TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 23 de julio de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-012328
ASUNTO : VP02-R-2012-000527

Decisión No. 173-12.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por los profesionales del derecho FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE y REINA DÁVILA CHIRINOS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 47.872 y 71.305, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano imputado JUNIOR AGUSTÍN PORTILLO MONTOYA, titular de la cédula de identidad No. 15.478.909.

Acción recursiva intentada contra de la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos, a quien el Ministerio Público le imputa la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 10 de julio de 2012, se dio cuenta a los miembros de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, fecha 12 de julio de 2012, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE y REINA DÁVILA CHIRINOS, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano imputado JUNIOR AGUSTÍN PORTILLO MONTOYA, interpusieron recurso de apelación de autos, contra el acta de presentación de imputado, de fecha 04 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los respectivos argumentos:

Alegaron los recurrentes, que el Ministerio Público entre sus preguntas realizada a su patrocinado, hizo entre ver que la responsabilidad de JUNIOR AGUSTÍN PORTILLO MONTOYA nació desde que se retira a descansar, siendo esto corroborado y valorado por la jueza de a quo, sin tomar en cuenta lo expuesto tanto en la fijación fotográfica donde se aprecia que el cilindro de la única puerta que da acceso al parque de Arma no fue violentado lo que quiere decir que existía otra llave por allí, del Acta de Inspección Técnica corrobora lo expuesto su representado y las Actas de Entrevista realizada a los funcionarios raciales Geoendry Carrasquero, Daniel Bracho, Elvis Jaramillo, y los oficiales Jefes Esmelin González y Ángel Sencial, corroboran lo expuesto por el imputado quien al momento de ser detenido no le fue incautado ningún elemento de interés criminalístico que guarde relación con los objetos sustraídos como son las Armas de Fuego.

Continuaron manifestando los apelantes que, si el artículo 24 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela en su ultimo aparte, indica expresamente que la duda o la falta de certeza beneficia al reo, al procesado al acusado, circunstancia esta que no fue valorada por la jueza de a quo, ya que el Ministerio para el momento de la presentación sólo tenia al funcionario que custodiaba y laboraba en el parque de armería, era el único argumento que la Representación del Ministerio Público, presentó el día cuatro de junio ante el despacho del Tribunal de Instancia.

Señalaron los defensores privados, que el día 05 de junio de 2012, la Policía Regional a través de la dirección del departamento de Seguridad Ciudadana a cargo de la Comisaría Odalis Caldera, en rueda de prensa anuncio públicamente había resuelto el caso de la sustracción de las 10 armas de fuego que se perdieron en él comando de la Policía Regional Coquivacoa, indicando a su vez que los 8 funcionarios y el parquero involucrado para el momento de los hecho no guardan relación alguna con la persona que cometió el mencionado delito, nombrando como único responsable al ciudadano Edilber Axdiel Marrufó Molero. Una vez que se comete el delito este comando se avoco en la búsqueda de la verdad, realizando pesquisa a todo aquel funcionario que de una forma u otra tuvo contacto con ése comando el día de los hechos, no solo dieron con la personas que cometió el delito sino que recuperaron todas las armas que componen el cuerpo del delito de la presente causa, acompañando las publicaciones de prensa marcados con la letras “A” y “B”, con el objeto de sustentar sus argumentaciones.

Invocaron quienes apelan, la Sentencia No. 102, de fecha 18/03/2011 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo, referida a la finalidad de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad, citando también el fallo No. 1303 de fecha 20/06/2005, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, referente a las pruebas de cargo que pueden destruir el principio de presunción de inocencia.

En el punto denominado “petitorio” solicitaron los recurrentes, que sea declarado con lugar el recuso de apelación de autos, en contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; y sea decretada una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad al imputado JUNIOR AGUSTÍN PORTILLO MONTOYA, por considerar que se cometió un error al detener a su representado quien no guarda relación con el delito incurso en la presente causa, solicitaron que se decrete la libertad plena, ya que la Comisaría Jefa Odalis Caldera indicó que el parquero no tiene responsabilidad en el presente delito.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE y REINA DÁVILA CHIRINOS, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano imputado JUNIOR AGUSTÍN PORTILLO MONTOYA, plenamente identificado, interpusieron Recurso de Apelación de Autos, contra de la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base de no existir elementos de convicción que pudiesen comprometer la responsabilidad penal del imputado de autos, la jueza no valoró las fijaciones fotográficas, ni las actas de entrevistas, ni mucho menos la declaración que diera la comisaría Odalis Caldera, en la rueda de presenta. Al respecto con el objeto de proceder a contestar el recurso de apelación esta Sala de Alzada, estima realizar las siguientes consideraciones:

Primeramente es menester resaltar, que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho ilícito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el procesado o procesada.

A este respecto, esta Sala, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 ordinal del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
(…omissis…)”. (Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano o ciudadana bajo alguno de estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos que éstos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y subjetivas referidas a las condiciones personales de los imputados o imputadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar la medida de coerción suficientes para garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, con el objeto de verificar la existencia o no de elementos de convicción que dieron origen a la detención del ciudadano JUNIOR AGUSTÍN PORTILLO MONTOYA, esta Alzada, considera hacer alusión lo establecido en el acta de presentación de imputado, de fecha 04 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:

“…En esta acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: (…)
Observa este Tribunal, que de acuerdo al Acta de Notificación de Derechos de fecha 02 de Junio de 2012, la cual fue firmada por el imputado, fue aprehendido a las 09:55 horas de la mañana aproximadamente, por cuanto el mencionado ciudadano finalizaba sus labores observando que al realizar el conteo de las armas asignadas la parque de armas del Cuerpo Policía del Estado Zulia, había una faltante de armas, por lo que el mismo fue aprehendido en flagrancia, lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado dentro de las 48 horas a que se refiere el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)
De conformidad con lo establecido en los numerales 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunción de un hecho punible tipificado provisionalmente por el Ministerio Público como lo es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; el cual no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción tales como: Primero Acta policial de fecha 02 de junio de 2012, suscrita por los funcionarios SUPERVISOR AGREGADO (CPEZ) LUIS TORRES CREDENCIAL N° 266, OFICIAL JEFE (CPEZ) ALDRIWIN MORAIN, CREDENCIAL 4715, OFICIAL AGREAGADO (CPEZ) ISABEL REYES CREDENCIAL N° 3467, adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas el Marite, quienes dejan constancia en la referida acta policial de las circunstancias de tiempo, forma y lugar de la aprehensión del ciudadano Oficial (CPEZ) JUNIOR AGUSTIN (sic) PORTILLO MONTOYA (…) Segundo: Acta de Notificación de Derechos del ciudadano aprehendido JÚNIOR (sic) AGUSTÍN PORTILLO MONTOYA. Tercero: Acta de Inspección Técnica del Sitio, practicada al Parques de Armas del Centro de Coordinación Policial Coquivacoa-Juana de Avila, con fijaciones fotográficas practicas por funcionarios adscritos a al Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Cuerpo Policial del Estado Zulia (…) Cuarto: Acta de Inspección Técnica del Sitio, practicada al Centro de Coordinación Policial Coquivacoa-Juana de Avila, practicas por funcionarios adscritos a al Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Cuerpo de Policial del Estado Zulia (…) Quinto: Declaración rendida por ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia preventivas del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, rendida en fecha 02 de junio de 2012, rendida por el ciudadano LEANDRO JAVIER ÁVILA CHOURIO (…) Sexto: Declaración rendida por ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia preventivas del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, rendida en fecha 02 de junio de 2012, rendida por el ciudadano ROBERTO JOSE (sic) ABREU QUINTERO (…) Séptimo: Declaración rendida por ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia preventivas del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, rendida en fecha 02 de junio de 2012, rendida por el ciudadano ANGEL (sic) TIFIANIO SENCIAL URDANETA (…) Octavo: Declaración rendida por ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia preventivas del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, rendida en fecha 02 de junio de 2012, rendida por el ciudadano LABERTO JOSÉ CARREÑO NEGRETTE (…) Noveno: Declaración rendida por ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia preventivas del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, rendida en fecha 02 de junio de 2012, rendida por el ciudadano RONALD LUIS BRAVO (…) Décimo: Declaración rendida por ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia preventivas del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, rendida en fecha 02 de junio de 2012, rendida por el ciudadano ESMELIN JOSÉ GONZÁLEZ (…) Undécimo: Declaración rendida por ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia preventivas del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, rendida en fecha 02 de junio de 2012, rendida por el ciudadano GEOHENDRY ENRIQUE CARRASQUEÑO MEDINA (…) Duodécimo Declaración rendida por ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia preventivas del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, rendida en fecha 02 de junio de 2012, rendida por el ciudadano ALBERT FUEN MAYOR (sic) (…) Décimo Tercero: Declaración rendida por ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia preventivas del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, rendida en fecha 02 de junio de 2012, rendida por el ciudadano ELVIS ENMANUEL JARAMILLO FERIA (…) Décimo Cuarto: Declaración rendida por ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia preventivas del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, rendida en fecha 02 de junio de 2012, rendida por el ciudadano LEVI MAPARI (…) Décimo Quinto: Copia Certificada de la Orden del día No 153-12 de fecha 01 de junio de 2012, correspondiente al Centro de Coordinación Policial N° 4 Coquivacoa-Juana de Avila (sic), en el cual evidencia que dicho dí cumplía guardia como parquero el ciudadano oficial JUNIOR PORTILLO, así como el servicio de ronda correspondiente a las horas de 4:00 A.M a 6:00 A.M. Décimo Sexto: Copia del libro de novedades del parque de armas correspondiente al centro de Coordinación Policial N° 4 Coquivacoa-Juana de Avila (sic), en el cual se evidencia que dicho día cumplía guardia como parquero el ciudadano oficial JUNIOR PORTILLO, así como el servicio de ronda correspondiente a las horas de 4:00 A.M a 6:00 A.M. Décimo Octavo: Declaración rendida por ante la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia, con competencia en materia contra la corrupción, rendida en fecha 03 de junio de 2012, rendida por el ciudadano LEVI MAPARI. Décimo Noveno: Declaración rendida por ante la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia, con competencia en materia contra la corrupción, rendida en fecha 03 de junio de 2012, rendida por el ciudadano ANGEL (sic) TIAFANO SENCIAL URDANETA.. Vigésimo: Declaración rendida por ante la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia, con competencia en materia contra la corrupción, rendida en fecha 03 de junio de 2012, rendida por el ciudadano DANILO ENRIQUE BRACHO PAREDES. Vigésimo Primero: Declaración rendida por ante la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia, con competencia en materia contra la corrupción, rendida en fecha 03 de junio de 2012, rendida por el ciudadano ESMELIN GONZÁLEZ. Vigésimo Segundo: Declaración rendida por ante la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia, con competencia en materia contra la corrupción, rendida en fecha 03 de junio de 2012, rendida por el ciudadano GEOHENDRY ENRIQUE CARRASQUERO MEDINA. Ahora bien, tomando en cuenta que el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa ha solicitado Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Tribunal con fundamento en los Principios de estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tomando en cuenta el articulo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que por la magnitud del daño causado el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, delito este que atenta CONTRA EL PATRIMONIO PUBLICO (sic), y el ORDEN PUBLICO (sic), y por la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez años en su límite máximo, lo que evidencia el peligro de fuga; en tal sentido, este juzgador (sic) considera procedente decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido artículo 250, numeral 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic), del Código Orgánico Procesal Penal. es por lo que se DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA, del imputado de actas, conforme el artículo 44.1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra JUNIOR AGUSTÍN PORTILLO MONTOYA (…) por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, conforme lo establecido artículo 250, numeral 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic), en concordancia con el artículo 251 numerales 2° (sic) y 3° (sic), ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Defensa en relación a la imposición de una Medida Menos Gravosa a favor del imputado de actas, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por las consideraciones antes expuestas…”. (Negrillas de la Sala).

Observan, quienes aquí deciden que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se trata de un delito que atenta contra el patrimonio público, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado JUNIOR AGUSTÍN PORTILLO MONTOYA.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decretó de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurra, lo establecido en el Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal, Capítulo III, contentivo en el artículo 250, señala lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 489, de fecha 30 de abril del año 2.009, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció que:

“…la privación de libertad implica que la persona afectada se ve obligada a permanecer en un lugar determinado; asimismo, implica un aislamiento de quien la sufre; en consecuencia, tal limitación debe ser impuesta con carácter coactivo mediante una previa orden judicial.
Esta privación de libertad para ser válida según la sentencia de esta Sala Nº 380 del 7 de marzo de 2007, requiere una serie de elementos como son: “la necesaria consagración previa de la infracción que se le imputa, la condenatoria que efectúe el juez competente para dilucidar la privación de libertad, la existencia de un proceso judicial, el cumplimiento de los derechos a la tutela judicial efectiva en el marco del procedimiento judicial, el respeto de los derechos del imputado, entre los cuales debe incluirse el derecho al acceso al expediente, a la promoción y evacuación de pruebas, el derecho a oposición en el marco del procedimiento, a solicitar medidas cautelares, a la defensa, a la notificación de los cargos que se le imputan, a la posibilidad de ejercer los diversos medios de impugnación que establezca el ordenamiento jurídico, así como los demás contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la legislación especial que tipifique la conducta delictiva”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En armonía con lo señalado, esta Alzada considera necesario citar lo señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”.

Al respecto, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.
Por lo que las condiciones que deben darse son:
1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Considerando este Órgano Colegiado, que respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de instancia estimó la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así como también dejó constancia de las circunstancias del caso, la cual dio origen a la aprehensión del imputado de autos.

Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de marras, dejando constancia de cada uno de ellos, en la decisión objeto de impugnación. En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la a quo estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad del delitos que se le imputan al ciudadano JUNIOR AGUSTÍN PORTILLO MONTOYA, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, y por cuanto éste podría destruir o modificar elementos de convicción y/o amedrentar a los testigos, con el objeto de obstaculizar la investigación. Resultando oportuno señalar, para quienes aquí deciden, que en una fase primigenia del proceso, como lo es en el presente caso, no es dable la facultad al juez o jueza de control, valorar las declaraciones de los testigos, ni mucho menos declarar responsable o no penalmente al encausado en la comisión del delito imputado, toda vez que durante la fase investigativa, el titular de la acción penal, como director de la investigación deberá dilucidar los hechos acaecidos, así como el presunto autor del hecho delictual y también otras cuestiones incidentales, que surjan durante el curso de la etapa preparatoria.

De la lectura y análisis del contenido de las actas sometidas a estudio, se desprende que el acta de presentación de imputado, de fecha 04 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, está ajustada a derecho, por cuanto se evidenció que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del procesado de marras en la presunta comisión del hecho punible que le imputa el Ministerio Público; ello en razón de lo antes explanado, y considerado por la jueza de instancia, dejando constancia de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación, encontrándose la recurrida debidamente fundamentada.

Resulta oportuno señalar para estas jurisdicentes, que yerra el recurrente al afirmar que la jueza de instancia no valoró las declaraciones realizadas por la comisaría Odalis Caldera, en su carácter de Secretaría de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del Zulia, toda vez que las mismas fueron rendidas posterior al acto de presentación de imputado, el cual fue en fecha 04 de junio de 2012, y dichas declaraciones presuntamente fueron realizadas en rueda de prensa en fecha 06 de junio de 2012. Aunado al hecho, que corresponderá al Ministerio Público como titular de la acción penal dilucidar los hechos acaecidos que dieron origen a la detención del ciudadano JUNIO AGUSTÍN PORTILLO MONTOYA, así como verificar las declaraciones de marras, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es otra que la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, por lo que no observándose ninguna violación de derechos y garantías constitucionales, razón por el cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación.- Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por los profesionales del derecho FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE y REINA DÁVILA CHIRINOS, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano imputado JUNIOR AGUSTÍN PORTILLO MONTOYA, plenamente identificado, contra la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos, a quien el Ministerio Público le imputa la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, al verificar este Tribunal de Alzada que existen suficientes elementos de convicción que pudiesen comprometer la responsabilidad penal del imputado de marras, así como también no se evidenció ningún quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales. Así se declara.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por los profesionales del derecho FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE y REINA DÁVILA CHIRINOS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 47.872 y 71.305, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano imputado JUNIOR AGUSTÍN PORTILLO MONTOYA, titular de la cédula de identidad No. 15.478.909.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de julio de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE RAMÍREZ
Presidenta/Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR ELIDA ELENA ORTIZ

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 173-12 de la causa No. VP02-R-2012-000527.

Abg. KEILY SCANDELA.
La Secretaria.