TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal: VP02-P-2012-011844
Asunto: VP02-R-2012-000514

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LICET MERCEDES REYES BARRANCO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por la abogada en ejercicio TAHINACHAHRAZAD VALCONI, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 98.064, actuando con el carácter de defensora privada de los imputados JUNIOR OCTAVIO DUARTE MANCO, portador de la cédula de identidad No. 14.629.409 y ALEJANDRO GABRIEL DUGARTE SALCEDO, portador de la cédula de identidad No. 17.916.407, contra la decisión No. 245-12, dictada en fecha 28.05.2012, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8° y 11° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de los ciudadanos HABIB ELIAS BORGHOL HALAF y MARÍA BORGHOL y en contra del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veintisiete (27) de Junio del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LICET MERCEDES REYES BARRANCO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintiocho (28) de Junio del año dos mil doce (2012). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

La abogada en ejercicio TAHINACHAHRAZAD VALCONI, actuando con el carácter de defensora privada de los imputados JUNIOR OCTAVIO DUARTE MANCO y ALEJANDRO GABRIEL DUGARTE SALCEDO, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Como primera denuncia señala la recurrente que la decisión impugnada vulnera el debido proceso por la falta de motivación que se desprende de la misma, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden de ideas, argumenta la profesional del derecho que el Ministerio Público imputó a sus defendidos los delitos de SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8° y 11° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de los ciudadanos HABIB ELIAS BORGHOL HALAF y MARÍA BORGHOL, desconociéndose cuales fueron los fundamentos para ello.

Así las cosas, considera la impugnante que la Jueza de Control para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, señaló que existían fundamentos serios, peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, siendo el caso que la misma no explica dichas circunstancias, al no precisar los motivos de la medida de coerción personal.

En ese orden de ideas, refiere la recurrente el contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de alegar que la medida de coerción personal se decretó en contravención de dicha norma. Igualmente, trae a colación el contenido del artículo 254 del Código Adjetivo Penal, refiriendo que dicha norma prevé los requisitos que debe contener el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resultando evidente que para garantizar tanto la seguridad jurídica, como el derecho a la defensa en el proceso, resulta impretermitiblemente necesaria una decisión ajustada a derecho, ya que según la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que se desprende de la decisión No. 550, de fecha 12.12.2006, que a su vez ratifica la Sentencia No. 118, de fecha 21.04.2004, se establece entre otras cosas que la motivación tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad y permitir constatar los razonamientos del sentenciador.

Conforme a lo anterior, señala la impugnante que si bien es cierto ha sido reiterado el criterio por el Máximo Tribunal que las decisiones que se realizan con motivo de los actos de presentación de imputados y audiencia preliminar, no requieren una motivación extensa y es permitida una motivación suscinta, no es menos cierto, que el Juez está obligado a dar sus razones para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, más aún cuando el Ministerio Público imputó la comisión del delito de secuestro, por lo que una motivación suscinta no significa describir el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sino explicar y razonar el por qué se llegó a esa decisión, pues no se trata sólo de exponer el delito y su peligrosidad.

En consecuencia, según aduce la apelante la decisión adolece de motivación al enumerar simplemente los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera pobre y escueta, no dando cumplimiento a lo contenido en el artículo 173 eiusdem, en cuya clasificación establecida por el legislador adjetivo, se indica la naturaleza de las decisiones al considerarlas como “autos fundados”.

En ese orden de ideas, advierte la recurrente el deber que se le impone al órgano jurisdiccional, que viene a ser una real y efectiva garantía al derecho a la defensa, cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la mas grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según señala la autora María Trinidad Silva de Vilela en las X Jornadas de Derecho Procesal Penal, Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal, de la U.C.A.B. , año 2007. En ese orden, menciona que cuando una decisión judicial carece de motivación, por imperativo legal debe ser anulada, en razón de lo cual todas las consecuencias que de ella se derivan también resultan anuladas, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, mucho menos razones políticas para pretender mantener su vigencia. Respecto a dicho particular, la impugnante cita el contenido de la decisión No. 1998, de fecha 22.11.2006, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de sustentar la denuncia de inmotivación de la decisión en cuestión.

Como segunda denuncia, alega la apelante que se evidencia una violación al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las garantías constitucionales en detrimento de sus defendidos, pues el Ministerio Público acordó la reserva total de las actuaciones de la investigación iniciada, contraviniendo lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha actuación debe ser precedida de un acta motivada que establezca de manera clara los motivos por los cuales se reserva el contenido de la investigación a los imputados, actuación que no se verifica en el presente caso, ni en la causa llevada por el Tribunal de Control, lo cual conculca el derecho a la defensa de sus representados, al negarse el acceso a las actas y promover las diligencias de investigación de acuerdo a lo establecido en el artículo 305 eiusdem, lo cual a su criterio a todas luces es nulo de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 191 ibídem.

En ese orden, manifiesta la Defensa que existe violación del artículo 49, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el debido proceso y la inviolabilidad de la defensa, en todo estado y grado del proceso y que ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable, lo cual debe ser concatenado con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, refiere el contenido del artículo 125 numeral 1 del Código Adjetivo Penal, que establece que el imputado tiene derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, hechos estos que se desconocen por la reserva de las actuaciones informada por el Ministerio Público, en ese tenor, refiere que se le solicitó a la Jueza de Control la exposición de la causa fiscal, lo cual fue negado, por lo que según aduce se está efectuando una investigación en desconocimiento de sus defendidos, por cuanto no disponen de los medios adecuados para su defensa, vulnerándose así el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Por otro lado, refiere la impugnante que se opuso a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por desconocer los motivos por los cuales fueron decretadas las órdenes de aprehensión, siendo que según jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 459, de fecha 10.03.2006, toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para su decreto, las cuales pueden variar, no son absolutas, ya que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral que amerite una medida menos gravosa o bien su libertad plena, aunque esto último no lo establezca.

Conforme a lo anterior, esgrime la recurrente que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25.07.2006, estableció la reposición de una causa al estado de volverse a celebrar la audiencia de presentación, y tener acceso a las actuaciones, toda vez que el Ministerio Público reservó las actuaciones a los imputados y la defensa, por ende los imputados no disponían de los medios adecuados para defenderse, vulnerándose así el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por lo que se declaró con lugar la solicitud de avocamiento y se procedió de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, cita extracto de la sentencia No.1655, de fecha 25.07.2005, cuyo ponente es el Magistrado Francisco Carrasquero, referida a lo que significa el debido proceso.

A mayor abundamiento, manifiesta la impugnante que la doctrina procesal moderna garantista, establece un sistema acusatorio, que rechaza de plano los abusos, arbitrariedades y atropellos del poder contra el ciudadano y sus derechos, debe mantener el equilibrio entre los derechos ciudadanos, y en particular, su libertad y el poder represivo eficaz del Estado, hace necesario que la persona sometida al proceso se proteja frente al más fuerte que es el Estado, a través de las reglas precisas que garantizan el debido proceso.

Por último, denuncia la Defensa apelante que en el acto de presentación de imputados, la violación de los derechos de sus defendidos en donde se denunció a la Fiscal 5° del Ministerio Público de esta Circunscripción, abogada NANCY ZAMBRANO, toda vez que consta un mensaje de voz grabado en el teléfono de un familiar de sus defendidos, en donde se verifica a criterio de la defensa que estos fueron detenidos sin orden judicial y que las mismas fueron libradas luego de su aprehensión, por cuanto la referida llamada se realizó en fecha 22.05.2012, en horas de la madrugada, y fue en el transcurso de la tarde que se libraron las mismas. Igualmente, advierte que a partir de ello se evidencia como fueron coaccionados los imputados, denunciándose así ante la Jueza de Control, consignándose el teléfono en donde consta el mensaje de voz, la cual en vez de instar al Ministerio Público que investigara dicha situación, consignó dicha prueba para su peritaje a la Fiscal denunciada, cuando lo correcto era su preservación ante otro Fiscal, designado por el Fiscal Superior a tales efectos, es decir, debió instar a la apertura de una investigación ante otra Fiscalía, violentándose el artículo 287 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que la denuncia es obligatoria en los funcionarios públicos, cuando en el desempeño de sus funciones se impusieren de algún hecho delictivo.

PRUEBAS PROMOVIDAS: Las actas que componen la causa signada con el No. 10C.14500.12.

PETITORIO: Solicita se admita el recurso de apelación, se declare con lugar el mismo, y en consecuencia se decrete la nulidad de la decisión recurrida, de conformidad con los artículos 190, 191, 195, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y violación de los artículos 6, 173, 230 y 231 del Código Adjetivo Penal. Igualmente, solicita en caso de no declararse con lugar el recurso de apelación, se decrete a favor de sus defendidos una medida menos gravosa de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada YUSMARY FERNÁNDEZ LEÓN, actuando como Fiscal Sexta Encargada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, da contestación al recurso de apelación, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Señala el Ministerio Público, que la defensa en su primera denuncia alega la inmotivacion de la decisión No. 245-12, de fecha 28/05/2012, emitida por la Jueza Décima de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, situación esta que le sorprende, por cuanto de la simple revisión del acta suscrita con ocasión a la presentación de los ciudadanos JUNIOR OCTAVIO DUARTE MANCO y ALEJANDRO GABRIEL DUGARTE SALCEDO, se evidencia suficientemente, como la Jueza A Quo, da respuesta de manera, clara, precisa y motivada a cada uno de los planteamientos y solicitudes efectuados tanto por el Ministerio Público como por la Defensa, a los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva en el proceso penal. En ese orden de ideas, la Vindicta Pública refiere la sentencia No. 1599, de fecha 20/10/2011, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con la tutela judicial efectiva.

Por otro lado, indica la Representante Fiscal que surge la siguiente interrogante: ¿a que denomina motivación la recurrente?, sí se desprende de la decisión dictada por el Tribunal Décimo de Control, el cabal cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador para dictar una medida de coerción personal bien sea Sustitutiva o de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En efecto, entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista italiano LUIGI FERRAJOLI, en su obra Derecho y Razón (edición Trotta, Madrid, 1997, página 623), es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa.

En segundo lugar, alega la Fiscal del Ministerio Público que en relación a lo manifestado por la recurrente que versa sobre la violación al Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las garantías constitucionales en detrimento de sus defendidos, toda vez que el Ministerio Público acordó la reserva total de las actuaciones que conforman la presente causa, que al momento de realizarse el acto de presentación de imputados, el Ministerio Público presentó a la Jueza Décima de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, las actuaciones que fueron practicadas en la fase de investigación como Jueza Constitucional a los fines de que constatara que fueron cumplidas y respetadas las garantías constitucionales y procesales, que arrojaron motivos suficientes para solicitar de manera urgente orden de aprehensión en contra de los hoy imputados JUNIOR OCTAVIO DUARTE MANCO y ALEJANDRO GABRIEL DUGARTE SALCEDO, que los hacen partícipes en la comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8 y 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos HABIB ELIAS BORGHOL y MARIA BORGHOL y en contra del ESTADO VENEZOLANO.

En ese orden de ideas, alega el Ministerio Público que la institución jurídica de la reserva de actas, consagrada en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene su basamento en la importancia que reviste la fase de investigación en el proceso penal. En el presente caso, se evidencia de las actuaciones que conforman la causa, pues se da inicio a la presente investigación, en razón de la privación ilegitima de libertad de los ciudadanos HABIB ELIAS BORGHOL y MARIA BORGHOL, por parte de varias personas, quienes establecieron contacto con sus familiares exigiendo la cancelación de una suma de dinero por la liberación de los mismos, en la cual en el transcurso de la investigación, fue liberado el ciudadano HABIB ELIAS BORGHOL, permaneciendo en cautiverio su hija MARIA BORGHOL. En consecuencia, la razón por la cual se decretó la reserva total de las actuaciones, se debe a que el acceso a las mismas entorpecería no solo la investigación sino que se pondría en peligro la integridad física de la ciudadana MARIA BORGHOL por cuanto se desconoce su paradero. Sin embargo, al momento de ser decretada la reserva, se explicó por medio de acta motivada los fundamentos que originaron dicha reserva, toda vez que su publicidad causaría graves e irreparables daños.

De acuerdo a lo anterior, advierte la Vindicta Pública que el presente caso se trata de la preservación de uno de los intereses jurídicos mayormente protegido como lo es la vida y libertad de una víctima de SECUESTRO, por lo que, al momento de realizarse el acto de presentación de imputado, el Ministerio Público, expuso de manera suscinta las circunstancias de tiempo, lugar y modo de los hechos investigados, presentando a la Jueza de Control, la investigación contentiva de los elementos de convicción recabados hasta el momento que comprometían la responsabilidad penal de los imputados JUNIOR OCTAVIO DUARTE MANCO y ALEJANDRO GABRIEL DUGARTE SALCEDO, en la comisión de los delitos in comento, a los fines de resguardar los derechos y garantías constitucionales que posee todo ciudadano en garantía de un Debido Proceso, existiendo un control por parte de la Jueza de Control de la actuación del Ministerio Público, tal como lo señala la Sentencia N° 141, de fecha 26/04/2011 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: "...la actuación fiscal durante la etapa de la investigación penal, esta sujeta de forma directa e inmediata al control de los tribunales de instancia...".

Por otra parte, señala la Representante del Ministerio Público, que la recurrente alega la violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por ende solicita la nulidad absoluta del acto de presentación de imputados, a partir de lo cual advierte que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se puede definir como el derecho de acceso que tiene todo ciudadano a los órganos de administración de justicia y a obtener de estos, oportuna respuesta, por lo que la decisión recurrida, establece los motivos por los cuales basa su decisión, no existiendo de esta manera violación alguna a la tutela judicial efectiva. En relación a ello, cita extracto de la sentencia No. 527 de fecha 12/05/2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, referida a la necesidad de la reserva de las actas.

En este orden de ideas, manifiesta la Fiscala del Ministerio Público, que la recurrente alega desconocer los motivos por los cuales fueron decretadas las ordenes de aprehensión en contra de sus defendidos, sin embargo, llama poderosamente la atención de quienes suscriben, si el acto de presentación de imputados es el acto por excelencia en el cual el Ministerio Público atribuye la comisión de un delito, exponiendo las circunstancias de tiempo, lugar y modo, en relación a los hechos investigados, como la defensa puede alegar desconocer los motivos que originaron las ordenes de aprehensión solicitadas de manera excepcional vía telefónica y ratificadas por escritos motivados tal como se evidencia de las actuaciones que conforman la presente causa. Sin existir tal como alega la defensa, una investigación en desconocimiento de sus defendidos, toda vez que la Jueza de Control como garante de la Constitución y las leyes estableció fehacientemente la existencia de los elementos de convicción que atribuyen participación de los mismos en los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8° y 11° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 ordinales 1g, 2Q y 39 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos HABIB ELIAS BORGHOL y MARIA BORGHOL y el Estado Venezolano, sin evidenciar la consumación de violación al Debido Proceso, en garantía además de la víctima MARIA BORGHOL, quien aún permanecía en cautiverio.

Por lo que, señala quien ejerce la acción penal de la presente causa que no es cierta la falta de cumplimiento de las exigencias legales de las ordenes de aprehensión decretadas, que denuncia la apelante, por cuanto la Jueza A Quo motivó razonadamente los elementos de hecho y de derecho que llevaron a acordar las mismas, tal como se evidencia de las actuaciones que conforman la presente causa. Sin embargo, más allá de eso, advierte la Representante Fiscal que pretende la defensa manifestar la violación de los derechos de los ciudadanos JUNIOR OCTAVIO DUARTE MANCO y ALEJANDRO GABRIEL DUGARTE SALCEDO, quienes supuestamente se encontraban privados de su libertad desde el día 22/05/2012, consignando a tales fines un teléfono celular como elemento probatorio, razón por la cual en resguardo de la evidencia se solicitó la incautación a los fines de ser practicada la respectiva experticia de reconocimiento y vaciado de contenido, siendo comisionado a tales fines el Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana.

Así las cosas, manifiesta la Vindicta Pública que la decisión dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho y no contraviene ninguna normativa jurídica, por cuanto como se explicó, el referido Tribunal sí garantizó el Debido Proceso y el derecho a la Defensa de los hoy imputados.

A mayor abundamiento, indica el Ministerio Público que durante el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados, de fecha 28.02.2012, la defensa solicitó la nulidad de las actuaciones, basándose en los mismos motivos alegados en esta oportunidad procesal, es decir, manifestando que en el presente caso el procedimiento policial fue practicado de manera ilegal e ilícita, indicando a su vez que no habían suficientes elementos de convicción que hicieren presumir la participación de sus defendidos en los hechos atribuidos por parte del Ministerio Público, sobre lo cual se pronunció la Jueza de Control en la referida audiencia, declarando sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, pues como es bien sabido, le corresponde al Juez de Control, entre otras cosas, vigilar y controlar las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa, evidenciándose en el presente caso, que esa función se cumplió a cabalidad, puesto que se verificó que el procedimiento policial no fue realizado en contravención a las formas y condiciones previstas en el ordenamiento jurídico positivo, convalidándose de esa manera las actuaciones presentadas, considerando la referida Juzgadora que sí se verificó la presunta comisión de los hechos punibles atribuidos y que los imputados de autos, sí tienen participación en los mismos.

Por último, esgrime la Fiscala del Ministerio Público, que la decisión recurrida se ajusta a los requerimientos exigidos por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Jueza en la oportunidad de decidir apreció los elementos de convicción exhibidos por el Ministerio Público al momento de la presentación de los imputados ante el referido Tribunal, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualmente que lo procedente era decretar la Medida de Privación Preventiva de Libertad por estimar que existe presunción legal de peligro de fuga por la pena que pueda llegar a imponerse, así como también peligro de obstaculización de la verdad, ya que otorgar otra medida de coerción personal resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, siendo estos los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y los cuales se encuentran definidos en los artículos 251 y 252 eiusdem; elementos que fueron expuestos y plasmados en la decisión recurrida emanada de un procedimiento policial realizado bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico y no como pretende señalar la defensa al momento en que los valora bajo su posición, toda vez que en ningún momento se ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos, ni es así como quedo plasmado en la decisión dictada por el Juzgador.

PETITORIO: Solicita que sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada TAHINACHAHRAZAD VALCONI, inscrita en el Inpreabogado bajo el NQ 98.064, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos JUNIOR OCTAVIO DUARTE MANCO y ALEJANDRO GABRIEL DUGARTE SALCEDO, (plenamente identificados en autos), en contra de la decisión N° 245-12 de fecha 28.05.2012, en la causa signada bajo el N° 10C-14500-12, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8 y 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 ordinales 1Q, 2Q y 3Q de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos HABIB ELIAS BORGHOL y MARIA BORGHOL y el ESTADO VENEZOLANO, y menos aún declare la nulidad absoluta de la misma, de conformidad con lo establecido en el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como erróneamente lo plantea la defensa y en consecuencia, solicita sea confirmada la decisión N° 245-12 de fecha 28/05/2012, dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión No. 245-12, dictada en fecha 28.05.2012, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados JUNIOR OCTAVO DUARTE MANCO y ALEJANDRO GABRIEL DUGARTE SALCEDO, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8° y 11° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de los ciudadanos HABIB ELIAS BORGHOL HALAF y MARÍA BORGHOL.

En ese sentido, se observa que la primera denuncia de la apelante se encuentra dirigida a impugnar la inmotivación de la decisión recurrida al considerar que la misma de manera “escueta” estableció que se encontraban satisfechos los requisitos previstos para el decreto de la medida de privación judicial privativa de libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la segunda denuncia se refiere a la reserva total de las actas, acordada por el Ministerio Público, en contravención del artículo 304 eiusdem, por cuanto dicho decreto no consta en acta motivada ni en actuación alguna en la causa llevada por el Tribunal, denunciando una investigación realizada en desconocimiento de sus defendidos, igualmente incurso en la segunda denuncia se evidencia el planteamiento de que la Jueza de Control recibió de manos de la apelante teléfono celular y disco compacto por su persona, a los fines de ser considerado como evidencia física de las irregularidades del procedimiento de aprehensión, no obstante la Jueza lo consignó ante la misma Fiscalía que según indica, cometió dicha irregularidad, lo cual según aduce debió ser instruido a través de la Fiscalía Superior con el objeto de que se designara otra Fiscalía a tales efectos.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 28.05.2012, se celebró Audiencia de Presentación en virtud de la captura de los ciudadanos JUNIOR OCTAVIO DUARTE MANCO y ALEJANDRO GABRIEL DUGARTE SALCEDO, a quienes se les librara orden de aprehensión en fecha 22.05.2012, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8 y 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos HABIB ELIAS BORGHOL y MARIA BORGHOL y el ESTADO VENEZOLANO

Ahora bien, en relación a la primera denuncia presentada por los apelantes, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 28.05.2012, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados JUNIOR OCTAVIO DUARTE MANCO y ALEJANDRO GABRIEL DUGARTE SALCEDO, ello en razón de verificar la existencia de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a partir de los elementos de convicción que constatara la Jueza de Control en la investigación fiscal mostrada a efectum, videndi por el Ministerio Público, en contra de los imputados antes mencionados.

Por tanto, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese orden de ideas, se observa que el Ministerio Público durante su exposición en la mencionada Audiencia de Presentación estableció como razones para la solicitud de mantenimiento de la medida de coerción personal, los siguientes:

"…presento y pongo a distribución (sic) de este tribunal, de conformidad a lo establecido en el articulo 44 (sic) ordinal 1° de la constitución (sic) de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JUNIOR OCTAVIO DUARTE MANCO y ALEJANDRO GRABIEL DUARTE SALCEDO, quienes fueran aprehendidos por funcionarios adscrito a I Grupo Anti Extorsion (sic) y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, en virtud de la investigación realizada en la causa 24-DDC-F5-0434-12, hechos ocurridos en fecha 16/04/2012, cuando siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde el ciudadano HABIB ELIAS BOGHOL HALAF y su hija MARIA BORGHOL, abordaron el vehiculo (sic) toyota camry, placas VCT-92E, los cuales se encontraban en la mueblería Borghol, ubicada en la avenida la Limpia, entre papeleria (sic) Ramirez (sic) y el Banco Occidental de Descuento, con rumbo hacia su residencia, sin embargo cuando se desplazaban, por la Av. La Limpia, con calle 84 y 66 frente a la casa N° 28-98, del Sector (sic) Santa Maria, fueron interceptados por un vehiculo (sic) color plata, del cual descendieron tres (03) sujetos armados, y se dirigieron hacia donde se encontraban las precitadas victimas (sic), quienes en principio le indicaron que era un atraco y que no hicieran nada, se metieron en el carro y arrancaron, para ingresar a un callejón por la inmediaciones de ese lugar, donde lo hicieron bajar del vehiculo y abordar uno de color rojo que los abordaba, les taparon el rostro, siendo acompañados por tres sujetos, mientras que el vehiculo toyota camry se lo lleva otro ciudadano, es así como continúan desplazándose hasta llegar a un lugar donde hay un embarcadero, siendo obligada ambas victimas (sic), a abordar una lancha, para llevarlo hasta una casa, donde los ingresaron para mantenerlos en cautiverio, hasta tanto pagaron el rescate sus familiares, sin embargo en fecha 18 de abril de 2012, el ciudadano HABIB ELIAS BOGHOL HALAF, fue liberado en el Municipio Guajira, del Estado Zulia, siendo advertido por sus captores, que realizarían las llamadas respectivas, para la negociación y posterior liberación de su hija MARIA BORGHOL quien permanece aun (sic) en cautiverio, en el transcurso de la investigación realizada por el Ministerio Publico (sic), se determino tal como se evidencia del acta policial suscrita por lo s funcionarios, del grupo antiextorsión v secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, así como de la relación de cruce de llamadas, practicada por dicho cuerpo militar, que los abonados telefónicos de los ciudadanos hoy imputados se encuentra involucrados en los hechos investigados por lo que el Ministerio Publico (sic) de conformidad con lo establecido en los articulo (sic) 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal imputa formalmente a los ciudadanos JUNIOR OCTAVIO DUARTE MANCO y ALEJANDRO GRABIEL DUARTE SALCEDO, la comisión de los delitos SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 3 en concordancia con el articulo (sic) 10 ordinales 8(sic), 11 (sic) de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 5 en concordancia con el articulo (sic) 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculos (sic) Automotores, en perjuicio de los ciudadanos HABIB ELIAS BOGIIOL HALAF y su hija MARIA BORGHOL; por lo que solicito muy respetuosamente al Tribunal, de conformidad con los articulos (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, le imponga a los ciudadanos Medida Cautelar de Privación Tudicial Preventiva de Libertad, por cuanto de las actas que fueron puestas de vista y manifiesto a la ciudadana juez, en virtud de la reserva de acta por cuanto como se desprende de esta representación Fiscal, de fecha 24 de mayo de 2012, donde la misma notifica al juez de control que le correspondio (sic) conocer sobre la detención de los hoy imputados que esa representación fiscal acordo (sic) mediante acta la reserva total de las actuaciones de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 304 del Código Orgánico Procesal Penal; que existe peligro de fuga, delitos estos que merecen pena privativa de libertad, y de obstaculización en la investigación la cual no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo, solicito la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 248, 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente solicito copia simple del acta de presentación; asimismo se exhibe a efectus videndi la presente causa a la ciudadana juez, garantía del debido proceso, v un control judicial de la investigación como juez Constitucional, es todo". (Negritas y Subrayado del Tribunal de Primera Instancia).

En ese sentido, se observa que la exposición del Ministerio Público informó a los imputados y su defensa acerca de los hechos objeto del proceso, de lo cual se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la imputación fiscal de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8 y 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos HABIB ELIAS BORGHOL y MARIA BORGHOL y el Estado Venezolano, razón por la cual la Jueza de instancia verificó la existencia del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón de constatarse según las experticias de cruces de llamadas verificadas en los abonados telefónicos de los hoy imputados, que existen elementos para considerarlos incursos en la comisión de los mencionados tipos penales.

Respecto al segundo numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se verifica de la motivación que hiciera la Juzgadora de Control a los fines de acreditar dicho requisito, que la misma se fundamentó en la investigación fiscal consignada a efectum videndi, la cual fue según se indicó revisada por la Jueza de Control, para así concluir que existían elementos de convicción en contra de los mencionados imputados en los delitos atribuidos por el Ministerio Público.

Acerca del numeral tercero de la mencionada norma, se observa que la Jueza de Control consideró que existía peligro de fuga, en razón de la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, y el posible peligro de obstaculización en la investigación, que se evidencia de la propia necesidad del Ministerio Público de decretar la reserva de las actas. En tal sentido, debe recordarse que las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable a imponer, lo cual condujo a la Jueza de Control al mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados JUNIOR OCTAVIO DUARTE MANCO y ALEJANDRO GABRIEL DUGARTE SALCEDO, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8° y 11° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de los ciudadanos HABIB ELIAS BORGHOL HALAF y MARÍA BORGHOL y el ESTADO VENEZOLANO, considerándose que a partir de la posible pena a imponer, los imputados podrían fugarse a los fines de evadir el proceso penal seguido en su contra, generándose así en la Juzgadora una presunción de fuga y de obstaculización a la investigación, de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien conforme a lo anterior, observan estas Juzgadoras que a diferencia de lo denunciado por la apelante, la decisión sí se encuentra motivada de acuerdo a la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto esta Sala estima que el argumento referido a la falta de motivación de la recurrida debe ser declarado sin lugar y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, ya que, se verificó que la instancia según lo estudiado en la investigación fiscal, estimó que existían elementos de convicción, para presumir la participación de los imputados en los referidos hechos, advirtiéndose que de acuerdo a la reserva total de las actas de investigación, estaba impedida la descripción exhaustiva de todos los elementos de convicción, ello en atención de no permitirse ningún tipo de obstaculización en la investigación.

No obstante, se sugiere que, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión de los hechos punibles que se le atribuyen a los imputados de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y ejercer la pretensión punitiva o no a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo, pudiendo la defensa y los imputados solicitar las diligencias que consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

Aunado a lo anterior, en la motivación debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –en el acto de presentación de detenidos-, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, más aún cuando en las mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación, en consecuencia la Jueza de instancia, explanó las razones por las cuales adoptó dicha decisión, atendiendo además a la circunstancia especial de la reserva de las actas de la investigación, no verificándose entonces a criterio de estas jurisdicentes, inmotivación en el pronunciamiento.

Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, ha señalado con ocasión a la motivación que deben dar los Jueces al término de las audiencias de presentación, lo siguiente:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“……Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.”(Sentencia No. 499, 14-04-2005).

Por tanto, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se verifica inmotivación, todo en atención a lo ya señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, en razón que la Jueza de Mérito para mantener la medida de coerción personal en contra de los imputados de autos, verificó la concurrencia de los extremos de ley previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

En relación al segundo aspecto denunciado por la apelante, referida a la violación del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haberse decretado la reserva de las actas a espalda de los imputados y la Defensa, es oportuno hacer las siguientes consideraciones de derecho:

En la actualidad, con el sistema acusatorio, la publicidad rige todo el proceso penal, pero en cada etapa del proceso se evidencia dicho principio de diferentes maneras. En la fase de juicio, por ejemplo, encuentra su sustento jurídico en los artículos 15, 304 y 333 del Código Orgánico Procesal Penal, materializándose una publicidad plena por cuanto refiere tanto el acceso a las actas que conforman la causa, como el acceso del público a las audiencias de juicios para el control que la sociedad debe hacer a la actividad jurisdiccional. Pero, en la fase preparatoria, intermedia y de ejecución encuentra su sustento sólo en el artículo 304 ejusdem; éste principio de publicidad, pudiéndose catalogar como una publicidad entre partes, no significa la presencia del público en las audiencias que se llevan a cabo en cada una de las fases nombradas, por ejemplo audiencia de presentación, audiencia preliminar o audiencia para otorgar algún beneficio, sino que se materializa por el hecho de que las partes tengan pleno acceso a las actas, como bien lo prescribe el citado artículo adjetivo, en desarrollo del artículo 49 constitucional que en su numeral 1 establece, entre otras cosas, “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y medios adecuados para ejercer su defensa”.

Así pues, el Código Adjetivo Penal, consagra en su artículo 304, todo lo relativo al carácter de las actuaciones en la fase preparatoria, y textualmente dispone lo siguiente:
“Carácter de las actuaciones. Todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros.
Las actuaciones sólo podrán ser examinadas por el imputado o imputada, por sus defensores o defensoras y por la víctima, se haya o no querellado, o por sus apoderados o apoderadas con poder especial. No obstante ello, los funcionarios o funcionarias que participen en la investigación y las personas que por cualquier motivo tengan conocimiento de las actuaciones cumplidas durante su curso, están obligados u obligadas a guardar reserva.
En los casos en que se presuma la participación de funcionarios o funcionarias de organismos de seguridad del Estado, la Defensoría del Pueblo podrá tener acceso a las actuaciones que conforman la investigación. En estos casos, los funcionarios o funcionarias de la Defensoría del Pueblo estarán obligados u obligadas a guardar reserva sobre la información.
El Ministerio Público podrá disponer, mediante acta motivada, la reserva total o parcial de las actuaciones por un plazo que no podrá superar los quince días continuos, siempre que la publicidad entorpezca la investigación. En casos excepcionales, el plazo se podrá prorrogar hasta por un lapso igual, pero, en este caso, cualquiera de las partes, incluyendo a la víctima, aun cuando no se haya querellado o querellada; o sus apoderados o apoderadas con poder especial, podrán solicitar al Juez o Jueza de Control que examine los fundamentos de la medida y ponga fin a la reserva.
No obstante, cuando la eficacia de un acto particular dependa de la reserva parcial de las actuaciones, el Ministerio Público podrá disponerla, con mención de los actos a los cuales se refiere, por el tiempo absolutamente indispensable para cumplir el acto ordenado, que nunca superará las cuarenta y ocho horas.
Los abogados o abogadas que invoquen un interés legítimo deberán ser informados o informadas por el Ministerio Público o por la persona que éste designe, acerca del hecho que se investiga y de los imputados o imputadas, o detenidos o detenidas que hubiere. A ellos también les comprende la obligación de guardar reserva”.

Como resultado de la citada disposición legal se concreta el derecho de libre acceso al proceso que tienen las partes en desarrollo del principio constitucional “la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso”(Ver artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ).En este sentido las actuaciones estarán reservadas para terceros, pues sólo podrán ser revisados o examinados por el imputado, sus defensores debidamente juramentados y por la víctima, se haya o no querellado, o por sus apoderados judiciales con un poder especial para ello. Al respecto la Profesora Magaly Vásquez, señala que:

“De conformidad con el vigente Código adjetivo, los actos de investigación practicados en la fase preparatoria son reservados para los terceros, no así para el imputado, su defensor, la víctima (querellante o no) o sus apoderados con poder especial. Con esta previsión del COPP adelanta el acto de la defensa formal a esta fase inicial del proceso y se concreta el principio constitucional, según el cual la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Si los sujetos de la investigación fueren funcionarios de organismos de seguridad del Estado o se presume la participación de éstos, la Defensoría del Pueblo puede tener acceso a las investigaciones. En todo caso los funcionarios que participen o tengan acceso a la investigación y las personas que por cualquier motivo tengan conocimiento de ella, están en la obligación de guardar reserva de la información. (Vásquez González, Magaly. Derecho Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello, 2011. Página 195.)

No obstante a lo anteriormente referido, el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el artículo 304, en su segundo parágrafo, una excepción al principio de publicidad entre partes que rige la fase preparatoria y no es otra que la llamada “reserva de las actuaciones”; que consiste en la facultad que tiene única y exclusivamente el representante de la Vindicta Pública de disponer la reserva total o parcial de las actuaciones que ha adelantado en cualquier investigación, lo cual deberá formalizar mediante un acta motivada, por un plazo máximo inicial de 15 días continuos, cuyo motivo se basa en que la publicidad entorpecerá la investigación. De igual forma, establece para casos excepcionales, la posibilidad de una prórroga del plazo inicial, por otros 15 días continuos más, debiendo motivar la prórroga igualmente y sólo en este caso, previa solicitud de cualquiera de las partes, dispone la intervención del órgano judicial en funciones de control, para que examine los fundamentos de la medida y le ponga fin o no a la reserva según su análisis.

También se le otorga la facultad al Ministerio Público de decretar una reserva excepcional, cuando la eficacia de un acto particular de investigación dependa de la reserva, caso en el cual deberá hacerse igualmente mediante acta motivada, señalando los actos a los cuales se refiere y el tiempo de reserva necesario, que nunca podrá exceder las 48 horas. En este punto se debe traer a colación nuevamente la Sentencia N° 1927, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, en relación a los motivos que sirven de fundamento para el decreto de la reserva de las actuaciones, refiere lo siguiente:

“…Siempre que la publicidad entorpezca la investigación, esto es, que la comunicación del expediente fiscal permita filtraciones de los actos de la investigación, los cuales podrían prevenir a otros coimputados, provocar la fuga de otros partícipes o autores y/o la destrucción o manipulación de medios probatorios…”. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia No. 1927, de fecha 14 de Julio de 2003.).

Con este extracto, se evidencia cómo el Máximo Tribunal circunscribe y da forma o materializa con supuestos fácticos, lo que el Código señala de manera general como fundamento para la reserva de las actas. Tal criterio es reiterado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 348, en la que se dejó sentado que:

“…El fiscal del Ministerio Público tiene la potestad de reservarse total o parcialmente las actuaciones del expediente por un plazo no mayor de 15 días continuos, pudiendo prorrogarse hasta por 15 días más, siempre que sean necesarios para el buen desenvolvimiento de la investigación. En efecto, treinta (30) días continuos es el tiempo máximo de una reserva total de las actas del expediente y excepcionalmente, 48 horas de reserva, en razón de la eficacia de un acto particular de la investigación que sea indispensable, ponderando el tribunal de control (en cuanto a la prórroga) a solicitud de las partes interesadas intervinientes, revisar los fundamentos de la medida y ponerle fin a la misma (…) el tribunal octavo de control no tenía la atribución legal para decidir la indebida prórroga de la reserva total de las actuaciones, por cuanto es competencia exclusiva de la Vindicta Pública…”.( Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia No. 348, de fecha 25 de julio de 2006.).

En definitiva, el Juez de control sólo interviene y tiene el control judicial para revisar los fundamentos de la medida fiscal y poner fin a la reserva, si así lo considera, únicamente cuando se hubiere prorrogado el lapso de ley y cualquiera de las partes lo hubiere solicitado, caso contrario, jamás tiene intervención en el decreto de reserva.

Ahora bien, hechas las consideraciones, y explanándose la facultad del Ministerio Público como excepción del principio de publicidad a través de la reserva de las actas, de conformidad con el artículo 304 del Código Adjetivo Penal, observa esta Sala que la Jueza A quo, en su motivación hace referencia a:

“Sobre este particular esta juzgadora observa que del acta acordando la reserva total de las actuaciones de fecha 24 de mayo de 2012, el cual motiva la reserva en razón de que los ciudadanos JUNIOR OCTAVIO EDUARDO MANCO, titular de la cedula (sic) de Identidad N° 14.629.409, y ALEJANDRO GABRIEL DUGARTE SALCEDO, titular de la Cedula (sic) de identidad N° 17.916.407, son participes (sic) de los hechos donde aun permanece en cautiverio la ciudadana MARIA BORGHOL, lo cual considera un riesgo y que esta no pueda ser liberada prontamente pudiendo los hoy imputados destruir modificar y ocultar los elementos de convicción que pudieran llevarnos en sujeción de sus captores y por ultimo (sic) que se sustraigan al proceso los demás participes (sic) en los presentes hechos, circunstancias una falta grave al proceso.”

En tal sentido, a diferencia de lo denunciado por la recurrente, se evidencia que sí existe un acta que acordó la reserva total de las actas de investigación, motivada a las circunstancias especiales del caso particular, como es el hecho que a la fecha aún permanecía la ciudadana MARÍA BORGHOL, privada de su libertad, hecho que presuntamente se perpetró junto con el secuestro de su padre ciudadano HABIB ELÍAS BOGHOL HALAF, por lo que la publicidad de las actas de investigación adelantadas a la fecha, podían interferir en el resultado de la misma.

De acuerdo a lo anterior, se hace oportuno citar sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que recientemente estableció:

“En cuarto lugar, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, consideró que el traslado de los ciudadanos para la sede del Juzgado a los fines de realizar el acto de imputación, sin tener acceso a las actas de investigación no violentó el derecho a la defensa, por cuanto la reserva de actas es una facultad otorgada al Ministerio Público como órgano investigador, con la finalidad de garantizar la integridad de la investigación en ciertos procesos y que no puede suspender las reservas de las actas sin oír al Ministerio Público, ya que ello si implicaría un abuso de poder por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, por lo que mal podría la defensa alegar que se le viola algún derecho constitucional, al limitarse la Jueza de mérito a garantizar el derecho que le asiste a la Vindicta Pública de reservarse de manera total las actuaciones adelantadas en la causa, cuestión que comparte esta Sala, por lo que se confirma esta parte del fallo apelado.” (Sentencia No. 527, de fecha 12.05.2009).

En consecuencia, tanto la Fiscalía del Ministerio Público como la Jueza de Control actuaron ajustados a derecho por ser dicha figura una excepción al principio de publicidad, establecida por el propio legislador, cumpliéndose además los requisitos para su dictamen como lo evidenció la Jueza A quo en la Audiencia de Presentación. En tal sentido, no puede concluir la apelante, que se generó la violación de derechos constitucionales a partir de la reserva de las actas, acordada de conformidad con el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se cumplieron los requisitos formales para su acuerdo y a pesar que la defensa no haya tenido al alcance los elementos de convicción de la investigación fiscal, se informaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos controvertidos, aunado al hecho que nada obsta para que se soliciten las diligencias de investigación que consideren necesarias, de acuerdo al artículo 305 eiusdem.

De acuerdo a lo anterior, es preciso indicar a la Defensa que la proposición de diligencias es una manifestación del derecho a la Defensa, que permite al imputado o su defensa solicitar al Ministerio Público actuaciones con la finalidad particular del esclarecimiento de los hechos, dirigidos principalmente a desvirtuar los hechos que le son imputados, lo cual puede hacer aún a pesar de la reserva de las actas de investigación.

Por lo tanto, se declara sin lugar la denuncia de la recurrente, respecto a la violación del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, pues como se verificó anteriormente si bien fue acordada la reserva de las actas, no es menos cierto que los imputados como la Defensa conocen los hechos por los cuales están siendo procesados, como se constató de la imputación fiscal en la audiencia de presentación; advirtiéndose además el carácter excepcional de la reserva de actas y el límite en el tiempo que tiene la misma, por lo cual posteriormente las partes tendrán a su disposición todas las actas que integran la investigación fiscal en el presente caso. ASÍ SE DECIDE.-

Por último, debe hacer mención este Tribunal Colegiado acerca del alegato de la impugnante, referente a la entrega de un móvil telefónico y un CD grabado al Tribunal A quo, a los fines de probar según la defensa, la presión ejercida por la Fiscal Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, Abogada NANCY ZAMBRANO, a los mencionados imputados, siendo la misma entregada para su peritaje a la Fiscal denunciada, y no a otro Fiscal designado por el Fiscal Superior del Ministerio Público, como solicitó en la audiencia de presentación; en tal sentido, debe indicar esta Sala que de la revisión de las actas procesales contentivas de la presente causa, se evidenció que la mencionada evidencia fue entregada en presencia de la apelante al funcionario Sargento mayor de tercera ELEAZAR JOSÉ QUINTERO ASCANIO, adscrito al Grupo antiextorsión y secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, según se dejo constancia en acta de cadena de custodia, de fecha 28.05.2012, realizada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Aunado a lo anterior, se verifica que la Fiscalía actualmente asignada en el presente proceso penal, es la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, bajo el No. 24-DDC-F6-6496-2012, por lo que tal como lo solicitó la Defensa la investigación está siendo dirigida por otro despacho Fiscal.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de apelación denunciados por la apelante. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio TAHINACHAHRAZAD VALCONI, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 98.064, actuando con el carácter de defensora privada de los imputados JUNIOR OCTAVIO DUARTE MANCO, portador de la cédula de identidad No. 14.629.409 y ALEJANDRO GABRIEL DUGARTE SALCEDO, portador de la cédula de identidad No. 17.916.407, contra la decisión No. 245-12, dictada en fecha 28.05.2012, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8° y 11° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de los ciudadanos HABIB ELIAS BORGHOL HALAF y MARÍA BORGHOL y en contra del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio TAHINACHAHRAZAD VALCONI, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 98.064, actuando con el carácter de defensora privada de los imputados JUNIOR OCTAVIO DUARTE MANCO, portador de la cédula de identidad No. 14.629.409 y ALEJANDRO GABRIEL DUGARTE SALCEDO, portador de la cédula de identidad No. 17.916.407.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 245-12, dictada en fecha 28.05.2012, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8° y 11° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de los ciudadanos HABIB ELIAS BORGHOL HALAF y MARÍA BORGHOL y en contra del ESTADO VENEZOLANO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de Julio del año dos mil doce ( 2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 174-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.
LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO
LG/cf
VP02-R-2012-000514