lo hizo de la manera siguiente:

“…APLICACIÓN DE LA PENA… Ahora bien, en virtud de haberse seguido el procedimiento ordinario en la presente causa, y estando en Fase Intermedia y considerando la solicitud de la aplicación del procedimiento por ADMISIÓN DE HECHOS, formulada tanto por la Defensa, como por el acusado al ser considerado culpable en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y el delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, siendo que la pena queda establecida de la manera siguiente: "Establece el artículo 458 del Código Penal, referente al delito de ROBO AGRAVADO, como pena a imponer de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual al aplicarle el termino medio establecido en el artículo 37 del Código Penal siendo la pena de TRECE (13) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN. Ahora bien, en vista que la Defensa ha solicitado que se tome en cuenta, a favor del acusado, la circunstancia atenuante genérica prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, ya que el acusado no presenta antecedentes penales y ha mantenido una buena conducta predelictual, disposición ésa que faculta al Juez para que, según su prudente y discrecional arbitrio, pueda aplicar la pena "en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la Ley", es por lo que este Tribunal, decide rebajarle seis (6) meses de prisión por dicha circunstancia atenuante, quedando así la pena por este delito, luego de esta rebaja, en TRECE (13) AÑOS DE PRISIÓN. Pero por cuanto estamos en presencia de un delito en grado de tentativa de conformidad al Artículo 82 del Código Penal, se procede a rebajar la pena tomando en cuenta la Jurisprudencia reiterada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17-02-06, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, en la cual se establece: "Como se puede apreciar, el legislador no sólo considera punible el delito consumado, forma general de punición de los delitos en cuanto a iter criminis se refiere, sino también la tentativa y el delito frustrado, formas imperfectas de realización del hecho punible o tipos de imperfecta realización, así denominados en razón de sus particularidades respecto del tipo perfecto (consumado), cuyo referente en ellos es imprescindible pues no existe el delito de tentativa o el delito frustrado per se, como tipos penales, sino el delito de tentativa o el delito frustrado, por ejemplo, de robo, cuya necesidad de castigo está estrechamente relacionada con la necesidad de castigo del delito consumado desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, es decir, verbigracia, tanto el delito de robo consumado como el delito de tentativa de robo protegen la propiedad, bien jurídico común a ambos delitos, y no, como pretende asomarse en la decisión objeto de la presente revisión, de bienes jurídicos distintos (el objeto jurídico de la tentativa de robo no es el orden público, sino la propiedad).
En relación a lo anterior, es evidente que tanto el delito de robo como el delito de tentativa de robo son delitos en lo que hay violencia contra las personas, pues al implicar el tipo imperfecto un comienzo de ejecución de la conducta establecida en el tipo consumado, cuyo medio de realización exige violencia o amenaza, hay que afirmar que ambos delitos comparten similar tipo objetivo, con la única diferencia que en el delito imperfecto no se arriba a la consumación (sobre la tentativa de delito y el delito frustrado vid. Ferré Trepat, Elena. La Tentativa de Delito. Doctrina y Jurisprudencia. Bosh, Barcelona, 1986)...". Por lo que la pena es de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN. Así mismo tenemos que para el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, el cual contempla como pena a imponer de TRES (03) a CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual da una pena de OCHOS (08) AÑOS DE PRISIÓN, siendo aplicable el término medio de la pena de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, siendo la pena resultante de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, y en relación al delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, el cual establece una pena de TRES (03) a DOCE (12) MESES DE PRISIÓN, siendo aplicable el término medio de la pena de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, siendo la pena resultante de SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DÍAS, debiendo este Tribunal de realizar el computo de la pena a llegar a imponer a estos delitos rebajados a la mitad y sumados posteriormente al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, por cuanto es este el delito mas grave por el cual esta siendo acusado el acusado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, siendo la pena obtenida con la sumatoria de los otros dos delitos de CATORCE (14) AÑOS, SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, y por cuanto el acusado se acogió al Procedimiento por Admisión de los Hechos previsto en el Libro Tercero Titulo III del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a la prohibición expresa establecida en el penúltimo y último aparte del artículo in comento, dando como resultado la pena a imponer de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de Ley, ello acogiendo esta Juzgadora el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, la cual reza: "En atención a los criterios jurisprudenciales expuestos, esta Sala Constitucional, considera no ajustada a derecho la desaplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud que el delito por el cual fue condenado el ciudadano Eder Joel Escalona Sánchez fue "robo impropio en grado de frustración", el cual es considerado como un delito que implica la utilización de violencia contra las personas, y cuyo límite máximo es superior es de doce (12) años de prisión, lo cual sobrepasa el límite de ocho (8) años fijado por el artículo antes mencionado.
Siendo así, se evidencia que dicho Juzgado desaplicó de forma errónea el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la redacción de éste es clara y precisa al establecer que, cuando se trate de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de los delitos contra el patrimonio público y los establecidos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (actual Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), cuyas penas excedan de ocho (8) años en su límite máximo, sólo se podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio, siendo que en el caso que hoy nos ocupa, se condenó al acusado por la comisión del delito de robo impropio, cuya pena, de conformidad con el artículo 455 del Código Penal, es de seis (6) a doce (12) años de prisión...". Se le da continuidad Procesal a la Medida Cautelar Privativa de la Libertad, la cual pesa sobre el penado JESÚS ENRIQUE GARCÍA CALDERA, toda vez que no han variado las circunstancias por las cuales fueron dictadas, hasta tanto el Tribunal de Ejecución resuelva sobre la forma de cumplimiento de la pena. Y ASI SE DECIDE.”(Negrillas de la Sala)

Considera esta Alzada con respecto a la institución de la admisión de los hechos, oportuno citar sentencia No. 496 de fecha 1 de diciembre de 2011 del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, quien dejó sentado lo siguiente:

“…Refiere el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “(…) Procedimiento. El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la calificación y antes de la apertura del debate.
En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la calificación y hasta antes de la constitución del tribunal.
El juez o jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objetos del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos, el juez o jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la Ley que regula materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez o jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez o jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente”.
Del artículo antes transcrito se evidencia, entre otros aspectos, que el procedimiento por admisión de los hechos procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, trayendo como consecuencia la imposición inmediata de la pena que haya a lugar, tomando en cuenta todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado, así como el daño social causado; pues entonces el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. Es decir, el legislador concedió a los jueces la autonomía para establecer la pena hasta el límite máximo aplicable sin que las mismas sean irracionales, desproporcionadas, ni atenten contra principios constitucionales o procesales…”.

De la lectura y análisis realizada por las integrantes de esta Sala efectuada a la recurrida y el motivo del recurso de apelación, considera que la a quo efectuó el cómputo de la pena a imponer al acusado de autos, por cuanto el acusado de actas se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, razón por la cual admitida su responsabilidad penal por los hechos imputados por el Ministerio Público, debe aplicárseles las penas correspondientes al delito más grave, que en el presente caso es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece una pena de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, las cuales sumó y dividió entre dos, resultando TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES; estableció la atenuante del artículo 82 del Código Penal por ser en grado de TENTATIVA, tal y como lo dejó asentado la a quo.

Asimismo, la jueza de control tomó en cuenta, a favor del acusado, la circunstancia atenuante genérica prevista en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal, por lo que procedió a rebajarle SEIS (06) MESES de prisión por dicha circunstancia atenuante (no presentar antecedentes penales y buena conducta predelictual), quedando así la pena por este delito, luego de esta rebaja, en TRECE (13) AÑOS DE PRISIÓN; e igualmente, tomó en cuenta que dicho delito era en GRADO DE TENTATIVA, de conformidad al Artículo 82 del Código Penal, rebajó la pena tomando en cuenta la Jurisprudencia reiterada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17-02-06, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, por lo que la pena es de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN.

En cuanto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, que establece una pena de TRES (03) a CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, al cual también le aplicó el contenido del artículo 37 del Código Penal, dando como resultado OCHO (08) AÑOS y al dividirlo entre dos resultó CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, y en relación al delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, el cual establece una pena de TRES (03) a DOCE (12) MESES DE PRISIÓN, le aplicó igualmente el contenido del artículo 37 del Código Penal, dando como resultado SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DÍAS, resultados que sumó al resultado del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, dándole como resultado CATORCE (14) AÑOS, SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, no obstante observa esta Alzada que si bien incurrió la a quo en aplicación del artículo 88 del Código Penal, ya que por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, correspondía sumados dos (02) años de prisión, y no cuatro (04) de prisión, y en cuanto al delito de lesiones correspondía suman tres (03) meses, veintidós (22) días y doce (12) horas, y no siete (07) meses y quince (15) días; sin embargo dicho cómputo no incide en el resultado de la pena definitiva, por cuanto por aplicación de la Sentencia No. 223, de fecha 17 de febrero de 2006, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, y así como por la instancia del contenido establecido en el parte in fine del derogado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecía que la sentencia no podía imponer una pena inferior al límite mínimo que disponga la ley para el delito correspondiente, en los casos de delitos donde haya habido violencia contra las personas, cuya pena exceda de 8 años en su límite superior.

Luego de ello, tomó la a quo en consideración que por cuanto el acusado se acogió al Procedimiento por Admisión de los Hechos previsto en el Libro Tercero Titulo III del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el derogado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a la prohibición expresa establecida en el penúltimo y último aparte del artículo in comento, consideró que la pena definitiva a imponer debía ser DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de Ley, previa compensación de la atenuante que correspondían al mismo, en tal sentido, en este caso, el delito más grave es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 82, ambos del Código Penal, que se caracteriza por el uso de la violencia contra las personas (física, verbal y/o psicológica, por ejemplo), atentando contra más de un bien jurídico, resultando un delito pluriofensivo, por lo que al aplicar la rebaja de la pena prevista para el procedimiento especial de admisión de los hechos, tomando en consideración que en este delito la rebaja no puede bajar de la pena mínima, es decir DIEZ (10) AÑOS PRISIÓN, incluida la rebaja que realizó la jueza de control por la TENTATIVA, contemplada en el artículo 82 del Código Penal, donde tuvo la discrecionalidad de rebajar de la mitad (1/2) a las dos terceras (2/3) partes de la pena.

En cuanto se refiere a la aplicación del ordinal 4° del artículo 74 eiusdem, que solicita la recurrente sea aplicado, debe recordar esta Alzada, que su aplicación o no resulta discrecional para el Juez que dicta la sentencia según se desprende la lectura del mismo cuando dice:

“Articulo. 74.—Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
1. Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.
2. No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.
3. Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido, cuando no sea de tal gravedad que dé lugar a la aplicación del artículo 67.
4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho.”(Negrillas de la Sala)

Por tanto, observan las integrantes que conforman esta Sala de Alzada, que la jueza de instancia, se encontraba imposibilitada de rebajar la pena a imponer del límite inferior que corresponda al delito más grave, siendo este ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, pena cuyo límite inferior es de diez (10) años de prisión, en virtud de la prohibición expresa impuesta por el legislador penal, en el derogado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis minucioso realizado por los integrantes de esta Sala de Alzada, sobre las actas que conforman el presente asunto de apelación de la sentencia por admisión de hechos, muy especialmente de la recurrida, confrontada a su vez con el escrito de apelación presentado por la Defensa, y las demás actuaciones que reposan en el asunto sub-examine, aprecia esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón la recurrente, cuando invoca como motivo de apelación la violación de la Ley por inobservancia en la aplicación de normas jurídicas al haber impuesto una pena excesiva y desproporcionada al no aplicar normas jurídicas sobre la imposición de la especie o cantidad de tiempo de pena, vulnerando con ello el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, cuando a criterio de la defensa se realizó una dosimetría de la pena en forma errada, pero verificada la recurrida por esta Sala se determina que no le asiste la razón a la defensa, toda vez que la Jueza de Control realizó correctamente el cómputo de la pena, motivando su criterio basado para el cómputo de pena jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia y cualquiera pudiera ser el resultado del mismo, no le estaba dado que la pena en este caso pudiera bajar del límite inferior del delito más grave, con apoyo en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece una excepción de la manera siguiente:

“… Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas…, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
En los supuestos a que se refiere el parágrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.”(Negrillas de la Sala)

En relación a la denuncia por omisión de pronunciamiento al escrito de oposición y contestación a la acusación realizada por la defensa y a las solicitudes que realizó oralmente durante la celebración de la Audiencia Preliminar, observa esta Sala de Alzada, de la sentencia recurrida, que su lugar la defensa durante la celebración de la Audiencia Preliminar, no ratificó el escrito de contestación a la Acusación fiscal, y solo se limitó a informarle a la jueza de instancia el deseo de su representado de hacer uso del procedimiento especial de admisión de los hechos; y en segundo lugar en relación a la omisión de pronunciamiento acerca de las solicitudes efectuadas en el escrito de contestación a la acusación fiscal, considera este Tribunal Colegiado, que una vez verificada la voluntad expresa del acusado de marras, en admitir los hechos imputados por el Ministerio Público, resultaba inoficioso para el Tribunal a quo realizar pronunciamiento a tales efectos, toda vez que la manifestación expresa por el ciudadano JESÚS GARCÍA CALDERA, se traduce en una renuncia tácita del referido escrito.

Finalmente, del análisis anteriormente explanado y decidido, concluye este Tribunal Colegiado que lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con sede en Cabimas, y en consecuencia, se confirmar la recurrida, en la forma ya establecida anteriormente. Así se Decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con sede en Cabimas, en su carácter de defensora del acusado JESÚS ENRIQUE GARCÍA CALDERA, contra la sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 13-12-2011.

SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia No. 2C-045-11, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 13-12-2011, mediante la cual CONDENÓ al acusado JESÚS ENRIQUE GARCÍA CALDERA, identificado en actas, por el procedimiento especial de admisión de hechos, como AUTOR de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos VIRGILIO ARTEAGA RAFAEL BERRIOS y JOSÉ GREGORIO FERNANDEZ QUINTERO, por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y por el delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos VIRGILIO ARTEAGA y RAFAEL BERRIOS, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal, todo con fundamento en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pena esa que en definitiva deberá cumplir el prenombrado penado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de julio de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LAS JUEZAS DE APELACIONES,

Dra. EGLEE DEL VALLE RAMIREZ
Presidente de Sala/Ponente

Dra. ELIDA ELENA ORTIZ Dra. SILVIA CARROZ DE PULGAR
Jueza de Apelación Jueza de Apelación

LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el No. 012-12 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.