TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
SALA ÚNICA DE APELACIONES DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES Y CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
Maracaibo, 09 de Julio de 2011
202° y 153°

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2012-004231
ASUNTO : VP02-R-2012-000612

DECISION N° 211-12
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: MARIA CHOURIO DE NUÑEZ.
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la abogada FATIMA SEMPRUM, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en contra de la decisión de fecha 04 de junio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decidió imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA, titular de la Cedula de Identidad Nro. V.- 22.190.024, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855).
Recibida la causa en fecha 28-06-12, se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. VILEANA MELEAN, posteriormente en fecha 29-06-12, mediante decisión N° 205-12 se admitió el recurso interpuesto, referido al decreto de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, en atención a lo establecido en el artículo 447, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 450 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la ley especial que rige esta materia; ahora bien en virtud del permiso otorgada a la DRA. VILEANA MELEAN VALVUENA se reasigna la ponencia a la DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y en virtud de ello esta Corte Superior pasa a decidir y lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
La defensa de actas, ejercida por la abogada FATIMA SEMPRÚN, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:
Conforme a lo previsto en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión de fecha Cuatro 04-06-12, en el asunto VP02-S-2012-004231, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, al imponer la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia en contra del ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA.
Quien apela trae a colación un extracto de lo interpuesto por la Defensa Pública y lo alegado por la jueza de instancia en la Audiencia de Presentación de Detenido, concluyendo la apelante que claramente, la jueza de control no consideró las argumentaciones de la Defensa Pública respecto a que no consta en actas elementos de convicción que hagan presumir la responsabilidad de su defendido en el delito por el cual se le somete al proceso, siendo únicamente el solo dicho de la víctima y en razón de ello el acta policial los elementos que se consideran para decretarle la privación de libertad a su patrocinado, lo cual es contrario a sus derechos constitucionales y legales. Señala la recurrente que a su defendido le fue violentado lo establecido en los artículos 44 y 49 de rango Constitucional, por cuanto se le impuso una medida de coerción personal y decretó la flagrancia sin que ni siquiera se encontrara presuntamente demostrado el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, únicamente con la denuncia de la víctima.
Con respecto a la flagrancia la Defensa Pública señala en su escrito la sentencia de fecha 15-02-07, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde indica que si no hay suficientes elementos de convicción no solo no hay flagrancia si no que la detención de una persona sin orden judicial seria ilegitima. Y de las actas se desprende que solo consta el dicho de la víctima, quien en su declaración no dejó ver que se encontraba perturbada o trastornada por lo sucedido, ni tampoco manifestó que se encontraba lesionada físicamente.
En igual sentido manifiesta la apelante que, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la víctima fue objeto de malos tratos físicos, y que el examen medico para determinar la flagrancia bien puede postergarse. En el presente caso, respecto al delito de violencia sexual en que se fundó principalmente la Privación Judicial Preventiva de su representado, los Funcionarios Policiales no dejaron constancia de que la victima tuviera lesiones visibles que hagan presumir que se había cometido el delito de VIOLENCIA SEXUAL, así como tampoco la víctima alegó que había sido objeto de agresiones físicas durante la Violencia Sexual; de modo tal, que la investigación efectuada por los Organismos Policiales debió ser muy detallada, a fin de recabar elementos de convicción que pudieran avalar la flagrancia, que al no haber ocurrido así, la detención de su patrocinado fue ilegítima y arbitraria.
Visto lo anterior la Defensa Pública cita y transcribe el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, insistiendo con ello que en el artículo referido se puede observa que es la propia denuncia de la victima la que demuestra que no existe flagrancia en el hecho, evidenciándose que dicho delito no se había acabado de cometer, además de no existir ninguno de los elementos constitutivos de la flagrancia, por lo tanto decretar la flagrancia no era lo ajustado a derecho, además de ser violatoria de los derechos fundamentales del ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA, a quien le fue impuesta una medida que restringe su libertad, a través del decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad; situación que le ha causado un Gravamen irreparable.
Insiste la apelante en alegar que independientemente de haberse verificado o no la flagrancia, no existían suficientes elementos de convicción en contra de su representado, referente al delito de VIOLENCIA SEXUAL, ya que la única testiga es la víctima sin otro elemento que corrobore su dicho, no constituyendo suficiente elemento de convicción que comprometan la responsabilidad penal del ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA.
En igual sentido sostiene la recurrente que para que pueda darse la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que, para que pueda imponerse la medida de coerción personal deben concurrir dos requisitos esenciales o presupuestos, tales como la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción que permitan suponer la participación del imputado en dicho delito, circunstancias que la defensa afirma deben darse de manera conjunta, pues según ésta la una no puede funcionar sin la otra, por cuanto constituyen el fundamento del derecho de Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus bonis iuris).
De lo anterior se observa, que según la recurrente, no se verifica el segundo numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que se debe acreditar fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Asimismo, no existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación. Por lo que mal puede ser señalado su defendido por un tipo penal que a todas luces no existe, por simples suposiciones de la Vindicta Pública y sin fundamento alguno y que por demás sea compartido por el Juez de Control al cual sí le es dable diferir de la calificación jurídica del Ministerio Público, ante la evidente ausencia de medios probatorios que hagan presumir la responsabilidad de su patrocinado, no constituyendo esto argumentos propios del juicio oral sino que, siendo el Juez de la causa como Director del Proceso al estar frente a un procedimiento donde no exista ni un solo elemento de convicción para presumir la comisión del delito imputado por el Ministerio Público en atención a las máximas de experiencias y a la simple lógica.
Por último la defensa pública afirma que, no existen elementos de convicción para configurar el tipo penal imputado a su defendido por la Representación Fiscal, ya que, no se configuro una conducta punible, antijurídica, imputable, culpable y típica.
PETITORIO: La defensa solicita, se declare Con Lugar el Recurso de Apelación y se Revoque la decisión recurrida.
II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Las Abogadas MARIELENA RONDON NAVEDA y FLORYMAR BECERRA, Fiscala Titular y Fiscala Auxiliar Tercera del Ministerio Público dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto con base en los siguientes términos:
Señala la Vindicta Pública que, en referencia a la denuncia de la Defensa Pública relacionada recae sobre la improcedencia de una Medida Privativa de Libertad o sustitutiva, es decir que la solicitud realizada por el Ministerio Público, no resultaba procedente para llenar los extremos previstos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a las circunstancias en las cuales se realizó la aprehensión y a los supuestos establecidos en los numerales 1°, 2°, y 3° del referido artículo.
En igual sentido quienes contestan, difieren de la decisión recurrida, pues se impone la Medida Cautelar bien sea Privativa o Sustitutiva, con varios objetos entre ellos, hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos donde son víctimas, que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual de las cosas, la adopción de Medidas de Coerción Personal que limitan o restringen la libertad, de movimientos u otros derechos del imputado, pues se justifican en razón de su necesidad a los fines estrictos del proceso.
Asimismo señalan quienes contestan, que en el presente Recurso, es importante señalar, que la Vindicta Pública, solicitó Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme lo establecen los artículos 250, 251 y 252 del referido texto adjetivo penal, basándose en los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere, que efectivamente existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción que demuestren que el ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA, es autor o participe en la comisión del hecho punible, así como la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; en el entendido que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: "Que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3.- La magnitud del daño causado. 4.- El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; En razón a estas circunstancias, se evidencia en el caso de marras, la pena establecida en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, es de prisión de diez (10) a quince (15) años, siendo la pena a imponer de doce (12) años y medio, por lo que en atención al Parágrafo Primero del artículo 251 del texto procesal, "se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años"; razón por la cual la Jueza A quo, para motivar la decisión hoy recurrida, tomó en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado.
Ahora bien la Vindicta Pública ha establecido que una vez que concurran las circunstancias del artículo 250 deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en el presente caso, el Ministerio Público solicitó dicha medida tomando en consideración la entidad del delito, lo que esto no causa al imputado de autos ningún gravamen irreparable, porque nos encontramos en la fase incipiente del proceso, donde solo contamos con el dicho de la victima, en donde la Juzgadora le brindó la protección al otorgarle por medio de la Ley Especial la primacía al dicho de la misma.
Visto lo anterior quienes contestan citan la sentencia Nº 723 de fecha 15-05-01 con ponencia del Ex Magistrado Antonio García García, la cual explica muy claramente el peligro de fuga y el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por la cual la Vindicta Pública mantiene que se encuentran llenos los extremos de ley, y la decisión recurrida se encuentra en absoluto apego al contenido de la norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.
En relación a la ausencia de elementos de convicción suficientes que sustenten la imputación realizada por el Ministerio Público, que diera origen a la resolución recurrida, es menester indicar que se evidencian de la declaración de la víctima de autos, un señalamiento directo en contra del imputado ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA, aunado al acta policial donde los funcionarios actuantes dejan constancia la manera como se produjo la aprehensión del mencionado imputado, del acta de inspección donde se originó el hecho punible investigado, lo cual adminiculado con el dicho de la victima se evidencian las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cómo ocurrieron los hechos. Todo ello es contrario de lo expuesto por la apelante quien manifiesta que de las actas que conforman la investigación no existen fundados elementos de convicción que demuestren la responsabilidad penal del imputado, el cual le fue impuesta Medida de Privación de libertad, concluyendo quienes contestan que la Jueza de instancia motivo su decisión correctamente ya que se baso tanto en la declaración de la victima como en las actas policiales.
Concluye la Vindicta Pública señalando que la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho, motivada por la declaración de la victima y las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes, donde se demuestra la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en contra del ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA y en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) FUENMAYOR.
PETITORIO: Solicita el Ministerio Público que, se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública y en consecuencia se confirme la recurrida.
III DE LA DECISION RECURRIDA
La decisión apelada corresponde a la audiencia de presentación de detenido de fecha 04 de junio de 2012, realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decidió imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA, titular de la Cedula de Identidad Nro. V.- 22.190.024, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855).
IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho, explanados por la Defensa Pública en su medio recursivo, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
De la revisión realizada a las actas que conforman la causa, constata esta Alzada que en fecha 04 de junio del presente año, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) FUENMAYOR, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Contra la referida decisión, la abogada FATIMA SEMPRUN, actuando con el carácter de Defensora Pública del ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA, presentó Recurso de Apelación a favor de su defendido, al considerar que la Instancia, vulneró los derechos constitucionales que le asisten, tal como lo refieren los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que acordó imponerle a su defendido, una medida de coerción personal por causa de un delito que a juicio de la defensa no se encuentra presuntamente demostrado en autos respecto al delito de VIOLENCIA SEXUAL; de igual manera expresa en su recurso que no existe otro elemento de convicción en actas, como la existencia de un examen médico forense; refiere que solo consta la declaración de la presunta victima, violando con ello el principio de presunción de inocencia del cual esta amparado su representado, por lo que ha criterio de la defensa ha debido permanecer en libertad y ello le causa un gravamen irreparable al imputado.
Respecto de las denuncias planteadas por la defensa, estima necesario este Tribunal Colegiado, analizar lo plasmado por la Jueza de Instancia, en la decisión impugnada:
“…A continuación, antes de dictar la dispositiva del presente acto procesal, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Como se observa, tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores y las actrices que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. Por tal motivo, el juzgador o la juzgadora no puede detenerse en omisiones para ajustar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público en una audiencia de aprehensión por flagrancia, sino que debe recurrir a la amplitud de apreciación que le otorgó tanto el legislador o la legisladora sustantiva como la adjetiva, incluyendo la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, ante la carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial, le otorga primacía al dicho de la víctima, invisibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos las Juezas y Jueces Especializado en Materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. En el presente caso este Juzgador debe aplicar el Test de la racionalidad y proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer Victima, que invoca su derecho a la vida libre de Violencia con fundamento en los artículos 55 y 22 ambos Constitucionales, debiendo este Juzgador ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la Medida positiva de protección. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como actores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN. En el presente caso los hechos denunciados por las víctimas, ya identificadas, los cuales se reflejan en las actuaciones policiales y las denuncias, así como los hechos hoy imputados, adminiculado con la exposición del Ministerio Público, en donde se verifica como sucedieron los hechos, por parte del presunto agresor con las víctimas, todo lo cual permite encuadrar los hechos narrados en el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) FUENMAYOR, mencionado y precalificado por el Ministerio Público. Ahora bien en relación al planteamiento de la defensa debe quedar claro que a génesis de esta Ley Especial es precisamente la prevención, atención, sanción y erradicación de violencia de género, tal como lo dispone el artículo 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual señala: Objeto Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa, democrática, participativa, paritaria y protagónica. La defensa debe observar que hay un aspecto importante y novedoso a destacar en materia procesal que prevé la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es el de la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 248 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada doméstica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor–víctima; habitualidad–reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano o ciudadana para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia, contenido en el articulo 93 de la nombrada Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida Libre de Violencia, quedando configurada la flagrancia, como efectivamente se evidencia en el acta policial de fecha 03/06/2012, que riela en el folio (03) de la presente causa, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral. En consecuencia se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa, por cuanto se puede evidenciar que el procedimiento policial y la detención del ciudadano se realizó dando cumplimiento al articulo 44 numeral 1 de la Carta Magna y al articulo 93 de la Ley Especial de Genero, incluso en el folio 06 se encuentra el acta de notificación de derecho firmada y con la respectiva huellas dígitos pulgares del ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA quedando en evidencia que se garantizaron sus derechos constitucionales, tal como se desprende de las actas, ya el día de hoy esta siendo puesto a disposición a la orden de este juzgado especializado, donde se le ha explicado claramente los motivos de su detención y la representación fiscal lo pone en conocimiento de los hechos que se imputan, en consecuencia quien aquí decide considera que no es arbitraria la detención por cuanto se dio cumplimiento estricto a los parámetros legales observando todas las formas y condiciones establecidas en la ley tal como se acredita en las actas, considerando este juzgador que no se vulnero los derechos del imputado al contrario se le garantizo en todo estado y grado del proceso el derecho a la defensa y así queda reflejado en este acto, lo que evidencia que no fue violentada la intervención asistencia y representación del imputado. Ahora bien, este Jugador quiere hacer énfasis en la doctrina de (APONTE SÁNCHEZ, Elida. “Justicia penal: la otra mirada”. En Capítulo Criminológico. Instituto de Criminología, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad del Zulia). En la cual se hace referencia a que la violencia de género prevista en el articulado que está contenido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, está centrada en el desequilibrio de poder social entre las mujeres y los hombres, esto es, en el sistema patriarcal de dominio. Si se introducen otros tipos de violencia, en los cuales sea indiferente el género del sujeto activo del delito, aunque la sujeta pasiva siga siendo la mujer, se vuelve de nuevo a contaminar un concepto que trata de plantear la especificidad de la violencia que sufren las mujeres en sus relaciones sociales con los hombres. Para tales casos de violencia, los tipos generales son suficientes. Advierte este Juzgador que hacer de la violencia de género como del concepto de discriminación, un concepto amplio, hace que los mismos pierdan el sentido originario con el que el feminismo trata de probar la especificidad de la violencia de género a nivel de pareja (ámbito privado) o del social (ámbito público). La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia sanciona la violencia de los hombres contra las mujeres, una violencia que los primeros ejercen contra las segundas, para mantener el control y el dominio social, por tal motivo posee sanciones más graves pues la violencia basada en género es un medio para mantener y reproducir relaciones sociales de opresión y control. Y siendo que el caso de autos no se enmarca en la violencia de género que prevé y sanciona la ley, y aunado a ello, uno de las personas que se encuentra en calidad de victimas se trata de una hombre, este tribunal declina su competencia y remite el expediente a la jurisdicción con competencia penal ordinaria”. Asimismo, en este orden de ideas debe considerarse las normas que regulan la competencia para conocer por parte de los Tribunales Especializados, estableciendo así en la Ley especial, el artículo 10, cuya disposición en su contenido establece:
Articulo 10, Supremacía de esta Ley “Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación preferente por ser Ley Orgánica.”
Al respecto este Tribunal en funciones de Control, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quiere dejar asentadas las siguientes consideraciones: Ciertamente con la entrada en vigencia de la ley orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada en Gaceta Oficial No. 38.668, se instituyó en nuestro ordenamiento jurídico, un instrumento legal que viene a desarrollar la preeminencia de los derechos que reconoce el Texto Fundamental, a las mujeres víctimas de la violencia de género, la cual ha sido conceptualizada a nivel mundial como un problema, de Salud Pública, que encuentra sus raíces profundas, en la característica patriarcal de nuestras sociedades, en las que prevalecen esquemas de subordinación y discriminación hacia la mujer; mediante la consolidación de una estructura androcentrista, que ha conformado conceptos y valores tendentes a descalificar sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones, al punto que erradamente cualquier desconocimiento a la autoridad masculina es vista por parte del agresor, como una trasgresión a un orden “natural” que “justifica” la agresión del hombre en contra de la mujer, (Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 4 de febrero del año 2009, en Decisión N° 041-09,Se trata, pues de un novísimo instrumento legal que busca erradicar mediante todo un cúmulo de instituciones, políticas, programas, procedimientos y sanciones contempladas en tipos penales especiales, la violencia que por razones sexistas se ha ejercido durante años de manera sistemática sobre las mujeres.
Así lo explica, la exposición de motivos de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, señalando:
“…Un gravísimo problema, contra el cual han luchado históricamente las mujeres en el planeta entero, es la violencia que se ejerce contra ellas por el sólo hecho de serlo. La violencia de género encuentra sus raíces profundas en la característica patriarcal de las sociedades en las que prevalecen estructuras de subordinación y discriminación hacia la mujer que consolidan conceptos y valores que descalifican sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones. Es así como cualquier negativa o rechazo al poder masculino es vivida por el hombre agresor como una trasgresión a un orden “natural” que “justifica’ la violencia de su reacción en contra de la mujer. Se trata, pues, de una violencia que se dirige sobre las mujeres por ser consideradas, por sus agresores como carentes de derechos (...) La violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus derechos humanos, que muestra en forma dramática, los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de sexo en la sociedad…”
En consecuencia se acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 y 94 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos en la los Jueces Especializado en materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sanciona las trasgresiones de naturaleza sexual consideradas como un atentado monstruoso contra la integridad física y la libertad sexual de las mujeres, adolescentes y niñas, consistiendo la novedad de la presente ley la regulación enjuiciamiento y sanción de tales actos transgresores. Todas las mujeres son victima potenciales del maltrato y la violencia por razones de sexo, y visto que el referido texto legal, en su articulo 43 y siguientes sanciona las transgresiones de Naturaleza Sexual, consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la Mujer. En el presente caso este Juzgador en el debido cumplimiento de la aplicación del Test de la racionalidad y proporcionalidad, en atención a la imposición de una Medida Menos gravosa peticionada por la Defensa y Medida de Privación de Libertad solicitada por el Ministerio Publico. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como actores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN. A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el representante del Ministerio Público, como 1) Acta Procesal de fecha 03/06/12, 2) acta de investigación penal de fecha 03-06-12 3) Acta de notificación de Derechos constitucionales de fecha 03/06/12, 3) acta de Inspección Técnica de fecha 03/06/12, 4) registro de cadena y custodia de fecha 03-06-2012 Oficio Remitido al jefe de are a de laboratorio de fecha 03/06/12 lo que trae como consecuencia la precalificación del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) FUENMAYOR. hechos precalificados por la vindicta pública que constituyen uno de aquellos tipos penales que pueden considerarse como graves, que no se encuentra evidentemente prescrito, cuya pena en su en su limitet intermedio supera los diez años tomando en consideración el posible daño causado a la víctima en el presente caso y la posible pena a imponer siendo que el delito por el cual este Tribunal acepta la precalificación jurídica, que de conformidad con lo establecido en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que solo procederá medidas cautelares cuando el delito de materia del proceso establezca una pena que no exceda de tres años en su limite máximo, que la pena que llegaría a imponerse al acusado de autos supera el termino establecido en el parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, configurándose así el Peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer aunado al hecho que nos encontramos en un estado fronterizo, con llevando esta situación a que se pueda impedir la demostrar la verdad de los hechos si se acordara Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, sumado al hecho que se puede obstaculizar la investigación ya que la victima manifiesta que eran dos sujetos, y siendo que se encuentra uno de los sujetos evadido pudiendo poner en riesgo el proceso, tomando en consideración que nos encontramos en un estado fronterizo, en consecuencia Se Declara Sin Lugar la solicitud de una medida menos gravosa, por cuanto se desprende del articulo 253 de la Norma Adjetiva Penal” IMPROCEDENCIA. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares” por lo que con base a los razonamientos precedentemente expuestos se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA Titular de la cedula de Identidad V- 22.120.024 de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como sitio de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite en el área del BUNKER a fin de resguardar y salvaguardar su integridad física. Declarando con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud la defensa de aplicación de una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad. Por último debe señalar, quien aduce que la finalidad de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es un medio de protección a la víctima para evitar la continuidad de la agresión y/o sufrimiento físico; y, tiene como fin garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra, y ello es así, puesto que para su procedencia debe presumirse fundadamente el peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad. En tanto que las medidas que van dirigidas a proteger la integridad física, psicológica, sexual y patrimonial de la víctima para evitar futuras e inminentes agresiones, son las medidas de protección y de seguridad establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y en este sentido esta INSTANCIA de conformidad con el artículo 91, numeral 1 de la Ley especial de Genero, acuerda dictar a favor de las adolescentes victimas, las medidas de protección y de seguridad de las contenidas en los numerales: 5°, 6° y 13° del artículo 87 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5.-Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida; ORDINAL 6.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia y ORDINAL 13: No cometer nuevos hechos de violencia en contra de la victima de autos. Así mismo Resulta necesario señalar que dicha imposición obedece al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias y lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia, teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente. ASI SE DECLARA
DISPOSITIVA
Por las razones y los fundamentos antes expuestos, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Se Declara CON LUGAR la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el artículo 94 ejusdem. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Publico y SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBRETAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA, Titular de la cedula de Identidad V- 22.120.024, Plenamente identificado en actas, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) FUENMAYOR, Declarándose sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa, por cuanto con las medidas decretadas se garantizan las resultas del proceso. TERCERO: Se ordena como centro de Reclusión del imputado de autos el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite en el área del BUNKER los fines de garantizar su integridad física. Dejando constancia que es el Centro de Arrestos mencionado es el único centro de reclusión para procesados de la localidad. CUARTO SE DECRETAN las medidas de protección y de seguridad establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; de las contenidas en los numerales: 5° y 6° del artículo 87 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5.-Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida; ORDINAL 6.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia y ORDINAL 13: No cometer nuevos hechos de violencia en contra de la victima de autos QUINTO: se proveen las copias solicitadas por Secretaría. Se impuso al imputado de lo establecido en artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que en esta acta se cumplieron con todas las formalidades de ley. Se da por concluido el acto, siendo las (05:51 PM.) Terminó, se leyó y conformes firman…”

Con respecto al primer motivo planteado por la recurrente, relativo a la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual fundamenta en el artículo 447. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, estima necesario esta Sala recordar a la defensa, que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, posee carácter provisional, de manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.
En virtud de ello, esta Alzada trae a colación decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en relación a este punto señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”(Negrillas y cursiva de la Sala).

De igual modo refiere la defensa, que la Jueza a quo no estableció en la recurrida elementos que la conllevaron a la convicción de que el imputado de autos podría ser autor o participe en el delito imputado y en consecuencia la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no es ajustada a derecho, ante tal planteamiento considera este Tribunal de Alzada, que en virtud de lo incipiente de la fase, no se hace necesario una motivación exhaustiva de la decisión, además que se evidencia de la revisión de la recurrida ut supra, que la Jueza de Instancia, estableció de manera clara y precisa, cuales fueron los elementos presentados que la conllevaron a la convicción que el imputado de autos, podría estar incurso en la comisión del hecho punible imputado, proveniente del cúmulo de actuaciones llevadas a su estudio por la Vindicta Pública, y una vez analizados los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que lo procedente era decretar la medida privativa, de manera tal, que no siendo necesaria una motivación exhaustiva y aunado a ello los soportes suficientes para el decreto de la Medida de Privación de Libertad, son elementos de convicción y no pruebas, dado la fase del proceso en la cual nos encontramos, considera esta Alzada que la recurrida se encuentra suficientemente motivada.
En este orden de ideas, es menester señalar que las decisiones que decreten cualquier medida cautelar deben estar debidamente motivadas, puesto que la motivación que deben contener las decisiones de los órganos jurisdiccionales, constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado al juez o la jueza, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompañan de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en que se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces y las juezas, a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance. Y esa labor es propia también en aquellos autos, resoluciones o interlocutorias que preceden a una fallo definitivo.
Del análisis del contenido de la recurrida, se evidencia que, al cumplir con la ineludible tarea de motivar su fallo, la a quo lo realiza de una manera correcta, cuando de la decisión impugnada se evidencia que:
1.- Existe en la recurrida la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, según el resultado que obtuvo el a quo en el acto de presentación de detenidos conforme a las normas legales pertinentes;
2.- Las razones de hecho alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de presentación de detenido se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3.- La motivación del fallo va más allá de una enumeración material de aquellos hechos, razones y leyes, verificando por este Tribunal Colegiado que la recurrida cumple de forma integral, armónica, formada por los elementos diversos que se suscitaron en el acto oral, verificando no sólo las actas policiales acompañadas por la representación fiscal, sino también de aquellos actos que en dichas actuaciones se hicieron constar, tomando de ellas los aspectos que de forma ponderada concluyeron en una decisión clara, precisa, concordante; y
4.- Se determina que la recurrida, estima razonamientos y juicios, sobre la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta fase incipiente de la investigación fueron aportadas por las partes a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal.
Por lo que se estima, que la racionalidad de la decisión recurrida se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose obtener que la jueza de instancia haya omitido una motivación suficiente.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Asimismo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Insiste la Defensa en su medio recursivo, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no debió ser decretada a su defendido, toda vez que, debió permanecer en libertad por no existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad penal en los hechos presuntamente ocurridos; estima esta Sala que dicho considerando de apelación debe ser desestimado, pues si bien es cierto, en nuestro actual sistema de juzgamiento penal, rige el principio de afirmación de libertad, conforme al cual las personas procesadas por hechos delictivos deben ser en principio juzgados y Juzgadas en libertad y la aplicación de las medidas de coerción personal, sean estas privativas de libertad o cautelares sustitutivas a ésta, no tienen más limitación que aquellas que derivan de la propia letra de la ley.
En este sentido, la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal (Vid. sentencia No. 2426 de fecha 27.11.2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, donde el delito que se imputa al ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA exceden de los tres años, resulta evidente que la prohibición de aplicación de la medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el juzgador o Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.
Por lo que, en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito provisionalmente calificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el A quo para decretar la medida privativa de libertad.
En tal sentido, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal mediante decisión No. 317 de fecha 03.08.2009, ha precisado lo siguiente:
“...En lo que respecta, al argumento referido a que no estaba acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la pena por los delitos imputados no excedían de diez años; estima esta Sala que el presente considerando de impugnación debe ser igualmente desestimado, por cuanto si bien es cierto, la posible pena, por los delitos a imponer, no exceden en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación de los imputados en los delitos precalificados, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad (...) En tal sentido, esta Sala en decisión No. 144 de fecha 22.04.2008, precisó:
“...Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero del artículo 251 de la ley procesal penal señalaba que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; y en el presente caso el delito de (...) tenía una pena de cuatro (04) a ocho (08) años en su limite máximo que no excede de los diez años establecidos la norma; e igualmente el imputado había indicado en todo momento su identificación y dirección de su domicilio y trabajo; estima esta Sala que los referidos argumentos deben ser igualmente desestimados, pues de una parte los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga.
De igual manera, debe precisarse, que el hecho que la posible pena a imponer por el delito de Extorsión imputado no exceda diez años; no comporta una exclusión ipso iure del peligro de fuga, pues la pena asignada al delito de (...) si bien no excede en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena para el referido delito en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, maxime si se tiene en consideración la magnitud del daño social que causan estos delitos, producto de toda una delincuencia organizada y violenta...”(Cursiva de la Sala).

En el caso de autos, estima esta Sala, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la apelante, pues la pena no constituye el único elemento a considerar.
Dichos razonamientos son igualmente aplicables en relación a los argumentos de impugnación referidos a la circunstancia de que el imputado de autos se le acordó una medida de protección, pues dicha medida por sí sola no es suficiente para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a otros elementos que crean en la juzgadora la convicción, de que el imputado no evadirá el proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad del delito imputado.
Como colorario de lo anterior, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en decisión No. 381-09 de fecha 02.09.2009 señaló:
“...De otra parte, en lo que respecta a que, en el presente caso la Jueza A quo había considerado acreditado el peligro de fuga por cuanto la posible pena a imponer excedía en su limite superior de 10 años, sin considerar que en el acto de presentación su defendido, había aportado la constancia y los datos de su residencia; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de residencia, a los que alude la recurrente; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la posible pena a imponer...” (Cursiva de la Sala.)

Ahora bien, en relación a la solicitud de la defensa, acerca de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, al imputado de autos, considera la defensa que no existen elementos de convicción que permitan presumir la participación del mismo en los hechos, es necesario agregar, que para la procedencia de una medida cautelar resulta obligatorio que se encuentren satisfechos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si éstos no se perfeccionan, es decir, si no existe un hecho punible, fundados elementos de convicción para presumir la participación del sujeto en los hechos y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mal puede ser sometida una persona a medidas coercitivas de su libertad. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1383 de fecha 12.07.06, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, al señalar:
“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.”. (Destacado de esta Alzada).

Por ello, tal como fue señalado ut supra, a diferencia de lo expuesto por la recurrente de autos, de actas se verifica la existencia de elementos de convicción que permiten estimar la participación del ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA, en los hechos imputados, por lo que, la imposición de la medida de privación judicial de libertad se encuentra ajustada a derecho.
Visto el anterior criterio, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencia, como se señaló anteriormente, violación del principio a la libertad y presunción de inocencia, ya que, una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra del imputado, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, es cuando en definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado, en consecuencia sobre esta denuncia no le asiste la razón a la apelante. Así se decide.-
En relación al segundo motivo de impugnación señalado en su medio recursivo por la defensa pública, referida al gravamen irreparable, la cual fundamenta en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera oportuno citar y transcribir sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14-01-2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y expresan:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

En consecuencia, estima esta Alzada que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, la cual fue dictada por la Jueza A quo, en contra del imputado ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA, no es un acto irreparable, ya que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa sobre esta denuncia. Así se decide.
Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la Defensora Pública FATIMA SEMPRUN, actuando como defensora del ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia , cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) FUENMAYOR, todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada al ciudadano ERASMO ANTONIO CHOURIO ARDILA, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. HIZALLANA MARIN URDANETA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
Ponente
LA SECRETARIA (S),

ABOG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el N° 211-12, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA (S),

ABOG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO